La prueba diabólica de los hechos negativos

La jurisprudencia del Tribunal Supremo español viene manteniendo un sólido criterio a la hora de afirmar que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una «probatio diabólica» de los hechos negativos (por todas: STS 2754/2012, de 7 de mayo). Esa prueba diabólica se considera una prueba negativa, que puede resultar de imposible acreditación (STS 296/2000, de 22 de enero); por ejemplo, ¿cómo se puede acreditar que no existió una discriminación? Lo que procede es demostrar que sí que la hubo y que efectivamente se discriminó. Hoy en día, los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica (STC 334/2006, de 20 de noviembre) porque exigir a los justiciables un comportamiento probatorio imposible, una prueba imposible o diabólica, causaría indefensión al no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos (STC 116/1995, de 17 de julio), causándoles una indefensión que vulneraría la protección judicial que proclama el Art. 24 CE; pero, no siempre ha ocurrido así y este sistema inquisitorial que tuvo su origen en el Derecho Romano, fue una práctica muy habitual en otras épocas.

En la didáctica sentencia de 29 de marzo de 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay], el juez brasileño Antônio A. Cançado Trindade emitió un interesante voto particular en el que hizo referencia al origen de esta probatio diabolica: (…) fue así designada en el derecho romano, precisamente en materia de prueba de posesión (para obtener la propiedad), y debió el nombre de probatio diabolica al grado de gran dificultad exigida de la parte litigante en cuestión [H.F. Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law. Cambridge: University Press, 1967, p. 156]. Ese estándar indebido de onus probandi [carga de la prueba] fue invocado en la Edad Media, y ha inclusive sido objetado en el contencioso interestatal contemporáneo. En mi entender, la probatio diabolica es enteramente inadmisible en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Etimológicamente, se considera que esta expresión procede de un antiguo aforismo según el cual se afirmaba que aunque no hay pruebas que demuestren la existencia del diablo, tampoco se puede probar que el diablo no exista. De ahí su nombre: prueba diabólica.