viernes, 29 de abril de 2016

La primera regulación de las comunidades de propietarios

Aunque existe un sector de la doctrina científica que no está de acuerdo con esta afirmación, según numerosas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado –que, en este punto, mantiene el mismo criterio manifestado por la sala primera del Tribunal Supremo– las comunidades de propietarios no tienen personalidad jurídica; así lo ha deducido este departamento del Ministerio de Justicia de diversos preceptos del Código Civil, la Ley de Propiedad Horizontal, la Ley Hipotecaria y su reglamento; lo cual, si bien no impide que en algunos asientos como la anotación preventiva en materias en que la comunidad tiene reconocida capacidad procesal tal comunidad pueda ser titular registral, no es posible que, sin tal personalidad pueda ser propietaria de un bien y, por ende, pueda ser titular registral del asiento de inscripción correspondiente (Resolución de 4 de octubre de 2013). Más allá de la polémica sobre la personalidad jurídica de esa forma de titularidad compartida, este in albis se plantea desde cuándo se regulan las comunidades de propietarios en el ordenamiento jurídico español porque podría parecer que existen desde siempre y, sin embargo, su marco legal no ha cumplido ni siquiera un siglo de vida y fue consecuencia de la situación del país tras la Guerra Civil.

Enmarcada en el contexto más amplio de las comunidades de bienes, cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas [Art. 392 Código Civil (CC)], fue la Ley de 26 de octubre de 1939 sobre construcción, gravamen y régimen de viviendas de pisos o partes determinadas la que introdujo las comunidades de propietarios en la legislación civil española, sin citarlas expresamente, al dar nueva redacción al Art. 396 CC.

El precepto original –de 24 de julio de 1889– se limitaba a enumerar las tres reglas que debían observarse en una casa cuando los diferentes pisos pertenecían a distintos propietarios, si los títulos de propiedad no establecen los términos en que deban contribuir a las obras necesarias y no existe pacto sobre ello: 1ª. Las paredes maestras y medianeras, el tejado y las demás cosas de uso común, estarán a cargo de todos los propietarios en proporción al valor de su piso. 2ª. Cada propietario costeará el suelo de su piso. El pavimento del portal, puerta de entrada, patio común y obras de policía comunes a todos, se costearán a prorrata por todos los propietarios. 3ª. La escalera que desde el portal conduce al piso primero se costeará a prorrata entre todos, excepto el dueño del piso bajo; la que desde el primer piso conduce al segundo se costeará por todos, excepto los dueños de los pisos bajo y primero, y así sucesivamente.

La reforma de la postguerra incluyó la idea de la copropiedad: Si los diferentes pisos de un edificio o las partes de piso susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, perteneciesen a distintos propietarios, cada uno de éstos tendrá un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre su piso o parte de él, y además un derecho conjunto de copropiedad sobre los otros elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, fundaciones, sótanos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, pasos, corredores, cubiertas, canalizaciones, desagües, servidumbres, etc. Las partes en copropiedad no son, en ningún caso, susceptibles de división y, salvo pacto, se presumen iguales. Los gastos de reparación y conservación de los elementos comunes del edificio serán satisfechos, también salvo pacto, a prorrata por todos los interesados, según el valor de su parte privativa, y esta misma norma regirá para la adopción, por mayoría de los acuerdos. El derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio sólo es enajenable, gravable o embargable por terceros, conjuntamente con la parte determinada privativa de la que es anejo inseparable (…).

Desde entonces, el Art. 396 CC se ha reformado en otras dos ocasiones: 1) Por la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, que es la norma aplicable, a día de hoy, a las comunidades de propietarios, de acuerdo con su disposición transitoria primera: La presente ley regirá todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma; y 2) por la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley sobre Propiedad Horizontal, que le dio su actual regulación vigente.

miércoles, 27 de abril de 2016

El inusual Pacto Roerich para proteger los monumentos históricos

El pintor Nikolái (Nicholas) Roerich –primogénito del abogado y notario Konstantin Roerich y de su mujer, María Vasílyevna Kaláshnikova – nació en San Petersburgo el 9 de octubre de 1874 en el seno de una familia de la alta burguesía que disfrutaba de una cómoda existencia, animada por el contacto con el ambiente intelectual de la antigua capital rusa, formado por escritores, artistas y científicos. Con apenas 9 años, un arqueólogo pidió a sus padres que le dejaran llevarse al joven a un yacimiento para que le ayudara en las excavaciones y aquel viaje le marcó el rumbo a seguir toda su vida, despertándole un inusitado interés por preservar el legado cultural de las naciones. En 1893, su padre le permitió acudir a la Academia de Bellas Artes si se matriculaba en la Universidad de San Petersburgo para estudiar Derecho, como él. Años más tarde, Nikolái finalizó su formación jurídica y se graduó al tiempo que colaboraba en el consejo editorial de la revista El Mundo del Arte donde conoció a los principales autores de las vanguardias y a la que sería su mujer, Helena Ivánovna Sháposhnikova, una gran pianista y escritora. La unión de aquellas dos personalidades que reunían tanto talento dio rienda suelta a un singular plan para reformar la sociedad y sacarla de su mediocridad mediante la enseñanza del arte.

Con el cambio de siglo, en 1902, nació su primogénito, Yuri (George), y dos años más tarde, el matrimonio inició un viaje iniciático por cuarenta ciudades del Norte de Rusia que les sirvió para concienciarse de la necesidad de preservar la riqueza de su patrimonio cultural (una propuesta poco usual a comienzos del siglo XX); aquel mismo año, en 1904, tuvieron a su segundo hijo (Sviatoslav) y se inició una imparable actividad artística: el polifacético Nikolái dio clases de arte, pintó mosaicos, diseñó decorados para obras de teatro y óperas… y sus cuadros históricos y mitológicos fueron expuestos y adquiridos por los principales museos europeos.

El estallido de la I Guerra Mundial, la caída del Imperio de los zares y la posterior Revolución Rusa sorprendieron a la familia en Finlandia, donde el pintor se recuperaba de una neumonía. En su precario estado de salud y dada la conflictiva situación de su país, decidieron quedarse en Escandinavia hasta que el Chicago Art Institute les invitó a exponer sus cuadros en los Estados Unidos y la familia se trasladó a América, donde finalmente pudieron poner en marcha sus planes de estudio artísticos, creando el Master Institute of United Arts, en Nueva York, que permaneció abierto de 1921 a 1937.

Pax Cultura
En 1929, después de haber recorrido la India y Extremo Oriente, su formación jurídica y el anhelo de proteger los bienes culturales confluyeron en la redacción de un sencillo tratado, con la colaboración del experto en Derecho Internacional, el francés George Chklaver: los ocho artículos del Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicas y de los monumentos históricos; más conocido, en su honor, como el Pacto Roerich [Roerich Pact]; en el que se propuso que los monumentos históricos, los museos y las instituciones dedicadas a la ciencia, al arte, a la educación y a la conservación de los elementos de cultura fuesen considerados como neutrales, y como tales, respetados y protegidos por los beligerantes (Art. 1). Incluso diseñó su emblema (Art. 3): Con el fin de identificar los monumentos e instituciones a que se refiere el Art. 1, se podrá usar una bandera distintiva (círculo rojo, con una triple esfera roja dentro del círculo, sobre un fondo blanco). El simbolismo de la llamada Bandera de la Paz [Banner of Peace] representaba la eternidad del tiempo (pasado, presente y futuro), abrazando las tres esferas del Arte, la Ciencia y la Religión.

Firma del Pacto Roerich en la Casa Blanca.

Aquel movimiento fue secundado por los Estados que acudieron a la VII Conferencia Internacional Americana que se celebró en Montevideo (Uruguay), el 16 de diciembre de 1933, al recomendar a los Gobiernos de América que no lo hubieren hecho, la suscripción del «Pacto Roerich» (…) con el fin de [que] los tesoros de la cultura sean respetados y protegidos en tiempo de guerra y de paz. Finalmente, el 15 de abril de 1935, en el marco de la Organización de Estados Americanos, las veintiuna naciones que fundaron la OEA suscribieron este Pacto de Washington, pionero en la protección internacional de los bienes culturales y precedente más inmediato de la Convención de La Haya de 1954, en la Casa Blanca, en presencia del presidente de los Estados Unidos, Franklin D. Roosevelt.

Nikolái Roerich | Tibet (1933)

En cuanto a Nikolái, falleció en el Valle de Kulu (India) el 13 de diciembre de 1947; su cuerpo fue incinerado y las cenizas se aventaron a los pies de la cordillera del Himalaya que retrató en muchos de sus 7.000 cuadros.

lunes, 25 de abril de 2016

Hans Gross: el fundador de la Criminalística

El término Criminalística se crea a finales del siglo XIX por el juez austriaco Hanns Gross [sic]. Puede definirse como “aquella disciplina encaminada a la determinación de la existencia de un hecho criminal, a la recogida de pruebas e indicios y a la identificación de los autores mediante la aplicación de métodos científicos de laboratorio, así como a la elaboración de los informes periciales correspondientes” [NIETO ALONSO, J. Apuntes de Criminalística. Madrid: Tecnos, 3ª ed., 2007, p. 17]. El autor de este concepto, Hans Gustav Adolf Gross [o Groß], nació en la ciudad de Graz (Estiria, Austria) el 26 de diciembre de 1847. Con 22 años se licenció en Derecho y, nada más finalizar la carrera, obtuvo una plaza de juez de instrucción [Untersuchungsrichter] que compaginó con su labor docente, impartiendo clases en diversas universidades del territorio que, por aquel entonces, abarcaba el Imperio Autrohúngaro: Chernivtsi (actual Ucrania), Praga (Chequia) y, finalmente, en su ciudad natal. Allí se casó con Adele Raymann; fueron padres de Otto Gross, que llegaría a ser un afamado y polémico psicoanalista (discípulo de Freud); editó la revista Archiv für Kriminalanthropologie und Kriminalistik; logró que la Universität Graz creara, en 1912, el primer Instituto de Criminalística [Kriminalistischen Instituts] del mundo; y, tres años más tarde, falleció el 9 de diciembre de 1915 en la misma capital estiriana, convertido en el fundador de la investigación científica de la criminología.
 
Durante su ejercicio profesional en la magistratura, Gross llegó al convencimiento de que los jueces no debían limitarse a conocer los códigos legales para resolver las causas penales sino que, además, tenían que poseer una vasta cultura doctrinal aportada por una ciencia práctica de la investigación –a la que denominó Criminalística– que complementara sus conocimientos meramente normativos.
 
Teniendo en cuenta su propia experiencia, en 1893 publicó su obra más conocida: Handbuch für Untersuchungsrichter, als System der Kriminalistik [que, a finales de aquel mismo siglo, Máximo de Arredondo tradujo al castellano como Manual del Juez para uso de los Jueces de Instrucción]; afirmando en su prólogo que Tiempo há sentíase en España la necesidad de una obra, á la altura de los adelantos de la ciencia penal moderna, que sirviera de consultor y de guía al funcionario encargado de la ardua como importantísima misión de investigar la verdad en los hechos criminosos, por medio de la instrucción del sumario, piedra angular del edificio judicial en el orden de los procedimientos penales.
 
Aquel manual –en palabras del juez Arredondo– se estructuró en dos grandes bloques: en la primera parte se trata extensamente de cuanto se refiere al sumario, á la forma de instruir las primeras diligencias, al modo de apreciar el respectivo valor de los testimonios, según las condiciones de quienes los prestan, ya sean éstos testigos ó peritos (...); en una palabra, á servir de guía al Juez poco práctico, contribuyendo á formar su criterio. A continuación se estudian detenidamente, todos aquellos puntos relacionados con la práctica mecánica judicial, como son el levantamiento de planos, la forma de ejecutar los modelados y reproducciones (...) y un estudio acabadísimo de la prensa, como medio auxiliar de la función investigadora del Juez. La segunda parte, de carácter especial, con los conocimeintos auxiliares, hace un examen detenido de los distintos instrumentos y armas, ya blancas ó de fuego (...); las huellas y rastros, punto de importancia capitalísima para descubrir al delincuente y que por punto general se descuida bastante (...) o los instrumentos empleados por los criminales en los delitos contra la propiedad e incluso el argot para conocer la jerga criminal.
 
Con un eminente sentido práctico, el autor se planteó combatir los tres enemigos de la Criminalística que, en su opinión, eran: la naturaleza del mal, la mentira y la estupidez e imprudencia. En su honor, la Universidad de Graz dio su nombre al Kriminalmuseum.
 
NB: Si el término "Criminalística" se lo debemos al juez Hans Gross, que lo acuñó en 1893; ocho años antes, fue otro magistrado –en este caso, el napolitano Raffaele Garofalo– quien creó la voz "Criminología", en 1885.

viernes, 22 de abril de 2016

La Corte Permanente de Arbitraje

Con el notable precedente histórico que supuso el éxito del Tratado Jay –denominación coloquial con la que se conoce al Treaty of Amity, Commerce, and Navigation, Between His Britannic Majesty and the United States of America, firmado en Londres, el 19 de noviembre de 1794, entre Gran Bretaña y los Estados Unidos, para solucionar los conflictos que surgieron tras la independencia de las trece colonias de la Costa Este norteamericana, en comisiones mixtas que aplicaban un procedimiento arbitral– los Jefes de Estado de veintiséis países de todo el mundo (Alemania, Austria, Bélgica, China, Dinamarca, España, Estados Unidos, México, Francia, Reino Unido, Grecia, Italia, Japón, Luxemburgo, Montenegro, Países Bajos, Persia, Portugal, Rumanía, Rusia, Serbia, Siam, Suecia, Suiza, el Imperio Otómano y Bulgaria), miembros de la sociedad de naciones civilizadas y deseosos de extender el imperio de la ley y de fortalecer el sentimiento de justicia internacional, firmaron en La Haya (Países Bajos), el 29 de julio de 1899, la I Convención para la resolución pacífica de controversias internacionales.

Aquel texto de finales del siglo XIX proclamó emplear todos sus esfuerzos para asegurar la resolución pacífica de las diferencias internacionales con el objetivo de prevenir tanto cuanto sea posible, el recurso a la fuerza en las relaciones entre Estados; para lograrlo, las Potencias Signatarias acordaron recurrir a los buenos oficios o a la mediación antes de convocar a las armas. A continuación, se reguló la constitución de comisiones internacionales de investigación para resolver las divergencias de apreciación por medio de un informe que se limitaría a la verificación de los hechos y que, al carecer del carácter obligatorio de un laudo, dejaría entera libertad a las naciones.

Junto a estos métodos, los veintiséis países se mostraron convencidos de que el arreglo amistoso se alcanzaría mediante una institución permanente de un tribunal arbitral, accesible a todos; por ese motivo, el Art. 20 se comprometió a organizar una Corte Permanente de Arbitraje (CPA) que funcionase conforme al Reglamento de Procedimiento incluido en la presente Convención, que sería competente para conocer todos los casos de arbitraje.

Cada Estado signatario designó cuatro personas como máximo, de competencia reconocida en cuestiones de derecho internacional, que gocen de la más alta reputación moral y que estén dispuestas a aceptar las funciones de árbitros (Art. 23). Después de elegirlos, se inscribían sus nombres en una lista general a la que se dirigirían las potencias que quisieran resolver una controversia (cada parte elegía dos árbitros entre quienes figurasen en el listado y ellos, a su vez, nombraban a un quinto que ejercería de presidente). La extensión de sus poderes y funciones así como la definición clara del objeto controvertido se establecía en un acta especial –el compromiso– en el que las partes enfrentadas se obligaban de buena fe a someterse al laudo (Art. 31), que debía adoptarse por mayoría de votos, tener la forma escrita y estar motivado y firmado (Art. 52).

Con el cambio de siglo, el 18 de octubre de 1907 se reformó su procedimiento en la II Convención para la resolución pacífica de controversias internacionales, donde se definió el arbitraje internacional como aquel que tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley. El recurso al arbitraje implica el compromiso de someterse al laudo de buena fe (Art. 37).

Desde entonces, 118 países ya forman parte de la CPA [Permanent Court of Arbitration o Cour permanente d'arbitrage] que continúa prestando sus servicios, con arreglo a las Reglas que se adoptaron en 2012, en su sede originaria del Palacio de la Paz [Vredespaleis], en La Haya; un flamante edificio de estilo neorrenacentista que se concibió en 1903, gracias a la iniciativa de los diplomáticos Friedrich Martens y Andrew White y, en especial, al millón y medio de dólares que el filántropo estadounidense Andrew Carnegie donó para construirlo (hoy en día, también alberga las sesiones de la Corte Internacional de Justicia, de las Naciones Unidas) gracias al acuerdo suscrito por la ONU con la Fundación Carnegie [resolución A/RES/84 (I), de 11 de diciembre de 1946].

En cuanto a su actuación arbitral, con diversos altibajos a lo largo de su centenaria historia, uno de sus últimos laudos, por ejemplo, ha resuelto la demanda que la empresa española Iberdrola planteó contra el Estado Plurinacional de Bolivia al entender que el país andino había violado el Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República de Bolivia, hecho en Madrid el 29 de octubre de 2001, con arreglo al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI [UNCITRAL] de 1976.

miércoles, 20 de abril de 2016

¿En qué se diferencia un arma de fuego corta de una larga?

Dentro del capítulo que tipifica como delito la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, el Art. 564 del Código Penal español castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, cuando se carece de las licencias o permisos necesarios, con dos penas de prisión: de uno a dos años, si se trata de armas cortas; y de seis meses a un año, si se trata de armas largas. Para distinguir entre unas y otras –desde un punto de vista jurídico– debemos acudir al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprobó el Reglamento de Armas. Su Art. 2 define “arma de fuego” como toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor; a continuación, este mismo precepto establece el criterio para diferenciar entre un arma de fuego corta (arma de fuego cuyo cañón no exceda de 30 cm o cuya longitud total no exceda de 60 cm.) y larga (por exclusión: cualquier arma de fuego que no sea un arma de fuego corta).

El amplio glosario de términos que el legislador incluyó en este Art. 2 también específica qué debemos entender por: arma blanca (arma constituida por una hoja metálica u otro material de características físicas semejantes, cortante o punzante); arma combinada (la formada por la unión de elementos intercambiables o fijos de dos o más armas de distinta categoría, que pueden ser utilizados separada o conjuntamente); arma antigua (arma de fuego cuyo modelo o cuyo año de fabricación es anterior al 1 de enero de 1890); arma histórica (arma de fuego que se signifique especialmente por su relación con un hecho o personaje histórico relevante, convenientemente acreditada); arma automática (arma de fuego que recarga automáticamente después de cada disparo y con la que es posible efectuar varios disparos sucesivos mientras permanezca accionado el disparador) y semiautomática (la que después de cada disparo se recarga automáticamente y con la que solo es posible efectuar un disparo al accionar el disparador cada vez); arma de repetición (la que se recarga después de cada disparo, mediante un mecanismo accionado por el tirador que introduce en el cañón un cartucho colocado previamente en el depósito de municiones); o el arma basculante (arma de fuego que, sin depósito de municiones, se carga mediante la introducción manual de un cartucho en la recámara y tiene un sistema de cierre mediante báscula. Puede tener uno o varios cañones).

Por último, el Art. 3 enumera y clasifica las «armas» y «armas de fuego» reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, en siete categorías en función de sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización: desde la primera categoría (las armas de fuego cortas, que comprende las pistolas y revólveres; de ahí que el Art. 564 del Código Penal castigue su tenencia con el doble de pena que las armas largas, al considerar que las cortas son más peligrosas) hasta la séptima (las ballestas o las armas de inyección anestésica).

lunes, 18 de abril de 2016

Guía de los derechos humanos para los usuarios de internet

El 16 de abril de 2014, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó esta Guía –mediante la Recomendación CM/Rec (2014) 6– con el objetivo de fomentar el ejercicio y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en Internet en todos los Estados miembros del Consejo de Europa (§14); tomando como referencia el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950; otros convenios e instrumentos que tratan de la protección del derecho a la libertad de expresión, el acceso a la información, el derecho a la libertad de reunión, la protección frente a la ciberdelincuencia, el derecho al respeto a la vida privada y la protección de los datos personales (§1); y, por último, la constante interpretación de estos derechos y libertades por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El principio clave de su parte dispositiva es garantizar que los derechos y libertades fundamentales se aplican por igual a entornos dentro y fuera de la red (§22); sin olvidar que su ejercicio “on line” no es absoluto en el mundo virtual y, al igual que sucede en la vida real, puede estar sujeto a restricciones (§24) si están previstas por la ley, obedecen al objetivo legítimo de proteger los derechos de los demás, y se consideran necesarias en una sociedad democrática (§43). La Recomendación se articula en torno a seis grandes apartados:
  1. Acceso y no discriminación: pone de relieve que a pesar de que el acceso a Internet aún no está reconocido de manera formal como un derecho humano (…), sí se considera como una condición y un medio para facilitar la libertad de expresión y otros derechos y libertades; porque, hoy en día, Internet se ha convertido en uno de los medios principales para que las personas ejerzan el derecho a la libertad de expresión e información (§32).
  2. Libertad de expresión e información: comprende el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y puntos de vista, y a buscar, recibir y comunicar informaciones sin consideración de fronteras. Los usuarios de Internet deberían ser libres de expresar sus convicciones políticas, así como sus opiniones religiosas o no religiosas. Este último aspecto está relacionado con el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, consagrado en el Art. 9 CEDH. La libertad de expresión resulta aplicable no solo para las “informaciones” o “ideas” que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden (§40). El bloqueo y el filtrado son ejemplos de restricciones que podrían considerarse como violaciones del derecho a la libertad de expresión (§48); estas medidas se pueden adoptar únicamente en la medida en que estas se apliquen a contenidos específicos claramente identificables, sobre la base de una decisión –emitida por una autoridad nacional competente– que establezca su ilegalidad y que pueda ser examinada por un tribunal o un órgano regulador independiente e imparcial (§49). Otros aspectos a destacar en este ámbito se refieren a que el filtrado y la desindexación de contenidos de Internet por motores de búsqueda conllevan el riesgo de violar la libertad de expresión de los usuarios de Internet (§51); y que, en la práctica, el usuario de Internet debería estar plenamente informado acerca de cualquier medida destinada a eliminar los contenidos que ha creado o destinada a desactivar su cuenta, antes de que se aplique la medida en cuestión (§56). Por último, los Estados miembros del Consejo de Europa deberían respetar la voluntad de los usuarios de Internet de no revelar su identidad. No obstante, el respeto del anonimato no impide que los Estados miembros tomen medidas para perseguir a los autores de delitos, de conformidad con el derecho interno, el CEDH y otros acuerdos internacionales en los ámbitos de justicia y de policía (§59).
  3. Reunión, asociación y participación: como Internet se ha convertido en una herramienta que permite a los ciudadanos participar activamente en la construcción y el fortalecimiento de sociedades democráticas, sus usuarios tienen derecho a reunirse y asociarse pacíficamente con otras personas usando Internet. En particular, tienen derecho a constituir, unirse a, movilizar y participar en grupos sociales, asociaciones o sindicatos usando las herramientas de Internet. Esto incluye, por ejemplo, firmar peticiones para participar en campañas u otras formas de acción cívica (§§61 y 63). Todo ello también abarca la libertad para participar en los debates de política pública, las iniciativas legislativas y la observación de los procesos de toma de decisiones a nivel local, nacional y global, incluido el derecho a firmar peticiones mediante las TIC, cuando las haya (§64).
  4. Protección de la vida privada y de los datos personales: muchas de las actividades de los usuarios implican algún tipo de tratamiento automático de los datos personales, por ejemplo, el uso de navegadores, buzones de correo electrónico, mensajes instantáneos, protocolos de transmisión de voz por Internet, redes sociales, motores de búsqueda y servicios de almacenamiento de datos en la nube (§67); la Guía pone un especial énfasis en dos principios específicos del tratamiento de los datos personales: la legitimidad del tratamiento [el usuario debe ser informado de que los datos solo podrán tratarse cuando la ley así lo disponga y cuando haya dado su consentimiento para ello, por ejemplo, al aceptar las condiciones de uso de un servicio de Internet] y el consentimiento del usuario [que ha de ser libre, específico, informado y explícito (inequívoco)] (§§69 y 70). Los usuarios deberían poder consultar, corregir y eliminar los datos recogidos durante el uso de tales servicios, así como cualquier perfil creado, por ejemplo con fines de marketing directo (§75). Para concluir, el Consejo de Europa reitera que la interceptación de la correspondencia y las telecomunicaciones constituye una injerencia con respecto al derecho al respeto a la vida privada, y está sujeta a las condiciones establecidas en el Art.8.2 CEDH (§82).
  5. Educación y conocimientos básicos: Los usuarios de Internet deberían poder acceder libremente a las obras culturales y de investigación presentes en Internet que hayan sido financiadas con fondos públicos, así como –dentro de los límites razonables– a los materiales del patrimonio digital que sean de dominio público. En casos específicos, puede haber condiciones para el acceso al conocimiento a fin de remunerar por su trabajo a los titulares de derechos, dentro de los límites de las excepciones permisibles a la protección de la propiedad intelectual (§86). El Comité de Ministros ha recomendado a los Estados miembros que faciliten el acceso a los dispositivos de las TIC y promuevan una educación que permita a todas las personas, en particular los niños, adquirir las competencias necesarias para trabajar con una amplia gama de TIC y evaluar de modo crítico la calidad de la información, sobre todo aquella que podría causarles algún perjuicio (§88). No hay que olvidar que los niños y los jóvenes deben usar internet de forma segura y, en especial, se les debe proteger de la pornografía (§97).
  6. Recursos efectivos: para concluir, la Guía recuerda a los Estados miembro del Consejo de Europa su obligación positiva de investigar de manera diligente, exhaustiva y eficaz las alegaciones por violación de los derechos humanos (§100) y que las vías de recurso efectivo deberían estar disponibles, ser conocidas, accesibles y asequibles, y ser aptas para brindar una reparación adecuada (§103); de modo que a los usuarios de internet se les brinde información clara y transparente sobre los medios de reparación con los que pueden contar (§105).

viernes, 15 de abril de 2016

El primer caso que se resolvió por la botánica forense

Aunque Charles Lindbergh se hizo famoso en 1927 por cruzar el Océano Atlántico, de Nueva York a París, volando en solitario y sin hacer escalas, a bordo del Espíritu de San Luis; cinco años más tarde, el célebre aviador estadounidense volvió a ocupar las portadas de todos los medios de comunicación porque alguien secuestró a su hijo –Charles August Lindbergh, Jr., de apenas 20 meses– del segundo piso de la vivienda familiar situada en Hopewell (Nueva Jersey, Estados Unidos) mientras él y su esposa, Anne Morrow, se encontraban en la casa junto a la niñera, Betty Gow. Fue ella quien se dio cuenta, en torno a las 10 de la noche del 1 de marzo de 1932, de que el primogénito del matrimonio no estaba en su cuna, bajó a preguntar a los Lindbergh si ellos se habían llevado al niño y, como ninguno lo había vuelto a ver desde que lo acostaron, revisaron cada una de las habitaciones hasta que, al final, encontraron una nota en el alféizar del dormitorio infantil reclamándoles el pago de 50.000 dólares a cambio de devolverles al pequeño. Aquél fue el primero de los nueve rescates que recibieron hasta que el 12 de mayo, un camionero llamado William Allen encontró, por casualidad, el cuerpo sin vida del pequeño –a menos de cinco millas de la casa– con un fuerte traumatismo en la cabeza y en avanzado estado de descomposición. La repercusión mediática de aquel crimen alcanzó tal proporción que incluso el Gobierno de Washington tuvo que intervenir para aprobar la denominada Federal Kidnapping Act [coloquialmente, Lindbergh Law], de 1932; la ley que tipificó el secuestro de menores como delito federal.

La "mugshot" (foto policial) de Bruno Richard Hauptmann

El acusado del infanticidio fue un carpintero de origen alemán, Bruno Richard Hauptmann que, a pesar de que siempre proclamó su inocencia, fue juzgado y condenado a morir ejecutado en la silla eléctrica, en 1936. Hoy en día, mientras aún se cuestiona tanto la investigación policial como las garantías procesales de aquel juicio, el secuestro del bebé de los Lindbergh todavía se recuerda porque, por primera vez, la acusación recurrió al peritaje de un experto en botánica para demostrar la culpabilidad del acusado.

Arthur Koehler, que trabajaba para el servicio forestal del Ministerio de Agricultura, demostró, fuera de toda duda, que la madera con la que se había fabricado la escalera que se apoyó en la fachada para subir al cuarto del niño –y cuyos restos, se encontraron, partidos, al pie de la ventana (bajando con el niño en brazos, se rompió un travesaño, el secuestrador perdió el equilibrio y cayó al suelo, desnucándose el bebé)– coincidía con la misma especie vegetal de los tablones que se encontraron en la carpintería de Hauptmann; y que el patrón de los cortes efectuados por la sierra también se correspondía con los que dejaban las herramientas que el acusado poseía en su taller. Aquellas pruebas aportadas por la botánica forense resultaron decisivas para inculpar al asesino, junto a la evidencia de los certificados de oro que la familia entregó para hacer frente al primer rescate, valorados en 15.000 dólares, y que se hallaron en casa del sospechoso [la policía le siguió la pista por haber pagado 10$, en una gasolinera de Nueva York, con uno de esos poco habituales certificados que estaban numerados y fuera de circulación].

Desde aquel juicio, esta joven disciplina científica se ha convertido en otra de las técnicas que se emplean para investigar la comisión de un delito; en este caso, cuando los hechos están vinculados con el mundo vegetal.

miércoles, 13 de abril de 2016

¿Son legales las organizaciones de carácter paramilitar?

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE) las define como una organización civil dotada de estructura o disciplina de tipo militar. Para la doctrina científica –según la perspectiva teórica que han analizado los profesores Stathis Kalyvas y Ana Arjona– la noción de paramilitarismo cambia de acuerdo con diversas dimensiones: 1) El tamaño: hay algunas organizaciones con un número muy limitado de integrantes que actúan en un ámbito local mientras que otras operan en todo el Estado e incluso más allá de sus fronteras; 2) El escenario: pueden surgir en regímenes autoritarios para acabar con cualquier disidencia, en medio de luchas tribales o étnicas, para combatir el terrorismo de forma clandestina o luchando contra movimientos separatistas; 3) Su autonomía con respecto al Estado: hay organizaciones de carácter paramilitar que actúan con completa independencia del poder pero que son toleradas mientras que otras han sido creadas y alentadas por los gobiernos en el marco de sus campañas contra los insurgentes; y 4) El recurso de la violencia y el grado de selección de las víctimas: desde asesinatos selectivos hasta verdaderas atrocidades indiscriminadas. En medio de esta enorme variedad surgen dos observaciones: los grupos paramilitares tienden a estar ligados al Estado y su actividad central es la producción de violencia. Por lo tanto, proponemos la siguiente definición: Los paramilitares son grupos armados que están directa o indirectamente con el Estado o tolerados por éste, pero que se encuentran por fuera de su estructura formal. Obviamente esta es una definición minimalista y tiene fines analíticos en lugar de pretensiones universalistas.

James Dietz | Cast of a few. Courage of a Nation (2008)

En el ordenamiento jurídico español no solo están expresamente prohibidas por la propia Constitución –tras reconocer el derecho de asociación, el Art. 22.5 CE establece: Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar– y por su normativa de desarrollo –el Art. 2.8 Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, reproduce literalmente aquel precepto de la ley fundamental española– sino que el Art. 515 del Código Penal las enmarca dentro de las asociaciones ilícitas que son punibles: 1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 3º Las organizaciones de carácter paramilitar.

lunes, 11 de abril de 2016

Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) de México

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos –de 5 de febrero de 1917; aunque ha sido reformada en 227 ocasiones, entre 1921 y 2016– es una de las pocas leyes fundamentales del mundo que incorpora una referencia expresa a los tres métodos que existen para resolver un conflicto. En los ocho párrafos del Art. 17 se prohíbe el recurso a la autotutela [Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho]; se proclama el derecho a la protección judicial de los derechos [Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales (es decir, el arreglo judicial característico de la heterocomposición)]; pero también se incorpora una mención a la justicia restaurativa [Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias (los denominados MASC). En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial].

Para desarrollar este precepto constitucional, el Gobierno Federal de México aprobó la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal, de 29 de diciembre de 2014, con el fin de propiciar, a través del diálogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o querella referidos a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad.

En el glosario contenido en el Art. 3 se establece cuáles son los tres MASC: la mediación, la conciliación y la junta restaurativa; y, a continuación, el Art. 4 enumera sus principios: voluntariedad (la participación de los Intervinientes deberá ser por propia decisión, libre de toda coacción y no por obligación); información (deberá informarse a los Intervinientes, de manera clara y completa, sobre los Mecanismos Alternativos, sus consecuencias y alcances); confidencialidad (la información tratada no deberá ser divulgada y no podrá ser utilizada en perjuicio de los Intervinientes dentro del proceso penal, salvo que se trate de un delito que se esté cometiendo o sea inminente su consumación y por el cual peligre la integridad física o la vida de una persona, en cuyo caso, el Facilitador lo comunicará al Ministerio Público para los efectos conducentes); flexibilidad y simplicidad (los mecanismos alternativos carecerán de toda forma estricta, propiciarán un entorno que sea idóneo para la manifestación de las propuestas de los Intervinientes para resolver por consenso la controversia; para tal efecto, se evitará establecer formalismos innecesarios y se usará un lenguaje sencillo); imparcialidad (los Mecanismos Alternativos deberán ser conducidos con objetividad, evitando la emisión de juicios, opiniones, prejuicios, favoritismos, inclinaciones o preferencias que concedan u otorguen ventajas a alguno de los Intervinientes); equidad (los Mecanismos Alternativos propiciarán condiciones de equilibrio entre los Intervinientes); y honestidad (los Intervinientes y el Facilitador deberán conducir su participación durante el mecanismo alternativo con apego a la verdad).

Por último, el Art. 21 define qué debemos entender por mediación (mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El Facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los Intervinientes); el Art. 25, la conciliación (mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, proponen opciones de solución a la controversia en que se encuentran involucrados. Además de propiciar la comunicación entre los Intervinientes, el Facilitador podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución diversas); y el Art. 27 la junta restaurativa (mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el objeto de lograr un Acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social).

NB: Si quieres saber más sobre la historia de las leyes fundamentales mexicanas puedes consultar la entrada sobre las Constituciones de México.

viernes, 8 de abril de 2016

La estafa triangular [un ejemplo de estafa procesal]

La didáctica sentencia 408/2012, de 11 de mayo, del Tribunal Supremo [STS 3718/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3718] –que se encuentra disponible gratuitamente en el buscador del CENDOJ, como la mayor parte de la jurisprudencia española– explica la conducta delictiva ante la que nos encontramos, de forma muy clara: la dinámica del delito de estafa procesal (…) exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras. En la estafa procesal, el engaño presenta unas especiales características. El órgano jurisdiccional juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor. Por otro lado, la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos. Sin entrar en su adecuado encaje sistemático en el contexto de los tipos penales y de los bienes jurídicos protegidos, lo cierto es que nuestro legislador, contempla esta figura entre las modalidades de estafa.

El Alto Tribunal español distingue entre estafa procesal, propia e impropia. Se utiliza la denominación de propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporados a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se dicta la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce. La estafa procesal impropia, es aquella en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva.

Veamos un sencillo ejemplo de una estafa procesal, con estructura triangular, donde el inducido a error fue el juez, engañado para que no apareciera en el proceso una contraparte, con objeto de que ésta no pudiera realizar alegaciones defensivas y el proceso se resolviera sin contradicción procesal, facilitando de esta manera la inducción al error, pues todas las alegaciones podrán ser dadas por verdaderas ante la falta de oposición de la contraparte.

Juan Nadie, su esposa Juana y su hijo JN vivían en Zaragoza, donde eran propietarios de dos viviendas. Cuando la mujer falleció, en 1976, el padre y el hijo arreglaron todos los papeles de la herencia porque decidieron trasladarse a vivir a Talavera de la Reina (Toledo); pero, como no querían cerrar los pisos de la capital aragonesa, les dejaron las llaves a un matrimonio (Paco y Paquita), con el que mantenían una estrecha amistad, para que cuidasen de ambos inmuebles, permitiéndoles que los usaran. Así pasó el tiempo hasta que, en 1988, Juan Nadie murió dejando todos sus bienes a su único hijo que, al menos una vez al año, viajaba a Zaragoza, se alojaba en una de sus dos casas, comía con el matrimonio amigo de sus padres y hacía cuentas con ellos para pagarles los recibos de la contribución territorial (actual IBI). Desafortunadamente, JN también falleció en 2003.

En ese momento, Paco –sabiendo perfectamente que la casa no era suya y siendo consciente de que los tres miembros de aquella familia de amigos no estaban vivos– acudió a los tribunales alegando un presunto contrato verbal que, según él, había celebrado con Juan Nadie y su esposa en 1972, con el fin de que el juzgado de primera instancia zaragozano declarase que una de aquellas viviendas era de su propiedad. Para conseguir su pretensión, aportó los recibos de que él era quien había estado pagando los tributos locales desde los años 70 y facilitó a la Justicia la dirección de Talavera para que se citase a la familia Nadie (que, lógicamente, no comparecieron por haber fallecido todos). Su demanda se admitió a trámite, se abrieron las diligencias para citar a Juan y a su hijo, se les remitió un edicto para emplazar a los demandados y, finalmente, el juzgado falló a favor de Paco en 2005. Apenas dos semanas más tarde, el nuevo propietario vendió el inmueble a una empresa que se la enajenó a un tercero para derribarla.

En 2006, un juzgado de Castilla-La Mancha declaró herederos del difunto JN a sus 25 primos que reclamaron la entrega y propiedad de las viviendas de Zaragoza, incluida aquella finca que, en realidad, ya no era una casa sino un solar. El asunto terminó en el Tribunal Supremo y, en 2012, este órgano judicial condenó a Paco –absolviendo a Paquita– como autor responsable de un delito de estafa procesal a la pena de dos años de prisión. Le condenamos igualmente a que abone a los herederos de JN la cantidad que se fije en ejecución de sentencia derivada de los perjuicios causados por la venta de la casa (…) que será valorada teniendo en cuenta la fecha de transmisión del inmueble hecha por el acusado y sus revalorizaciones, si las hubiere, hasta el momento actual.

miércoles, 6 de abril de 2016

¿Qué son los convenios colectivos extraestatutarios?

El Art. 37.1 de la Constitución Española (CE) de 1978 dispone que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. Este precepto, junto a los Arts. 35 (Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo) y 38 (Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado) conforman el denominado marco constitucional de las relaciones laborales; pero –como ha reconocido el Tribunal Constitucional (STC 119/2014, de 16 de julio)– no existe un modelo constitucional predeterminado de negociación colectiva, sino que el Art. 37.1 CE se limita a reconocer el derecho de negociación colectiva y a encomendar su garantía al legislador (mandato que se llevó a cabo en el Estatuto de los Trabajadores), a señalar quiénes son los titulares del derecho (los representantes de los trabajadores y empresarios) y a establecer la eficacia del resultado de la actividad negocial (fuerza vinculante de los convenios). Es decir, el convenio colectivo es, sencillamente, el resultado de esa negociación que realizan los representantes de los trabajadores y los empresarios.

Desde un punto de vista jurídico, su concepto y eficacia se definen en el Art. 82 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre): 1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

El Título III del mencionado Estatuto de los Trabajadores (ET) regula los llamados convenios colectivos estatutarios que se clasifican en: 1) Los convenios colectivos ordinarios: que pueden regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, según el Art. 85.1 ET; 2) Los convenios colectivos marco: en referencia a las cláusulas previstas en el Art. 83.2 ET que pueden establecer las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de comunidad autónoma, mediante acuerdos interprofesionales, sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito (de ahí que la doctrina y la jurisprudencia laboral los denomine “convenios para convenir”); y 3) Los convenios colectivos mixtos que reúnen características de los dos anteriores. Asimismo, estos convenios se pueden clasificar atendiendo a su ámbito de aplicación: bien sectoriales [aplicables a todos los trabajadores de un determinado ámbito industrial (empresas cárnicas, fabricantes de yeso, grandes almacenes, autotaxis, gestorías administrativas, etc.)] o bien de empresa (firmado para una determinada sociedad: los Desguaces Juan Nadie, S. L.).

Los convenios colectivos extraestatutarios, pactos extraestatutarios o de eficacia limitada se encuentran fuera del Estatuto de los Trabajadores porque no se regulan por su Título III. Según el quinto fundamento de derecho de la STC 121/2001, de 4 de junio, tales pactos, que se encuentran amparados por el Art. 37 CE, en cuanto garantiza el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, carecen de eficacia personal erga omnes, y poseen una obligatoriedad personal limitada, relativa o reducida, en el sentido en que aquéllos circunscriben su fuerza vinculante a los trabajadores y empresarios representados por las partes signatarias. Se rigen, por tanto, por la regla general del Derecho común de la contratación, a tenor de la cual los contratos producen efectos sólo entre las partes que los otorgan (Art. 1257 del Código Civil). La lógica contractual comporta aquí que el acuerdo resulte tan sólo vinculante respecto de aquellos sujetos que han conferido un poder de representación para fijar colectiva y concretamente las condiciones laborales (…) La singularidad más relevante de este modelo de negociación de eficacia limitada se cifra en la absoluta libertad de que goza la empresa a la hora de proceder a la selección de su interlocutor. Relevante y significativa diferencia si la comparamos con las severas exigencias que impone el paradigmático modelo legal, pero que se encuentra condicionada, precisamente, por el limitado alcance personal de sus efectos, que quedan reducidos al estricto ámbito de representación que las partes posean (…).

Estos pactos, ajenos al Estatuto de los Trabajadores, pueden darse cuando, por necesidad, los trabajadores de una empresa no cuenten con un comité de empresa, secciones sindicales o delegados de personal y, por lo tanto, carezcan de la legitimación que exige el Art. 87 ET; pero también son posibles, de forma voluntaria, si las partes optan por esta vía de negociación. En ambos casos, su ámbito de aplicación (personal, territorial o funcional) será el que decidan los negociadores. 

Amparándose en esta libertad contractual, no existe ningún precepto legal que regule ni su procedimiento ni el contenido de dicha negociación extraestatutaria.

lunes, 4 de abril de 2016

¿En qué se diferencian la morada y el domicilio?

El Art. 18.2 de la Constitución Española (CE) de 1978 garantiza que el domicilio es inviolable; por su parte, el Art. 40 del Código Civil (CC) establece que Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin embargo, el Art. 202 del Código Penal (CP) no tipifica el delito de allanamiento de domicilio, en línea con los anteriores preceptos, sino el de morada: 1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses. Pero, a continuación, el Art. 203 CP también castiga a quien entre o se mantenga contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada –domicilio, no su morada–, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura. A partir de esta base legal, ¿podría decirse que el concepto jurídico civil de domicilio es sinónimo del penal de morada?

Para la jurisprudencia española, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su STS de 17 de noviembre de 2000, el delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio, tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, debiéndose entender por morada "el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar"; el bien jurídico que protege el delito de allanamiento de morada está constituido por la intimidad, concretamente por el derecho a disponer de un espacio delimitado en el que tener capacidad de decisión sobre cuestiones de su esfera privada e íntima, y su posibilidad de decidir quién puede o no permanecer en ese ámbito espacial. Así pues, esta norma protege la inviolabilidad del domicilio en cuanto parcela de la intimidad y en cuanto capacidad decisoria sobre las personas que pueden encontrarse en el espacio delimitado y especialmente protegido [SAP B 2967/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2967].

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha definido el domicilio como el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella (STC 209/2007, de 24 de noviembre).

Aunque ambas definiciones coinciden a la hora de referirse a un espacio donde alguien vive y disfruta de su intimidad en su ámbito privado; la doctrina suele diferenciar estos dos lugares apelando a diversos criterios, a veces más semánticos que jurídicos: 1) La habitualidad (necesaria en el domicilio pero no en la morada); 2) El propio requisito de morar (no puede haber violación de domicilio cuando el lugar a registrar no constituye morada); 3) El carácter más genérico de la voz “domicilio” (que abarca no sólo el lugar donde se pernocta habitualmente, sino también el ámbito erigido por una persona para desarrollar en él alguna actividad; de modo que cualquier morada sería domicilio pero no todos los domicilios serían una morada); 4) La personalidad del sujeto, ya que en las moradas solo habitan personas físicas mientras que un domicilio puede ser la sede de una persona jurídica (una empresa, por ejemplo, tiene un domicilio social; no una morada social); y 5) El domicilio suele referirse a la persona mientras que la morada abarcaría al individuo y su familia.

Para el profesor Sanz Morán, existe acuerdo en que la “morada” del Art. 202 CP no coincide con el concepto jurídico civil de domicilio de las personas naturales (Art. 40 CC) ni exige en absoluto la nota de “habitualidad”, caracterizadora (…) del domicilio. Habría, por el contrario, amplia coincidencia (…) entre el concepto jurídico penal de morada y el concepto constitucional de domicilio [SANZ MORÁN, Á. El allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público. Valencia: Tirant, 2006, pp. 41 a 43].

Al final, es probable que la mejor respuesta a la pregunta que nos formulábamos en este in albis sea, como recuerda este autor, la que dio el catedrático Quintano Ripollés en 1972: el concepto jurídico-penal de morada es más una noción de hecho que de derecho.

viernes, 1 de abril de 2016

¿Qué es el miedo al delito?
[Fear of crime]

El 28 de marzo de 1967, el que fuera presidente de los Estados Unidos, Lyndon B. Johnson, dio un emotivo discurso de bienvenida a los delegados que asistían a la National Conference on Crime Control. Nada más comenzar su intervención, narró a los asistentes la trágica historia que había leído en un periódico, una noticia demasiado familiar para los lectores de la prensa estadounidense: un estudiante había sido asesinado en Brooklyn por cuatro atracadores que le asestaron una puñalada en el pecho por el mero hecho de no llevar los cigarrillos que le pidieron. La madre de la joven víctima gritó llorando que habría podido soportar que su hijo hubiera muerto en Vietnam pero que le parecía monstruoso morir por nada, por no llevar un cigarro. A partir de aquel caso real y retomando las palabras de la desconsolada madre, Johnson afirmó que lo monstruoso, en aquel momento de la historia de su país, era que a 10.000 millas de distancia, en Vietnam, estuvieran muriendo por su país más de 8.000 estadounidenses mientras que aquí, en las calles de Estados Unidos, más de 50.000 mueren de forma violenta a manos de otros americanos. Con esos demoledores datos, el 36º presidente afirmó que más allá de las propias estadísticas, existe un clima de miedo; el clima de miedo que produce el delito [beyond the statistics themselves, there is the climate of fear; the climate of fear that crime creates].

Para la profesora Narváez Mora, el presidente Lyndon B. Johnson hablaba con el aval de los estudios por él encargados a la Commission on Law Enforcement and Adminsitration of Justice en julio de 1965. Las estadísticas a las que se refería se encontraban en el informe final de la Commission concluido en febrero de 1967 bajo el título The Challenge of crime in a Free society. Con dicha investigación se había pretendido, entre otras cosas, conocer la incidencia del delito desvelando cuán grande era la “cifra negra” y real de víctimas no registradas oficialmente (en los circuitos policiales y judiciales). Al llevar a cabo encuestas en 10.000 hogares estadounidenses se detectaron algunas relaciones numéricas inesperadas. Las probabilidades (matemáticas) de ser víctima de un delito y los datos (numéricos) sobre el temor a ser víctima no eran coincidentes. Precisamente esa diferencia entre los riesgos de ser víctima, según la información disponible sobre ciertos colectivos, y los temores a serlo, constituyó el origen de la misma categoría académica de miedo al delito [NARVÁEZ MORA, M. El miedo al delito no es un supuesto de victimización indirecta. INECS, 2009, nº 3, p. 6].

Veinte años después de aquel impactante discurso, en 1987, los sociólogos estadounidenses Kenneth F. Ferraro y Randy LaGrange acuñaron una de las definiciones del miedo al delito más aceptada por la doctrina científica; en su opinión, se trata de una respuesta emocional de nerviosismo o ansiedad al delito o símbolos que la persona asocia con el delito [Fear of crime is an emotional response of dread or anxiety to crime or symbols that a person associates with crime. FERRARO, K. F. Fear of Crime: Interpreting Victimization Risk. Nueva York: State University of New York, 1995, p. 4].
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