viernes, 30 de noviembre de 2012

El origen de los graduados sociales

Si al hablar de los antecedentes históricos de los abogados nos referimos a su origen en la Grecia clásica mientras que el de los procuradores de los tribunales se remontaba a la época romana, el punto de partida de los graduados sociales se encuentra en la España de Alfonso XIII, durante la segunda década del siglo XX; por ese motivo, podría decirse que nos hallamos ante una de nuestras profesiones jurídicas más jóvenes y, probablemente, la que más ha evolucionado en este periodo de tiempo para ir asumiendo nuevas funciones. Partiendo de esa premisa, los estudios que hoy en día denominamos Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos comenzaron a impartirse en nuestro país a raíz de un Real Decreto de 17 de agosto de 1925 (Gaceta del 20), que el monarca dio en Santander, por el que se disponía que tenga el carácter de una Escuela Social la Sección de Cultura Social del Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria.

El Art. 14 de esta disposición estableció la organización de la enseñanza social, donde se comprendían las conferencias de vulgarización para el público general, los cursillos y excursiones para funcionarios públicos en la materia social o los cursos de preparación para los empleados que hayan de destinarse a estas materias de la Administración. A continuación, el Art. 15 reguló el programa que debía impartirse en aquella Escuela Social para dar mayor unidad a estas enseñanzas, en estudios regulares de tres años [con asignaturas sobre seguros sociales, previsión o protección legal de los trabajadores; además de tres idiomas (inglés, francés y alemán), taquigrafía y mecanografía] que se impartían a cargo del personal competente en las diversas materias, con el objetivo de que España sepa formar debidamente a sus hombres. La matrícula costaba entonces 25 pesetas por año.

Tras la apertura de aquella Escuela Social en Madrid, se fueron creando otros centros similares en el resto del país; por ejemplo, en Barcelona [por la Real Orden de 26 de febrero de 1929 (Gaceta del 5 de marzo)] o en Valencia [Real Orden de 18 de junio de 1929 (Gaceta del 21)]; de modo que el 8 de abril de 1931 ya se aprobó una Real Orden relativa al traslado por los alumnos de sus matrículas de una Escuela Social a otra. Después de la Guerra Civil, en los años 40, otra Orden –de 9 de febrero de 1948– reguló la expedición del título de Graduado Social a los Profesores numerarios en propiedad de las Escuelas Sociales.

Dos años más tarde, el Art. 2.1 del Decreto de 22 de diciembre de 1950 estableció las funciones que les correspondían a los graduados sociales: asesoramiento, gestión y representación, sin necesidad de apoderamiento especial, de las empresas y particulares en cuantos asuntos sociales les fueran encomendados ante los organismos dependientes del Ministerio de Trabajo, a excepción de los jurisdiccionales; o en cualesquiera otros que por razón del asunto de que se trate pudieran guardar relación con la esfera social. Finalmente, con la Orden de 21 de mayo de 1956, que aprobó el Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales, puede decirse que esta profesión jurídica adquirió su verdadera carta de naturaleza.

Coincidiendo con su 50º aniversario, sus antiguos Estatutos preconstitucionales (Real Decreto 3549/1977, de 16 de diciembre) se adecuaron a los cambios legislativos que se habían producido desde entonces y se aprobaron los actuales Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales (Real Decreto 1415/2006, de 1 de diciembre) que volvieron a ser modificados, sustancialmente, por el Real Decreto 503/2011, de 8 de abril.

jueves, 29 de noviembre de 2012

Medioambiente (XII): El protocolo sobre el bienestar de los animales

Aunque el Derecho Comunitario lo citó por primera vez en 1974 y llegó a figurar en uno de los protocolos adicionales del Tratado de Ámsterdam de 1997, el bienestar animal (o animal welfare, en inglés) fue una de las novedades que introdujo el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [el TFUE se firmó en Lisboa, en 2007, para organizar el funcionamiento de la UE, determinando el ámbito, delimitación y condiciones de ejercicio de sus competencias]. Este principio se incluyó al regular las disposiciones de interés general en el Título II; en concreto, el Art. 13 TFUE establece que: Al formular y aplicar las políticas comunitarias en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales, como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional.

La normativa europea otorgó personalidad propia a este principio, diferenciándolo del ámbito más genérico de la protección del medio ambiente [que se prevé en el Art. 11: Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible], pero, del tenor literal de ambos preceptos se deduce que, jurídicamente hablando, el bienestar de los animales cuenta con unos límites que no se plantean al regular el medioambiente.

Por un lado, existe la limitación de respetar las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional (es lo que ocurre con los toros en España, Portugal o Francia); y, por otro lado, una segunda diferencia la encontramos en el contexto en el que se desarrollan los planes de acción que establece la Unión Europea y que, desde 1974, se vinculan con el fin de proteger a los animales y de asegurar su bienestar en las explotaciones ganaderas, durante su transporte y en el momento de su sacrificio; es decir, el protocolo sobre el bienestar animal se relaciona con la ganadería, no con la fauna que se encuentra en libertad.

En esta línea, la política europea plantea este debate en los siguientes ámbitos de actuación: sensibilización de los consumidores sobre el bienestar animal; respeto del bienestar animal; menciones indicadas sobre los [etiquetados de] productos [de consumo]; acceso de productores de terceros países a sistemas de certificación voluntarios, cumpliendo los principios de la Organización Mundial de Comercio (OMC); indicadores y los métodos de medición del bienestar animal y coordinación de centros de investigación científica. Mientras que, por su parte, el medioambiente se configura como una de las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros [Art. 4.2.e) TFUE], aunque su financiación y la ejecución de la política en materia de medio ambiente, no le corresponde a la Unión sino a sus 27 socios nacionales (Art. 192.4 TFUE).

A pesar de que este bienestar es un principio que sólo afecta a los animales en el ámbito de las explotaciones ganaderas, su reconocimiento en el TFUE debe valorarse positivamente porque, como viene recordando el pionero Consejo de Europa desde los años 60: lograr el bienestar animal contribuye a mejorar la calidad de vida del ser humano.

miércoles, 28 de noviembre de 2012

El marco jurídico de los detectives privados

En España, las denominadas Agencias privadas de investigación venían funcionando, legalmente autorizadas, desde la Orden de 17 de enero de 1931 que las encuadró en el Sindicato Nacional de Actividades Diversas; pero, a raíz del IV Congreso Mundial de Detectives Privados que se celebró en Madrid, del 3 al 5 de octubre de 1970, se hizo patente que aquella regulación de los años 30 había quedado desfasada y, por ese motivo, se aprobó una nueva Orden de 7 de marzo de 1972 por la que se reguló la organización y funcionamiento de estas Agencias. En aquel momento, a los detectives ya se les exigía: el título de bachiller superior o equivalente; un certificado de carecer de antecedentes penales; una declaración jurada de no estar sujeto a interdicción civil, ni ser quebrado o concursado no rehabilitado; y un certificado de aptitud expedido por la Agrupación Nacional Sindical de Centros de Investigación Privada. Asimismo, el Art. 7 de esta disposición excluía del ejercicio profesional de detective a los funcionarios en activo de los Cuerpos General de Policía, Policía Armada y Guardia Civil.

Aquella Orden de 1972 fue derogada por una nueva Orden de 20 de enero de 1981 que reguló la profesión de Detectives privados, para adaptarla al momento actual y modificando su denominación para adaptarla a la comúnmente utilizada en la legislación comparada. Once años más tarde, la exposición de motivos de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, reconoció que regular esta profesión mediante órdenes ministeriales manifestaba una evidente insuficiencia de rango normativo, si tenemos en cuenta que establecía los requisitos y condiciones de ejercicio de la profesión; el sistema de intervención o control de la Administración del Estado en la organización, puesta en marcha y funcionamiento de las agencias privadas de investigación; e inclusive el régimen sancionador aplicable a los titulares de las agencias y al personal vinculado a las mismas, lo que llevó al Tribunal Constitucional a declarar nulo el Art. 12 de aquella Orden de 1981 en la sentencia 61/1990, de 29 de marzo.

En 1992, para evitar el intrusismo que afectaba a esta profesión, la regulación de los detectives privados pasó a incorporarse a la Ley de Seguridad Privada y, dos años más tarde, su contenido fue desarrollado por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre. El Art. 52 de este Reglamento los agrupó en el marco de la seguridad privada, integrada por: los jefes de seguridad, los vigilantes de seguridad y los escoltas privados que trabajen en las empresas de seguridad, los guardas particulares del campo y los detectives privados. A este último colectivo le dedicó, de forma específica, los Arts. 101 a 110, señalando las tres funciones que ejerce esta profesión a solicitud de personas físicas o jurídicas (Art. 101.1): obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados; investigar delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal; y vigilar ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos.

Gracias al cine negro y a las series de TV, probablemente, los detectives más famosos sean los de EE.UU. En este país, sus amplias funciones también incluyen, por ejemplo, el poder descubrir el paradero de personas desaparecidas, investigar la credibilidad de los testigos, hallar las causas y el origen de los incendios o recuperar objetos perdidos o robados, tal y como señala la Private Detective Act de 1939 que regula esta profesión en el Estado de Nueva Jersey.

PD: Actualmente, la regulación de las actividades y el personal de investigación privada ha pasado a constituir uno de los elementos fundamentales de la nueva ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, abandonando la presencia colateral que tenía en la Ley 23/1992, de 30 de julio. La nueva normativa, de acuerdo con su exposición de motivos, afronta de manera decidida y completa (…) la definición de su contenido, perfiles, limitaciones y características de quienes, convenientemente formados y habilitados, desarrollan las actividades de investigación privada y los detectives privados.

martes, 27 de noviembre de 2012

La cara oculta del Juez Dredd

En los años 70, el dibujante aragonés Carlos Ezquerra, participó en el dificultoso proceso creativo que concluyó con el nacimiento de un nuevo héroe del cómic enmarcado en el género de la ciencia-ficción –el Juez Dredd (Judge Dredd)– junto al guionista John Wagner y el editor Pat Mills. El personaje de Joseph (Joe) Dredd, que los artistas concibieron para la antología de la revista británica AD 2000, se planteó como juez, jurado y verdugo de una caótica megaciudad de la Costa Este de EE.UU. llamada Mega-City One donde, en la segunda mitad del siglo XXI, la élite judicial de los Street Judge impone el orden público gracias a su poder para juzgar y –literalmente– hacer ejecutar lo juzgado, empleando un arma denominada Legislador (Lawgiver) que sólo funciona cuando la empuña su legítimo propietario, gracias a un sistema de reconocimiento genético. La historia de este personaje sitúa su nacimiento en 2066, cuando los hermanos Joseph y Rico Dredd fueron clonados a partir del ADN del Juez Supremo Fargo.

De acuerdo con la tradicional representación iconográfica de la Justicia –que muestra a la diosa Temis con una banda cubriéndole los ojos para cegarla en señal de imparcialidad– el Juez Dredd tampoco enseña nunca su rostro, ocultándolo bajo un protector del casco. Los diferentes dibujantes que, a partir de entonces, se hicieron cargo de retratar a este personaje en los cómic debieron respetar esta regla no escrita que se ha mantenido, con mayor o menor fortuna, en sus posteriores versiones cinematográficas (en este sentido, la adaptación de 2012 fue mucho más estricta al respecto, en comparación con la anterior película, de Sylvester Stallone, de 1995, donde el actor de Rambo terminaba ocultándose en contadas ocasiones).

lunes, 26 de noviembre de 2012

¿En qué se diferencian la detención ilegal y el secuestro?

En anteriores in albis ya hemos tenido ocasión de distinguir entre el robo, el hurto y otras figuras afines (como la apropiación indebida, la usurpación y la estafa); también diferenciamos el homicidio del asesinato (matar a otra persona pero con algún agravante como el ensañamiento o la alevosía); analizamos dos figuras (trafficking y smuggling) que, aunque comparten un mismo elemento (el lucrativo negocio de la trata ilegal de personas) tienen sus propias características específicas en cuanto al consentimiento y la explotación del que son objeto sus víctimas; vimos que las organizaciones criminales cuentan con dos circunstancias (estabilidad y jerarquía) que no se dan en los grupos criminales; y, por último, ya sabemos que, desde un punto de vista jurídico, secuestrar y raptar no son sinónimos por el componente sexual del segundo delito. Continuando con esta línea, hoy veremos qué nota distingue un secuestro de una detención ilegal.

Al tipificar los delitos contra la libertad, el Código Penal español (aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, aunque ha sido modificado desde entonces en diversas ocasiones) tipifica la detención ilegal en el Art. 163 CP: 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado. 3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días. 4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses. A continuación, el Art. 164 CP, establece el tipo penal del secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, que será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del Art. 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del Art. 163.2.

Aunque la detención ilegal y el secuestro coinciden en que una persona priva a otra de su libertad de movimiento, el secuestrador demanda alguna condición (como pagar un rescate o liberar a determinados presos, que suelen ser las exigencias más habituales); esa circunstancia no se da en la detención ilegal, al no exigirse el cumplimiento de ninguna condición, y por ese motivo la pena con la que se castiga el secuestro también es mayor.

NB: según el Tribunal Supremo español: desde hace años, un sector doctrinal viene señalando que, cuando se exige rescate para poner en libertad a la persona detenida, el texto legal se refiere a la detención ilegal de persona diversa de aquella a quien se exige el rescate, por lo que el sujeto a quien dirige la petición de rescate no es a la persona detenida sino otra bien distinta, afirmándose que de exigirse el rescate al mismo detenido el hecho constituiría una modalidad del delito de robo [STS 1524/1999, de 5 de marzo (ECLI:ES:TS:1999:1524)]. Como recuerda esta sentencia, el tipo agravado de detención ilegal exigiéndose rescate se consuma cuando se priva de libertad a una persona con el propósito de exigir rescate y se materializa dicha petición aunque la cantidad reclamada no se hubiere obtenido (es decir, el delito estará consumado, con independencia de que se haya conseguido obtener el recate, ya que ello pertenece al estadio del agotamiento del delito). Asimismo, el tipo agravado de detención ilegal exigiéndose rescate es el aplicable aunque la persona privada de libertad no esté viva cuando se pide el rescate, siempre que los familiares, que son los destinatarios de la petición y no la víctima, estén en la creencia de que la persona secuestrada continúa con vida.

viernes, 23 de noviembre de 2012

Los principios de la mediación y el nuevo Estatuto del Mediador (y II)

Los Arts. 11 a 15 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, regulan el Estatuto del Mediador. Para ejercer la mediación, las personas naturales deben hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión; y las personas jurídicas, han de ser sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, que deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. En cuanto a su formación, el mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. Asimismo, tendrá que suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.

Por lo que se refiere a su actuación, la Ley establece que el mediador: 1) Facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes; 2) Desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley; 3) Podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia; 4) No podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad; y 5) Deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses.

El mediador deberá cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hace, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. Por último, el coste de la mediación –haya concluido o no con el resultado de un acuerdo– se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario y, tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación.

A iniciativa del Ministerio de Justicia, el Gobierno español tiene pendiente desarrollar reglamentariamente esta Ley (en especial, lo relativo a la duración y el contenido mínimo del curso que, con carácter previo, habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación).

jueves, 22 de noviembre de 2012

Los principios de la mediación y el nuevo Estatuto del Mediador (I)

Hasta que se aprobó el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en España se carecía de una ordenación general de la mediación aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, al tiempo que asegurara su conexión con la jurisdicción ordinaria, haciendo así efectivo el primero de los ejes de la mediación, que es la desjudicialización de determinados asuntos, que pueden tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de las partes en conflicto que la que podría derivarse de la previsión legal. Es cierto que, en la década y media que llevamos del siglo XXI, muchas Comunidades Autónomas han impulsado este método autocompositivo de resolución de conflictos (especialmente, la mediación familiar) pero el Estado no disponía de una norma de ámbito nacional hasta que se aprobó, con cierta urgencia, esta disposición que fue derogada cuatro meses más tarde al tramitarse ya como Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles; incorporando al ordenamiento jurídico español –con más de un año de retraso, como suele ser habitual en nuestro legislador– la Directiva 2008/52/CE (por ese motivo se recurrió a un Real Decreto-ley, en lugar de tramitarlo como Ley, para evitar el riesgo de que el Estado fuese sancionado por las instituciones de la Unión Europea, como reconoce el propio preámbulo de esta norma).

El Art. 1 de la Ley define la mediación como aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. A continuación, se limita su ámbito de aplicación a los asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable; excluyendo, expresamente y en todo caso, cuatro mediaciones: penal, laboral, en materia de consumo y la relacionada con las Administraciones Públicas.

Los principios que informan la mediación son: la voluntariedad y libre disposición (recordando que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo), la igualdad de las partes (manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista expresados por ambas partes), la imparcialidad de los mediadores (que no podrán actuar ni en perjuicio ni en interés de cualquiera de ellas), la neutralidad (el mediador tiene que permitir que las partes en conflicto alcancen un acuerdo de mediación por sí mismas), la confidencialidad (el mediador también se encuentra protegido por el secreto profesional) y, por último, los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo de las partes sujetas a mediación que, durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la controversia (salvo que se refiera a la solicitud de medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos).

miércoles, 21 de noviembre de 2012

El Tribunal de Orden Público (1963-1977)

El Art. 3 de la Ley 154/1963, de 2 de diciembre, sobre creación del Juzgado y Tribunales de Orden Público, estableció este nuevo órgano judicial –conocido popularmente como TOP– dentro de la jurisdicción ordinaria, con sede en Madrid y competencia privativa en todo el territorio nacional para juzgar determinados hechos delictivos contrarios a la seguridad exterior del Estado, el Jefe del Estado, las Cortes, el Consejo de Ministros o la forma de Gobierno; así como la rebelión, la sedición y los desórdenes públicos; las propagandas ilegales; el allanamiento de morada, las amenazas y coacciones, el descubrimiento y revelación de secretos y aquellos [delitos] de cuyo conocimiento se inhiba la jurisdicción militar. Este tribunal –que estaba compuesto por un presidente y dos magistrados y contaba con un juzgado para instruir los sumarios– fue suprimido, en tiempos de Adolfo Suárez, por el Real Decreto-ley 2/1977, de de 4 de enero (el mismo día que otra norma del mismo rango creó la Audiencia Nacional). Desde entonces, la instrucción, conocimiento y fallo de las causas por los delitos que venían atribuidos a aquellos órganos judiciales se atribuyeron a los Juzgados y Tribunales conforme a las normas de competencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aunque esta disposición de 1977 derogó la Ley de 1963 que los creó –y el Art. 177.6 CE ya había prohibido los tribunales de excepción– la norma que originó el Tribunal de Orden Público volvió a ser derogada expresamente por la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, que reconoció y amplió derechos, estableciendo medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la dictadura; en concreto, su Art. 3 declaró la ilegalidad de aquel tribunal por ser contrario a Derecho y vulnerar las más elementales exigencias del derecho a un juicio justo.

Durante los 13 años que el TOP estuvo en vigor, no enjuició tan solo a opositores al régimen franquista o disidentes, sino a estudiantes, profesionales liberales, artistas y aristócratas, como el sumario que se siguió contra la duquesa de Medina Sidonia, Luisa Isabel Álvarez de Toledo y Maura (sentencia 106/1967, de 19 de octubre), condenándola como responsable en concepto de autora, organizadora, de un delito de manifestación ilegal, a la pena de un año de prisión menor y multa conjunta de diez mil pesetas, con arresto sustitutorio; o a sindicalistas, como el conocido caso de la sentencia 506/1973, de 27 de diciembre, contra Marcelino Camacho [y nueve más por asociación ilícita, uso de documento de identidad falso y uso público de nombre supuesto] en el llamado Proceso 1.001. El Tribunal de Orden Público lo condenó a una pena de veinte años de reclusión menor pero, a finales de 1975, el rey Juan Carlos I lo indultó y el líder del sindicato CC.OO. salió de la prisión de Carabanchel.

martes, 20 de noviembre de 2012

La cláusula hasta fin de existencias y el Jurado de la Publicidad

En marzo de 2008, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC Consumo) demandó a una cadena de electrodomésticos que había ofrecido un regalo por determinadas compras a los clientes que visitaran su nueva tienda en Sevilla, porque consideró que aquella campaña era ilícita, por engañosa al incluir en su publicidad la limitación de "hasta fin de existencias"; sin embargo, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de la capital andaluza desestimó la demanda y absolvió al comercio, al entender que aquel anuncio no entraba dentro del concepto de publicidad engañosa que sanciona la Ley General de Publicidad. AUSBANC interpuso un recurso de apelación y, el 18 de diciembre de 2009, la Audiencia Provincial de Sevilla confirmó (SAP 4151/2009) la resolución apelada, afirmando que La publicidad de que se trata podrá ser contraria a la ética publicitaria o a las exigencias objetivas de buena fe, o desleal (…) y la limitación "hasta fin de existencias" podría constituir la supeditación del contrato a una condición cuyo cumplimiento se dejaría en manos solo del oferente, con infracción del Art. 1.256 del Código Civil (…) pero el incumplimiento de esta disposición o el hecho de que constituya un comportamiento contrario a la ética publicitaria o a la buena fe no implica, necesariamente, que se trate de publicidad engañosa.

En este caso en particular, la sentencia afirmó que para ver si una oferta es engañosa al vincularla con el no agotamiento de las existencias es preciso ponerla en relación con las existencias disponibles, de modo que sería engañosa si éstas no existen en realidad o si el anunciante, de una manera intencionada o por falta de una razonable previsión, no dispone de un stocks [sic] suficiente para atender la demanda suscitada por la publicidad, o si no cesa en ésta en el momento de agotarse los productos sobre los que recae, pues lo que se trata de impedir son las ofertas vacías o las ofertas señuelo (…) Habiendo manifestado el representante legal de la parte demandada (…) que contaban con suficientes regalos disponibles para hacer frente a la demanda que era de esperar como consecuencia de la promoción publicitaria desarrollada, resulta que no hay nada en las actuaciones que permita pensar otra cosa distinta, y lo cierto es que no consta que se haya producido queja alguna por parte de clientes del establecimiento.

Más allá del contenido de esta resolución en particular –cuyo fallo se debió a unas circunstancias muy concretas– para resolver los problemas que generan las cláusulas que incluyen la limitación de su validez “hasta fin de existencias” es conveniente recurrir al sistema de Autocontrol.

La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) es una entidad sin ánimo de lucro que crearon los principales anunciantes, medios de comunicación, agencias de publicidad y asociaciones empresariales en 1995 con el fin de gestionar el sistema español de autorregulación publicitaria. Una de sus principales actividades es, precisamente, resolver este tipo de reclamaciones que pueden presentar tanto los particulares y asociaciones de consumidores como las empresas. Un jurado de expertos independientes se encargará de resolver extrajudicialmente cada uno de los conflictos [incluyendo las denominadas reclamaciones transfronterizas o cross-border complaints que se pueden plantear contra anuncios de otros países, gracias a que Autocontrol forma parte de EASA (European Advertising Standards Alliance)].

Desde mediados de los años 90, el sistema de Autocontrol ha dictado diversas resoluciones sobre la inserción de una frase del tipo «hasta fin de existencias» en una comunicación comercial; en una de ellas, de 27 de septiembre de 2007, cuando la Asociación de Usuarios de la Comunicación denunció la publicidad de una empresa llamada ILMODE, el Jurado de la Publicidad tuvo que determinar si el uso de esta expresión infringía lo establecido en su Código de Conducta Publicitaria (31 artículos que se aprobaron el 19 de diciembre de 1996).

Según la doctrina del jurado de Autocontrol, la inclusión de este tipo de cláusulas en la publicidad representa una limitación de la oferta principal introducida de forma unilateral por el anunciante; impidiendo a los consumidores valorar de forma suficiente en qué condiciones podrán acceder a la oferta, ya que el acceso a ella no dependerá de un acto de consumo realizado en el plazo de vigencia de la oferta y según las condiciones estipuladas al efecto, sino de una circunstancia completamente desconocida e imposible de determinar para ellos, como es la eventual existencia de la finalización de las existencias. Esto supone una clara vulneración del principio de buena fe que –tal y como establece la norma 4 del Código de Conducta Publicitaria– debe regir las relaciones entre el anunciante y los consumidores: la publicidad no deberá constituir nunca un medio para abusar de la buena fe del consumidor.

El pronunciamiento del Jurado declaró que esa cláusula publicitaria infringía dicha norma 4 e instó al anunciante a que rectificase su anuncio; pero, al tratarse de una reclamación resuelta por la vía extrajudicial, sólo tiene fuerza vinculante para aquellas empresas que estén asociadas a Autocontrol y que, voluntariamente, hayan manifestado su adhesión a ese Código. En este ejemplo, sin embargo, la entidad mercantil a la que se reclamó no formaba parte de este sistema de autodisciplina, por lo que la resolución del jurado tan solo constituyó una mera opinión, no vinculante, sobre la corrección ética y deontológica de la campaña publicitaria en cuestión, emitida por expertos en la materia.

Junto a la buena fe, otros principios básicos que deben regir la publicidad son: el respeto a la legalidad y la Constitución, la no incitación a la violencia o a comportamientos legales, el derecho al honor o el respeto al medioambiente.

lunes, 19 de noviembre de 2012

¿Qué es el derecho al consejo genético?

Dentro del ámbito más general del consentimiento informado, el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos ha definido este derecho como el proceso por el cual los pacientes o sus parientes con riesgo de una enfermedad de carácter hereditario, son advertidos de las consecuencias de la enfermedad, de la probabilidad de padecerla o de transmitirla y de los medios posibles para evitarlas o mejorarlas (Revista Española de la Función Consultiva, 2010, nº 14, p. 31). Desde un punto de vista normativo, el Art. 3.e) de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, lo describe como el procedimiento destinado a informar a una persona sobre las posibles consecuencias para él o su descendencia de los resultados de un análisis o cribado genéticos y sus ventajas y riesgos y, en su caso, para asesorarla en relación con las posibles alternativas derivadas del análisis. Tiene lugar tanto antes como después de una prueba o cribados genéticos e incluso en ausencia de los mismos.

Esta misma norma prevé (Art. 47.6º) que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación sobre protección de datos de carácter personal, antes de que el sujeto preste el consentimiento expreso y específico por escrito para la realización de un análisis genético, deberá recibir previamente y también por escrito –entre otras informaciones– el compromiso de suministrar consejo genético, una vez obtenidos y evaluados los resultados del análisis. A continuación, el Art. 55 establece que cuando se lleve a cabo un análisis genético con fines sanitarios será preciso garantizar al interesado un asesoramiento genético apropiado, en la forma en que reglamentariamente se determine, respetando en todo caso el criterio de la persona interesada. El profesional que realice o coordine el consejo genético deberá ofrecer una información y un asesoramiento adecuados, relativos tanto a la trascendencia del diagnóstico genético resultante, como a las posibles alternativas por las que podrá optar el sujeto a la vista de aquél. Por lo que se refiere a los requisitos de calidad, el Art. 56 señala que Todo el proceso de consejo genético y de práctica de análisis genéticos con fines sanitarios deberá ser realizado por personal cualificado y deberá llevarse a cabo en centros acreditados que reúnan los requisitos de calidad que reglamentariamente se establezcan al efecto.

En España, la paulatina importancia que ha ido adquiriendo la llamada Cuarta Generación de Derechos Humanos quedó reflejada en el Art. 22.2 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (reformado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) al proclamar este novedoso derecho entre los relativos a la salud: Los pacientes y usuarios del sistema andaluz de salud tendrán derecho a: (…) f) El consejo genético y la medicina predictiva.

En cuanto a la jurisprudencia española, a día de hoy sólo se han pronunciado sobre este derecho –y mencionándolo de forma tangencial– tres sentencias del Tribunal Supremo: SSTS 6174/2011, de 27 de septiembre; 9056/2011, de 27 de diciembre; y 3259/2012, de 3 de mayo.

viernes, 16 de noviembre de 2012

El Tratado legal sobre los Mudos, de 1550

Este fue el curioso título con el que un corregidor de la villa de Pancorbo –hoy diríamos que era el magistrado que impartía justicia en esta localidad burgalesa de La Bureba– publicó una de las obras jurídicas más controvertida y menos conocida de la España del siglo XVI. Aquel manuscrito era un cuaderno de 70 hojas útiles encuadernado en pasta española, escrito por el Licenciado Lasso con un estilo poco cuidadoso en la transcripción de las frases latinas y con sorprendente menosprecio por la ortografía. Así lo definen los investigadores Antonio Gascón y José G. Storch en su documentado libro Fray Pedro Ponce de León, el mito mediático (Madrid: CERASA, 2006). Aquel Tratado que se terminó de escribir en Oña (Burgos), el 8 de octubre de 1550, fue descubierto de forma casi fortuita entre los fondos que integran la Biblioteca Nacional, por el periodista Bartolomé-José Gallardo, en el siglo XIX, pero permaneció casi inédito hasta que un médico, Faustino Barberá, lo mencionó en un artículo que publicó en 1916; tres años más tarde, el jurista Álvaro López Núnez, lo reeditó.

Supuestamente, Lasso escribió esta obra para defender los derechos sucesorios de Francisco Tovar y Enríquez (segundo hijo del Marqués de Berlanga) de modo que pudiera heredar un mayorazgo (hacienda que, en aquel tiempo, se transmitía sin dividir a los hijos varones) a pesar de que el muchacho era sordomudo de nacimiento. Sus argumentos legales se basaban en que tanto Francisco como su hermano Pedro –sobrinos del Condestable de Castilla– consiguieron hablar, finalmente, gracias a la doctrina que el Reberendo padre Fray pedro ponce de leon [sic] empleó con ellos para que pudiesen escribir y leer con su método para curar mudos.

En realidad, los datos históricos que manejó Lasso, como sucedió con su prosa y con los logros que atribuyó al benedictino Ponce de León, eran inexactos; pero sirvieron para poner de manifiesto la preocupación del padre de aquellos jóvenes –Juan de Tovar y Velasco– que no dudó en solicitar al emperador Carlos I que eliminara las cláusulas legales que limitaban la posibilidad de heredar algunos mayorazgos al excluir a colectivos tan diversos como los sordos, mudos, tullidos, dementes y monjes, de modo que Francisco heredase y le sucediera, a pesar de su sordomudez, puesto que fue servido de la privación del habla, no por eso le quiero privar de la hacienda, como escribió el padre al redactar su testamento. El monarca de los Austrias se lo concedió en 1546.

jueves, 15 de noviembre de 2012

La orden de detención europea (la euroorden)

Una de las conclusiones del Consejo Europeo que se celebró en Támpere (Finlandia), los días 15 y 16 de octubre de 1999, fue la conveniencia de suprimir el procedimiento formal de extradición entre los Estados miembros para aquellas personas que eludían la justicia después de haber sido condenadas por sentencia firme, acelerando los procedimientos de extradición relativos a las personas sospechosas de haber cometido un delito. La supresión de la extradición entre los Estados miembros se enmarcó dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea, de modo que la orden de detención europea fue la primera medida concreta que se adoptó, en el ámbito del Derecho Penal, del principio de reconocimiento mutuo que el Consejo Europeo calificó como “piedra angular” de la cooperación judicial; un mecanismo basado en el elevado grado de confianza existente entre los países de la Unión.

La euroorden se adoptó en la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, definiéndola como: una resolución judicial dictada por un Estado miembro con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad. Los Estados miembros ejecutarán toda orden de detención europea, sobre la base del principio del reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de la presente Decisión marco.

Esta resolución se puede dictar por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses o, cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad. En concreto, el Art. 2.2 de la Decisión Marco prevé los delitos que dan lugar a la entrega –siempre que estén castigados en el Estado miembro emisor con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años (y sin control de la doble tipificación de los hechos; es decir, no es necesario, como sucedía anteriormente, que el hecho delictivo se tipifique de la misma manera en ambos países, cuestión que enfrentó a España y Bélgica por la extradición de terroristas).

Estos delitos son: pertenencia a organización delictiva, terrorismo; trata de seres humanos; explotación sexual de los niños y pornografía infantil; tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos; corrupción; fraude (incluido el que afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas); blanqueo del producto del delito; falsificación de moneda (incluida la falsificación de euros); delitos de alta tecnología, en particular delito informático; delitos contra el medio ambiente (incluido el tráfico ilícito de especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas); ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal; homicidio voluntario, agresión con lesiones graves; tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos; secuestro, detención ilegal y toma de rehenes; racismo y xenofobia; robos organizados o a mano armada; tráfico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades y las obras de arte; estafa; chantaje y extorsión de fondos; violación de derechos de propiedad industrial y falsificación de mercancías; falsificación de documentos administrativos y tráfico de documentos falsos; falsificación de medios de pago; tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento; tráfico ilícito de materiales radiactivos o sustancias nucleares; tráfico de vehículos robados; violación; incendio voluntario; delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional; secuestro de aeronaves y buques y, finalmente, sabotaje.

Probablemente, su mayor innovación –como señaló la exposición de motivos de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega– consistió en configurar el procedimiento de detención y entrega como un procedimiento puramente judicial, sin apenas intervención del [poder] ejecutivo.

En España, las autoridades judiciales competentes, a efectos de emitir la orden europea, son el juez o tribunal que conozca de la causa en la que proceda tal tipo de órdenes; y, a efectos de dar cumplimiento a la orden europea, los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. La euroorden comenzó a aplicarse el 1 de enero de 2004 y –como ha señalado la profesora Coral Arangüena– la primera resolución que se concedió en nuestro país fue prácticamente de forma inmediata: el 13 de enero de aquel año se detuvo a una persona que era requerida por las autoridades judiciales finlandesas y un auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó su entrega a Finlandia el 10 de febrero de 2004.

miércoles, 14 de noviembre de 2012

El reverendo King y Star Trek

La famosa serie de televisión de los años 60 empezó a emitirse el 8 de septiembre de 1966 en la cadena NBC (casualidades de la vida, nací el mismo día aunque unos años después de que la tripulación de la Enterprise despegase con destino a la última frontera: el espacio). Desde entonces, Star Trek se ha convertido en un verdadero fenómeno social, con miles de seguidores en todo el mundo (los trekkies), y ha dado lugar a varias secuelas televisivas, una serie de dibujos animados y una docena de largometrajes para la gran pantalla. En sus primeros capítulos, el capitán Kirk comandaba la tripulación originaria encabezada por el inolvidable Sr. Spock, además de Scotty, Chejov, Uhura, Sulu y MacCoy. Todos ellos tenían la misión de explorar mundos desconocidos y descubrir nuevas vidas y civilizaciones hasta alcanzar lugares a donde nadie ha podido llegar… como recordaban al comienzo de cada episodio.

Una de las principales señas de identidad de esta saga espacial proviene del marcado carácter filosófico que los guionistas otorgaban a sus personajes; de ahí que algunos autores –como el recomendable libro Star Trek y los Derechos Humanos, de Robert Alexy y Alfonso García Figueroa (Valencia: Tirant lo blanch, 2007)– hayan reflexionado sobre esta serie pero desde el punto de vista de la filosofía del derecho; por ejemplo, al plantearse si el personaje del androide Data podría ser titular de nuestros Derechos Fundamentales. El curioso título de este in albis es otro buen ejemplo de la trascendencia jurídica y social que llegó a tener esta serie en su época.

Como tuvimos ocasión de mencionar al comentar el cuadro de Norman Rockwell El problema con el que convivimos todos, en EE.UU., durante los años 60, la segregación racial constituyó un auténtico problema social. En ese contexto, cuando finalizó la primera temporada de Star Trek, la actriz Nichelle Nichols –que interpretaba a la oficial de telecomunicaciones de la nave, la teniente Uhura (libertad, en idioma suahili)– se planteó abandonar la serie por la escasa trascendencia que tenía su personaje y fue el propio Martin Luther King, defensor de los Derechos Civiles y activista contra la discriminación que sufrían los negros en su país, quien persuadió a la actriz de que continuase con aquel papel por la relevancia que suponía para su comunidad que una mujer afroamericana formara parte de la tripulación que dirigía la Enterprise, como ejemplo y modelo a seguir por todos; un símbolo de la igualdad que defendía el reverendo King.

martes, 13 de noviembre de 2012

¿Desde qué edad es responsable penalmente un menor?

El Art. 40.3.a) de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, pidió a los Estados miembros de la ONU que establecieran una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; pero su petición mantuvo la habitual flexibilidad que caracteriza este ámbito, de modo que no existe ninguna disposición internacional sobre justicia juvenil que establezca, expresamente, cuáles son las edades mínima y máxima entre las que se comprende el indeterminado concepto de “menor delincuente”. Esa indefinición obedece a una razón muy sencilla: se trata de unos principios básicos que el Derecho Internacional ha logrado consensuar para fijar unas reglas mínimas aplicables a la gran diversidad de ordenamientos que existen en todo el mundo. La primera regulación que trató de acotar ese margen de apreciación nacional fueron las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores [conocidas como las “Reglas de Beijing”]. Ese mínimo común se adoptó mediante la Resolución A/RES/40/33, de 29 de noviembre de 1985, en pleno Año Internacional de la Juventud.

En los comentarios que la ONU incluyó en esta resolución, dentro de la regla 2 se reconoce que su formulación se ha realizado deliberadamente de manera que sean aplicables en diferentes sistemas jurídicos y, al mismo tiempo, establezcan algunas normas mínimas para el tratamiento de los menores delincuentes con arreglo a cualquier definición de la noción de joven y a cualquier sistema de tratamiento de los menores delincuentes (…) Cabe señalar que las reglas disponen expresamente que corresponderá a cada sistema jurídico nacional fijar las edades mínima y máxima a estos efectos, respetando así cabalmente los sistemas económico, social, político, cultural y jurídico de los Estados Miembros. Ello significa que la noción de "menor" se aplicará a jóvenes de edades muy diferentes, edades que van de los 7 años hasta los 18 años o más. Dicha flexibilidad parece inevitable en vista de la diversidad de sistemas jurídicos nacionales, tanto más cuanto que no restringe los efectos de las Reglas mínimas.

Cuando se habla de la responsabilidad penal de un niño de 7 años no debemos pensar en países subdesarrollados. En los EE.UU., sin ir más lejos, la profesora Michele Deitch ha estudiado que en 22 estados de la Unión (Alaska, Arizona, Carolina del Sur, Dakota del Sur, Delaware, Florida, Georgia, Hawái, Idaho, Indiana, Maine, Maryland, Nebraska, Nevada, Oklahoma, Oregón, Pensilvania, Rhode Island, Tennessee, Virginia Occidental, Wáshington y Wisconsin) junto al Distrito de Columbia, los niños a partir de 7 años pueden ser procesados y juzgados en los mismos tribunales que los adultos, con idénticas penas (que pueden incluir la reclusión durante un largo periodo de tiempo). Esa edad asciende a los 10 años en Kansas y Vermont; y a los 12 en Colorado, Misuri y Montana.

En el resto del continente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha observado una gran disparidad de criterios en la edad mínima a partir de la cual se considera que se han infringido las leyes penales: la imputabilidad comienza a los 7 años en Granada y Trinidad y Tobago; a los 8 en Antigua y Barbuda, San Cristóbal y Nieves y San Vicente y las Granadinas; a los 10 en Bahamas, Guyana y Surinam; a los 11 en las Barbados; a los 12 en Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Jamaica, México, Panamá, Perú, Santa Lucía y Venezuela; a los 13 en Haití, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana y Uruguay; y a los 14 en Chile, Colombia, y Paraguay. El límite de edad más elevado en la región ha sido establecido por Argentina, donde la edad mínima de responsabilidad para infringir leyes penales es de 16 años y únicamente con respecto a delitos que no sean de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.

Al otro lado del Atlántico, en Europa, uno de los umbrales mínimos más bajos (junto a Inglaterra y Gales) es el de Suiza. El Art. 3.1 de la Ley Federal helvética sobre la situación penal de los menores, de 20 de junio de 2003, establece que, desde su entrada en vigor, el 1 de enero de 2007, la presente ley se aplica a cualquier persona que cometa un hecho punible entre los 10 y los 18 años. En el caso de España, ese margen se sitúa entre los 14 y los 18 (Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero), igual que en Italia, Austria, Bulgaria o Hungría. Sube a los 15 años en Dinamarca, Finlandia, Noruega y la República Checa; y a los 16 en Portugal (el Art. 19 de su Código Penal establece la inimputabilidad de los menores de esa edad).

Por último, en Francia –según la Ordonnance 45-174, de 2 de febrero de 1945, relativa a l'enfance délinquante– se mantiene un sistema de atenuación de la responsabilidad que establece diversas categorías por tramos de edades: menores de 10 años, mayores de 10 pero menores de 13, de 13 a 16 y de 16 a 18 años (en línea con las medidas previstas en el Art. 122-8 del Código Penal francés) conjugando el habitual criterio biológico (de carácter objetivo) con otro psicológico (subjetivo) que tiene en cuenta aspectos como la madurez y la capacidad de raciocinio del menor para determinar si era consciente de las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, puede ser responsable desde un punto de vista penal.

domingo, 11 de noviembre de 2012

El juramento de La verdad, toda la verdad y nada más que la verdad

En el Anexo I de la Evidence Act 2008 –Ley Probatoria del Estado australiano de Victoria– se regula el juramento que deben prestar los testigos bajo la fórmula: I swear (or the person taking the oath may promise) by Almighty God (or the person may name a god recognised by his or her religion) that the evidence I shall give will be the truth, the whole truth and nothing but the truth; es decir, Juro (la persona a la que se toma el juramento puede prometerlo) ante Dios Todopoderoso (o el nombre con el que esta persona designe a la divinidad en su religión) que la prueba que daré será la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad. Este juramento (oath) –que todos conocemos gracias a las películas y series de televisión ambientadas en los tribunales de EE.UU.– es el habitual en todo el mundo anglosajón. Ocurre lo mismo, por ejemplo, en la Canada Evidence Act, de 1985, donde su Art. 14.1 se expresa en términos muy similares: I solemnly affirm that the evidence to be given by me shall be the truth, the whole truth and nothing but the truth. Y sucede lo mismo, con pequeñas variaciones, en Estados Unidos, Gran Bretaña o Sudáfrica. Todas estas fórmulas tienen su origen en el juramento que se prestaba en Inglaterra durante la Edad Media.

En aquel tiempo, la tercera de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, también reguló en la Corona de Castilla la manera en que deven iuramentar a los testigos quando les quieren preguntar por algun hecho, en la ley XXIV del Título XVI, estableciendo que La manera de cómo debe iurar el testigo delante el iuzgador es esta: debe poner las manos sobre los santos evangelios, iurar que diga verdad de lo que sopiere en razon del pleito. Hoy en día, en España, el Art. 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que Los testigos mayores de edad penal prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el juez obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal. A continuación, el Art. 434 LECr señala que El juramento se prestará en nombre de Dios. Los testigos prestarán el juramento con arreglo a su religión.

viernes, 9 de noviembre de 2012

El uso de barcos prisión

Para hablar de este tipo de cárceles no hace falta que nos remontemos a los tiempos de los galeotes. Cuando hablamos en otro in albis de la fundación de Australia como una tierra de convictos, tuvimos ocasión de comentar que uno de los primeros colectivos occidentales que se asentó en aquella isla-continente fueron los presos a los que se les ofreció la posibilidad de conmutar su reclusión en Inglaterra, e incluso la pena de muerte, por la deportación a esta colonia penal, situada en el otro extremo del mundo; pensando, erróneamente, que se les trasladaba a una Tierra Prometida, de verdes prados y colinas llenas de bosques. Muchos de aquellos condenados aceptaron la propuesta de las autoridades sólo por huir de las insalubres cárceles flotantes donde se les estaba encerrando en Londres desde finales del siglo XVIII, porque los presidios británicos estaban tan hacinados que se tuvo que confinar a los criminales en viejos barcos-prisión anclados en el Támesis o en el puerto de Portsmouth, en unas condiciones que hoy en día consideraríamos como infrahumanas.

En el Reino Unido, el recurso a los barcos-prisión (llamados prison ship o, coloquialmente, prison hulk) se mantuvo durante todo el siglo XIX y, de forma ocasional, en el marco de la I y la II Guerra Mundial y hasta los años 70, cuando se recurrió a esta peculiar clase de centro penitenciario para retener sin juicio a los activistas norirlandeses (el líder del Sinn Féin, Gerry Adams, estuvo encerrado en Bélfast en el barco de la Royal Navy HMS Maidstone; experiencia que narró en su libro Cage Eleven: Writings from prison).

Junto a Gran Bretaña, otras naciones también han utilizado cárceles flotantes: en la Alemania nazi, el lujoso crucero Cap Arcona reconvirtió sus camarotes en celdas hasta que los aliados lo bombardearon en 1945, mientras estaba anclado en el puerto de la ciudad báltica de Lübeck (se calcula que murieron unos 7.500 presos); o en la época de Pinochet, el Gobierno de Chile empleó el buque escuela Esmeralda, en Valparaíso, como “barco de la muerte”.

En el caso español, las cárceles flotantes se utilizaron durante la Guerra Civil, en ambos bandos. El vapor de mercancías Cabo Carvoeiro, de la naviera Ybarra, se convirtió en barco-prisión del bando nacional al amarrarlo al puerto de Sevilla en 1936. Un reciente estudio de Manuel Bueno Lluch considera que, aunque es prácticamente imposible precisar la cifra exacta de detenidos que pasaron por este buque [entre republicanos, sindicalistas de CNT o UGT, obreros de extracción humilde, etc.] las escasas evidencias documentales que se han conservado prueban que la media diaria no fue inferior a 500 hombres, eminentemente jóvenes (revista Andalucía en la Historia, 2012, nº 38, p. 62). Por su parte, la II República también habilitó mercantes –como los buques España nº 3 y Río Sil, en la costa entre Alicante y Cartagena (Murcia)– para encerrar a los militares que habían fracasado en su intento de sumarse al alzamiento de Franco; fueron ejecutados en alta mar y sus cuerpos arrojados por la borda.

miércoles, 7 de noviembre de 2012

¿Un funcionario puede presentarse como candidato a unas elecciones?

Esta pregunta, que en España no plantea ningún problema –como luego comentaremos– ha dado lugar en otros países de Europa a procesos judiciales que acabaron en la Corte de Estrasburgo; veamos un caso: en noviembre de 1986, Konstantinos Gitonas –que, hasta ese momento, trabajaba como empleado en una entidad bancaria privada– fue nombrado subdirector del Gabinete del Primer Ministro de Grecia; cargo que desempeñó hasta mayo de 1989. En el mes de abril de 1990, Gitonas se presentó a las elecciones generales por el PASOK (partido socialista griego) y fue elegido diputado por la circunscripción de Atenas; pero otros electores recurrieron su proclamación argumentando que el Art. 56.3 de la Constitución de Grecia lo prohibía expresamente. Este precepto establece que los funcionarios públicos remunerados, los militares en activo y los oficiales de los cuerpos de seguridad, los empleados de personas jurídicas de derecho público en general, los directores y agentes de empresa públicas o municipales o establecimientos de utilidad pública, no podrán ser proclamados candidatos ni ser elegidos diputados en ninguna circunscripción electoral donde hayan ejercido sus funciones más de tres meses durante los tres años precedentes a la elección.

Junto a otros perjudicados a los que les sucedió una situación similar (los señores Paleothodoros, Sifounakis, Kavaratzis y Giakoumatos) el asunto llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando la violación del Art. 3 del Protocolo Adicional 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos –al que, en la jerga europea, se denomina P1-3– donde se proclama el derecho a elecciones periódicas con sufragio libre y secreto [como sucedió con el Derecho a la Propiedad, el de las elecciones libres tampoco formó parte del articulado de la Convención de Roma de 1950 sino de su primer protocolo, firmado en París en 1952].

La sentencia del TEDH en el caso Gitonas y otros contra Grecia, de 1 de julio de 1997, desestimó su demanda al considerar que el Art. P1-3 no reconoce un derecho absoluto. Dentro del habitual margen de apreciación y de acuerdo con sus propios criterios, los Estados miembros del Consejo de Europa pueden establecer las normas que consideren adecuadas para regir el estatuto de los parlamentarios (incluyendo las reglas y criterios de inelegibilidad) que serán válidas siempre que garanticen que los comicios expresan la voluntad del pueblo a través de unas elecciones libres, justas y periódicas. La Corte de Estrasburgo consideró que el argumento del Gobierno de Atenas era legítimo al interpretar que el Art. 56.3 de su Constitución trataba de evitar que un cargo público pudiera presionar a los electores para que lo eligieran por su circunscripción.

Esta fue la segunda vez que la Corte de Estrasburgo tuvo que examinar una demanda relacionada con el derecho a unas elecciones libres. La primera vez se produjo con ocasión del caso Mathieu-Mohin y Clerfayt contra Bélgica, de 2 de marzo de 1987.

¿Qué ocurre en España? ¿Se pueden presentar los funcionarios públicos como candidatos a unas elecciones? A diferencia de lo que ocurre en Grecia, y en otros países europeos, sí. Esta circunstancia se prevé expresamente en el Art. 13.5 del Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, de regulación complementaria de los procesos electorales: Los funcionarios públicos y demás personal al servicio de la Administración del Estado y sus Organismos autónomos, incluida la Seguridad Social, que se presenten como candidatos a los distintos procesos electorales, podrán ser dispensados, previa solicitud de los interesados, de la prestación del servicio en sus respectivas unidades, de acuerdo con lo establecido en el Art. 30.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto [de medidas para la reforma de la Función Pública], durante la campaña electoral. La competencia para la concesión del referido permiso corresponderá al Subsecretario del Departamento ministerial, o al Delegado del Gobierno o Subdelegado del Gobierno, cuando el puesto de trabajo se desempeñe en los Servicios Periféricos.

Al margen de la Función Pública, para los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario [según los define el Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo)] se les aplica el permiso previsto en el Art. 37.3 ET al regular que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente (…), entre los que se encuentra: d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo.

martes, 6 de noviembre de 2012

¿Qué es el Registro de Prohibidos?

Un año antes de que se promulgara la Constitución Española de 1978, el Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, reguló los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y las apuestas, despenalizando todas estas actividades; en aquel momento, la legalización del juego se planteó como una medida adecuada para contribuir de forma destacada al impulso del sector turístico y la competencia para regularlo le correspondió a la Administración del Estado: tanto la determinación de los supuestos en que los juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias puedan ser autorizados, como la reglamentación general de los mismos y la competencia para autorización y organización de las actividades específicas destinadas a hacer posible la práctica de aquéllos. Hoy en día, sin embargo, como señaló el preámbulo de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego: el desarrollo de un marco normativo que responda a las necesidades del sector del juego ha de realizarse sin perjuicio del reconocimiento pleno de las competencias en materia de juego que los Estatutos de Autonomía atribuyen a las respectivas Comunidades.

El Art. 22 de la mencionada legislación nacional previó que la Comisión Nacional del Juego constituyera, en este sector y bajo su dependencia y control, tres registros de ámbito estatal: el Registro General de Licencias de Juego, el Registro de Personas Vinculadas a Operadores de Juego (RPVOJ) y, finalmente, el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego (RGIAJ) al que, comúnmente, se le conoce como el Registro de Prohibidos (probablemente, una de las denominaciones más literarias de nuestro ordenamiento).

A grandes rasgos, se trata de una base de datos donde un ciudadano puede inscribirse voluntariamente para que se le prohíba participar en aquellas actividades de juego (como casinos, salas de apuestas o hipódromos, por citar tres ejemplos) donde necesitaría identificarse para tomar parte en ellas y jugar o apostar; pero en este Registro, además, también figuran todas aquellas personas que, por una resolución judicial tienen prohibido el acceso al juego o se hallan incapacitadas legalmente. En 2009, un Decreto del Gobierno de Aragón (108/2009, de 23 de junio) consideró que este «Registro de prohibidos de acceso al juego» constituye un instrumento útil para prevenir la adicción al juego, para contribuir a la rehabilitación de los ciudadanos afectados por alteraciones derivadas de la adicción al juego y para hacer efectiva la prohibición de acceso a los locales de juego.

lunes, 5 de noviembre de 2012

La polémica sobre la mayoría de edad: ¿18 años o menos?

El 31 de octubre de 2012, el Congreso de Argentina sancionó la Ley de Ciudadanía (Ley nº 26.774) por la que se modificó el Art. 7° de la Ley 346, que ha quedado redactado de la siguiente manera: Los argentinos que hubiesen cumplido la edad de dieciséis (16) años, gozan de todos los derechos políticos conforme a la Constitución y a las leyes de la República. Esta medida supondrá, en la práctica, reconocer el derecho al voto de más de un millón de jóvenes. Hasta entonces, la anterior redacción de la Ley de Ciudadanía y Naturalización establecía ese momento en los 18 años (como sucede actualmente con la regulación española: los Arts. 2 y 6 de la Ley Orgánica 2/1985, del Régimen Electoral General, reconocen los derechos de sufragio activo y pasivo a los españoles mayores de edad; remitiéndose al Art. 12 de la Constitución: Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años). Más allá de la polémica que ha generado la decisión del Gobierno de Buenos Aires –en España, el programa de juventud de Izquierda Unida también lo propuso en 2011; y Austria ya contempla que a partir de los 16 años se pueda acudir a las urnas– esta iniciativa legislativa ha reavivado el viejo debate sobre las diferentes edades legales previstas por los ordenamientos jurídicos.

En 1978, el Art. 12 CE fue muy original porque era la primera vez que se regulaba la cuestión de la mayoría de edad en un precepto de nuestro legado constitucional (algo poco habitual en el articulado de una Carta Magna), fijándolo en los 18 años –como sucedía en los países de nuestro entorno– aunque no siempre fue así: en la Edad Media la mayoría de edad se alcanzaba a los 25 años; en el siglo XIX, a los 23; en los años 70, justo antes de aprobarse la Constitución de 1978, a los 21; es decir, que, con el paso del tiempo, hay que reconocer que la tendencia es que esa edad vaya disminuyendo.

En España, una persona que cumpla los 18 años puede ejercer sus derechos y obligaciones por si mismo; pero, esta edad no debe tomarse como único patrón de referencia porque hay mayores de edad con limitaciones (por ejemplo, los incapacitados) y menores que sí que tienen cierta capacidad (para emanciparse de sus padres). Asimismo, el ordenamiento jurídico español regula otras situaciones como la posibilidad de mantener relaciones sexuales consentidas desde los 13 años (uno de los umbrales más bajos de toda Europa hasta que se reformó por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, elevándolo a los 16 años); hacer testamento a partir de los 14, trabajar desde los 16 o abortar (en tanto no se modifique el Art. 13 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, continúa en vigor que En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad) o exigir responsabilidad penal a los mayores de 14 y menores de 18 [el Art. 19 del Código Penal prevé que los menores de 18 años no serán responsables con arreglo a lo dispuesto en este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor (Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero)].

¿Rebajar la mayoría de edad de los 18 a los 16 años tendría consecuencias en el resto de la normativa? Sin duda, porque no tendría demasiado sentido que a un joven de 16 a 18 años se le considere lo suficientemente adulto como para participar en unas elecciones o mantener relaciones sexuales consentidas pero se beneficie de un régimen penal específico en atención, precisamente, a su edad.

viernes, 2 de noviembre de 2012

La Constitutio Criminalis Carolina

Tres años después de heredar el trono de España, los príncipes electores alemanes nombraron káiser del Sacro Imperio Romano Germánico al emperador Carlos I, con el nombre de Karl V (Carlos V). Ocurrió en Fráncfort (Hesse) el 28 de junio de 1519. Por aquel entonces, el territorio de la actual República Federal se encontraba fragmentado en numerosos y pequeños estados bajo una pluralidad de leyes que los jueces aplicaban discrecionalmente de acuerdo con su propio criterio. Para evitar esa falta de imparcialidad, el nuevo monarca recopiló toda aquella normativa bajo un único cuerpo legal al que se conoce con diversos nombres: Carolina, Lex Carolina, Peinliche Halsgerichtsordnung Karls V o, simplemente, CCC, por las iniciales de su denominación en latín, Constitutio Criminalis Carolina, que a pesar de lo que sugiere su nombre, incluyó tanto normas civiles como penales porque, de acuerdo con la tradición germánica, entonces no solía distinguirse entre ambas jurisdicciones.

El texto de la Carolina –inspirado en las reformas que el barón Johann von Schwarzenberg había implantado en la ciudad bávara de Bamberga, en 1507, para enjuiciar los procesos criminales (la llamada Constitutio Criminalis Bambergensis)– fue ratificado por el monarca en la Dieta Imperial que se celebró en Ratisbona (Baviera), en 1532. Aunque en un primer momento se aprobó con carácter supletorio a las demás normas preexistentes –con el fin de lograr el visto bueno de los distintos gobernantes locales– la CCC acabó convirtiéndose en un verdadero Código Penal, para dar seguridad y unificar aquella pluralidad normativa y, con el tiempo, en la base histórica sobre la que se estableció el Derecho Penal alemán.

La recopilación de Carlos V tipificó como delito la comisión de ciertas conductas (asesinato, homicidio, blasfemia, robo, brujería, sodomía, incesto, incendios provocados, etc.) permitiendo que los magistrados recurrieran al uso de los tormentos para lograr la confesión de los acusados mediante la aplicación de torturas (en especial, la ordalía, como se muestra en el cuadro de Reinhart) que se generalizaron sobre todo en los procesos contra las brujas. La condena podía incluir tanto penas corporales (flagelación) como la pena de muerte (castigada con la hoguera, la horca, el desmembramiento, etc.).

Charles Stanley Reinhart | The Duckingstool (1885)
 
La importancia de la CCC radica en la implantación del Derecho Romano en el mundo germánico, con una idea cercana al humanismo (las penas seguían siendo crueles pero, al menos, se logró que a comienzos del siglo XVI fuesen proporcionales a la gravedad de los delitos), se desarrolló el concepto de culpabilidad, la reparación de los daños causados, la aplicación judicial de la analogía e incluso fue el origen normativo de los actuales Institutos de Medicina Legal al establecer que los médicos debían intervenir como peritos en aquellos procesos judiciales donde se requiriera su conocimiento profesional para aclarar las circunstancias de cada caso.
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