La odisea del derecho de separación de un socio en caso de falta de distribución de dividendos

En 2009, las Cortes Generales consideraron necesario encomendar al Gobierno la elaboración de un texto refundido de las normas legales sobre sociedades de capital, que reuniera en un texto único el contenido de las dos leyes especiales que, hasta ese momento, regulaban el régimen jurídico de las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada. Como resultado, se publicó el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigor el 1 de septiembre de ese mismo año. Once meses más tarde, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, reformó aquella disposición parcialmente e incorporó un nuevo precepto, el Art. 348 bis, que reconocía el derecho de los socios de separación de la sociedad en caso de falta de distribución de dividendos: 1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

En principio, este artículo entró en vigor, como el resto de la norma, el 2 de octubre de 2011. Su peculiar odisea comenzó con la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, cuando se adicionó a la Ley de Sociedades de Capital, de 2010, una disposición transitoria nueva con el siguiente contenido: Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta Ley.

¿Qué ocurrió el 1 de enero de 2015? ¿Entró de nuevo en vigor este derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos? Tampoco, porque unos meses antes, la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, volvió a modificar la Ley de Sociedades de Capital, quedando redactada en los siguientes términos: Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley. Este precepto puede ser uno de los más azarosos del ordenamiento jurídico español.

NB: Finalmente, entró en vigor el 1 de enero de 2017; pero, al año siguiente, volvió a ser reformado por el Art. 2 de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modificó el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Con la nueva redacción de este precepto, entre otras novedades, destaca su carácter dispositivo -y no imperativo- al afirmar -en su primer inciso- que este derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos es aplicable salvo disposición contraria de los estatutos (...). Aunque, a continuación, el apartado 2 dispone que: Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

¿Qué es un caso piloto para el TEDH?

Entre 1944 y 1953, se calcula que más de un millón de ciudadanos polacos perdieron sus propiedades en la ribera oriental del río Bug porque, al finalizar la II Guerra Mundial, aquella región pasó a formar parte de la extinta Unión Soviética [y, hoy en día, de Ucrania, Bielorrusia y Lituania]. Esta medida se adoptó en el marco del acuerdo que el Comité Polaco de Liberación Nacional firmó entonces con la URSS y, aunque los ejércitos aliados trataron de amortiguar sus consecuencias entregando a Polonia otras áreas situadas en Alemania Oriental, cuando finalizó la contienda, el país había perdido cerca de un 20% de su superficie nacional. Para compensar a los afectados, el Gobierno de Varsovia se comprometió a indemnizarlos con terrenos de propiedad estatal y la mayor parte de ellos vieron satisfecha su demanda, pero no todos. A pesar del compromiso establecido en la sección 81 de la Ley de Administración y Expropiación de Tierras, de 1985, la propiedad de los terrenos que habían pertenecido al Tesoro Público fue transferida a los ayuntamientos, en 1990, de modo que algunos afectados o sus herederos reclamaron el mismo trato y la Administración les respondió que, aunque tuvieran reconocido ese derecho, mientras no se modificara la legislación, no podía compensarlos porque el Tesoro ya no era titular de ningún terreno que pudiera cederles. En 1996, Jerzy Broniowski agotó la vía nacional y recurrió la violación de su derecho a la protección de la propiedad [Art. 1 del Protocolo adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos] ante la Corte de Estrasburgo.

Aquel asunto Broniowski contra Polonia [Gran Sala, nº 31443/96, de 22 de junio de 2004] fue la primera sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que sentó las bases de los llamados casos piloto [Pilot Judgments].

Los magistrados de Estrasburgo consideraron que, aun teniendo en cuenta la complejidad de la decisión política que adoptó el Estado ante una situación excepcionalmente difícil, el objeto de aquel litigio no se limitaba tan solo al demandante si no que podía afectar a otras 80.000 personas; por todo ello, no se trataba de resolver un problema particular de un individuo sino de atajar un problema estructural relacionado con una mala aplicación de la legislación nacional [a systemic problem connected with the malfunctioning of domestic legislation] que obligó a Polonia a modificar su normativa adecuando las medidas legales con la práctica administrativa para evitar que al TEDH le llegasen otros asuntos similares; es decir, con los casos piloto se trata de atajar un problema de fondo antes de que ocasione una repetición de demandas análogas lo que, a su vez, redundará en una menor carga de trabajo para la Corte y mejorará la reparación de los daños ocasionados a los posibles demandantes.

Desde entonces, se han detectado otros problemas estructurales como, por ejemplo, que los presos británicos interpusieron 2.500 recursos porque la legislación del Reino Unido continuaba prohibiéndoles ejercer su derecho de sufragio [Greens y M.T. contra Gran Bretaña (nº 60041/08 y 60054/08, de 23 de noviembre de 2010)] a pesar de que en 2005, la Corte ya había fallado sobre esa misma cuestión en el asunto Hirst [puedes consultar otros casos pulsando en este enlace].

A partir de 2011, el procedimiento que debe seguir el Tribunal Europeo [Pilot-judgment procedure] se establece en la nueva Regla 61 de su Reglamento [Rules of Court]. En opinión de la doctrina: Se establece así una regla consolidada por muchas sentencias, según la cual el tribunal, una vez constatada la violación del Convenio [Europeo de Derechos Humanos], y tomando en consideración el reconocimiento de una satisfacción equitativa de carácter pecuniario, interviene de manera regular en contra del estado, ya sea indicando las medidas específicas que debe adoptar para remover las causas de la violación en el caso individual, y fijando las medidas generales necesarias para solucionar un problema estructural que amenaza con repetirse, más allá del recurso individual que ha dado lugar a la sentencia [SALVIOLI, F. y ZANGHÌ, C. Jurisprudencia regional comparada de Derechos Humanos. Valencia: Tirant, 2013, pp. 62 y 63].

El sistema de las potencias protectoras

Si alguien se encuentra en el extranjero y, por la razón que sea, necesita recibir algún tipo de asistencia, debe ponerse en contacto con su embajada o consulado porque las delegaciones diplomáticas de un país forman parte de la Administración de su Estado y, por lo tanto, pueden prestarle ayuda o protección. La situación se complica si ese individuo tiene la nacionalidad de un país que carece de representación diplomática en aquel lugar o, peor aún, si ambas naciones están en guerra. Pensemos, por ejemplo, en los ciudadanos británicos que se encontraban en Buenos Aires cuando el régimen militar de Argentina tomó la decisión de invadir las islas Malvinas en 1982, y viceversa: en los argentinos que entonces estaban en el Reino Unido. Cuando se rompen las relaciones diplomáticas o si estalla un conflicto armado, la costumbre aceptada internacionalmente consiste en recurrir a terceros Estados neutrales que ambos contendientes aceptan para que, temporalmente, medien por los derechos, bienes e intereses de sus ciudadanos que se hallan en el otro territorio. En el ejemplo anterior, confirieron mandato, respectivamente, el Reino Unido a Suiza y Argentina a Brasil [1]; de forma que los gobiernos de Berna y Brasilia se convirtieron en sus potencias protectoras.

En opinión del exasesor jurídico del Comité Internacional de la Cruz Roja, Hans-Peter Gasser [2], nos encontramos ante un Estado encargado de defender los intereses de una de las partes en el marco de sus relaciones con la otra parte en conflicto. En Derecho Internacional, esta institución se encuentra implícita en los Arts. 45 y 46 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 de abril de 1961. El primero señala que En caso de ruptura de las relaciones diplomáticas entre dos Estados (…) b) el Estado acreditante podrá confiar la custodia de los locales de la misión, así como de sus bienes y archivos, a un tercer Estado aceptable para el Estado receptor. A continuación, el segundo precepto prevé que Con el consentimiento previo del Estado receptor y a petición de un tercer Estado no representado en él, el Estado acreditante podrá asumir la protección temporal de los intereses del tercer Estado y de sus nacionales.

El Derecho Internacional Humanitario las menciona de manera más expresa en el Art. 8 del I Convenio de Ginebra: El presente Convenio será aplicado con la colaboración y bajo el control de las Potencias protectoras encargadas de salvaguardar los intereses de las Partes en conflicto. Para ello, las Potencias protectoras podrán designar, aparte de su personal diplomático o consular, a delegados de entre los propios súbditos o de entre los de otras Potencias neutrales. Estos delegados serán sometidos a la aprobación de la Potencia ante la cual hayan de efectuar su misión (…). Los representantes o delegados de las Potencias protectoras nunca deberán extralimitarse en la misión que se les asigna en el presente Convenio; habrán de tener en cuenta, especialmente, las imperiosas necesidades de seguridad del Estado ante el cual ejercen sus funciones. Sólo imperiosas exigencias militares pueden autorizar, excepcional y provisionalmente, una restricción de su actividad. En la misma línea se reguló en los Arts. 8 del II y III Convenio y el Art. 9 del IV.

En la práctica, las relaciones internacionales apenas han recurrido a este mecanismo de mediación y, de hecho, en la segunda mitad del siglo XX, cabe citar su aplicación durante el conflicto de Suez, que implicó a Gran Bretaña y Francia con Egipto, en 1956; el de Goa, entre Portugal y la India, en 1961; y los enfrentamientos indo-paquistaníes de 1971 [3]. Con este panorama, puede decirse que la aplicación efectiva de esta figura ha sido decepcionante, debido, por un lado, a su escasa utilización y, por otro lado, a que allí donde se utilizó, su funcionamiento no fue alentador. Las funciones encomendadas a las Potencias protectoras han sido, en la mayor parte de las ocasiones, asumidas por el Comité Internacional de la Cruz Roja como substituto de facto de las primeras [4].

PD Citas: [1] TONDINI, B. Islas Malvinas. Historia, aspectos jurídicos y económicos. [2] GASSER, H. P. El derecho internacional humanitario y la protección de las víctimas de la guerra. RICR, 1998. [3] Fischer, H. y Oraá, J. Derecho Internacional y Ayuda Humanitaria. Bilbao: Universidad de Deusto, 2000, p. 95. [4] ABRIL STOFFELS, R. La regulación jurídica de la asistencia humanitaria en los conflictos armados: logros y lagunas. RICR, 2004.

El origen de los brocardos

En la jurisprudencia española, más de 300 resoluciones del Tribunal Supremo emplean el término brocardo como sinónimo de axioma jurídico; por ejemplo, el cuarto fundamento de derecho de la sentencia 811/2014, de 3 de diciembre, se refiere a que cabe invocar el principio objetivo de responsabilidad por riesgo acorde con el brocardo "qui sentit commodum, debet sentire incommodum"; sin embargo, paradójicamente, la RAE aún no admite esta voz en castellano por lo que debemos buscar su definición en otros diccionarios. En francés, según el Grand Larousse Universel [París, 1989, tomo III, p. 1516] es una regla de derecho expresada de forma enérgica y concisa. Este volumen también aporta otro dato interesante: brocardo procede del latín brocardus y es un epónimo; es decir, se trata de una palabra que se ha formado a partir del nombre de una persona [como sucede con el delito de simonía; los sustantivos boicot, guillotina, linchamiento y tontina; o los adjetivos maquiavélico y draconiano]. Llegados a este punto, la pregunta es evidente: ¿desde cuándo se denomina así a los aforismos jurídicos [dura lex sed lex, non bis in idem, iura novit curia, pacta sunt servanda, nullum crimen nulla poena sine lege, etc.] y quién fue el personaje histórico que lo inspiró?

Su origen se remonta a comienzos del siglo XI. Justo en el año 1000 de nuestra era, Burchard [Burkhard o Burcardo] es designado obispo de la ciudad alemana de Worms (Renania-Palatinado). Hasta su fallecimiento, en 1025, desde su sede en la impresionante catedral imperial de san Pedro logró recopilar dos grandes colecciones de Derecho Canónico para facilitar la divulgación y conocimiento de las normas que, por aquel entonces, regulaban tanto la organización y funcionamiento de la Iglesia como el culto católico; Lex familiae wormatiensis ecclesiae y Decretum. Aquellas recopilaciones de reglas tuvieron tanto éxito que a partir de la adaptación latina de su nombre, Buchardus Wormatiensi, se creó la voz brocardo con la que, desde entonces, se conocen los habituales “latinajos” en el ámbito del Derecho.

La asamblea para castigar a Mitilene

Con un lenguaje sencillo y un buen estilo narrativo, el militar e historiador Tucídedes [Historia de la Guerra del Peloponeso. Libros III-IV. Madrid: Gredos, 1991] relató el desarrollo de este conflicto bélico que enfrentó a las grandes ciudades-estado griegas, a finales del siglo V a.C., en dos ligas antagónicas, lideradas por Esparta y Atenas. En ese contexto, durante el cuarto año de la contienda (428-427 a.C.), el puerto de Mitilene, en la isla de Lesbos, envió una delegación para persuadir a los atenienses de que retirasen las naves de su costa al tiempo que despachaba embajadores a Esparta porque no confiaba en que tuvieran éxito sus negociaciones. Finalmente, los mitileneos decidieron entrar en la guerra pero abandonaron su tradicional alianza con la capital del Ática para unirse a los espartanos. Una deslealtad que fue muy mal recibida en Atenas, donde se convocó a su Asamblea Popular para que los ciudadanos decidieran a quién debían castigar: si a toda la población de la ciudad lésbica o tan solo a sus autoridades.

Tras una primera deliberación, movida por la ira, la Asamblea decidió dar muerte (…) a todos los varones mitileneos mayores de edad y reducir a la esclavitud a niños y mujeres; les reprochaban, en general, su sublevación; por ese motivo, enviaron una trirreme [un navío de guerra que se movía gracias a más de un centenar de remeros] con la orden de ejecutar inmediatamente a los mitileneos. Pero al día siguiente les sobrevino un cierto arrepentimiento, unido a la reflexión de que la resolución tomada, de aniquilar a una ciudad entera en lugar de a los culpables [el principio de responsabilidad individual que ya se citó en el Poema de Gilgamesh] era cruel y monstruosa. (…) Cleón que había hecho triunfar la anterior moción (…) trató de demostrar que esos habitantes eran culpables de injusticia y que Atenas no debía endosar la responsabilidad a los aristócratas absolviendo al pueblo porque todos colaboraron en la rebelión.

A continuación intervino Diódoto que ya se había distinguido por su oposición a condenar a muerte a los mitileneos. En su discurso, el segundo orador defendió no tomar una decisión equivocada por confiar en la pena de muerte como si fuese una garantía, y no dejar sin esperanza a los rebeldes (…) Una vez que fueron defendidas estas mociones tan bien contrapuestas entre sí, los atenienses, a pesar de todo, se encontraron en un conflicto de opiniones y quedaron casi igualados en la votación a mano alzada; pero venció la propuesta de Diódoto. Enseguida despacharon otra trirreme, a toda prisa, para no encontrar la ciudad ya destruida si llegaba primero la que había zarpado antes; y ésta llevaba aproximadamente un día y una noche de ventaja (…) la nave primera navegaba sin prisas hacia una misión desagradable, mientras que la segunda se apresuraba (…) aquélla llegó con la anticipación suficiente para que Paques [el comandante del ejército] pudiera leer el decreto y se dispusiera a ejecutar lo decidido, pero la segunda atracó a continuación de la otra e impidió la matanza.

Aunque Atenas terminó perdiendo la guerra –y aquella derrota dio comienzo al fin de su hegemonía política– el debate que se planteó en su Asamblea Popular sobre cómo castigar la defección de Mitilene pasó a la Historia por la participación y responsabilidad de todos sus ciudadanos a la hora de adoptar una decisión de relevancia (…) hasta el punto de llegar a reconsiderar una decisión inicialmente tomada y ya en curso de ejecución [GONZÁLEZ-MENESES, M. Cómo hacer dictámenes. Ensayo sobre la formación del jurista. Madrid: Colegio Notarial de Madrid, 2007, p. 224].

La desastrosa noción jurídica de catástrofe

¿En qué se diferencian el accidente nuclear que ocurrió en Chernóbil (actual Ucrania) en 1986 y el tsunami que asoló el Océano Índico en la Navidad de 2004? A simple vista, la explosión por el sobrecalentamiento del núcleo de la central soviética se produjo por accidente cuando los técnicos comprobaban la potencia del reactor mientras que la enorme ola se originó por un terremoto submarino con epicentro en el oeste de la isla de Sumatra (Indonesia); es decir, nos encontramos ante dos situaciones aparentemente distintas: una causa fue accidental o humana y la otra tuvo un origen natural. Desde un punto de vista lingüístico, para el Diccionario de la RAE, zona catastrófica es sinónimo de zona de desastre; y catástrofe es un suceso infausto que altera gravemente el orden regular de las cosas, sin entrar a distinguir las causas que lo han motivado. ¿Qué ocurre desde una perspectiva jurídica?

La Comisión de Derecho Internacional comenzó a plantearse el tema de la protección de las personas en casos de desastre, cuando nombró Relator Especial a Eduardo Valencia Ospina, en 2007; desde entonces, esta cuestión continúa formando parte de su programa de trabajo –durmiendo el sueño de los justos en algún cajón, como sucede con el estatuto del correo diplomático– y, de hecho, en el último informe que presentó durante el 66º período de sesiones –que se celebró de mayo a agosto de 2014– retomó el debate y volvió a definir “desastre” como un acontecimiento o una serie de acontecimientos calamitosos que ocasionen pérdidas masivas de vidas humanas, grandes sufrimientos y angustia a seres humanos, o daños materiales o ambientales de gran magnitud, perturbando así gravemente el funcionamiento de la sociedad; de modo que su propuesta no distinguió entre el origen natural, humano o accidental de la calamidad. Otro aspecto muy significativo es que la CDI menciona, de forma unánime, la voz “desastre” y tan sólo cita el concepto de “catástrofe” para referirse al Art. 1.6 del Convenio de Támpere [Finlandia] sobre el suministro de recursos de telecomunicaciones para la mitigación de catástrofes y las operaciones de socorro en caso de catástrofe, que se adoptó el 18 de junio de 1998, donde “catástrofe” se definió como una grave perturbación del funcionamiento de la sociedad que suponga una amenaza considerable y generalizada para la vida humana, la salud, las cosas o el medio ambiente, con independencia de que la catástrofe sea ocasionada por un accidente, la naturaleza o las actividades humanas y de que sobrevenga súbitamente o como resultado de un proceso dilatado y complejo. Aunque se distinguen las diversas causas, todas ellas son catastróficas, no desastrosas.

En esa misma línea, el Art. 21.g) del Tratado de la Unión Europea, al establecer los fines de su política común en el ámbito de las relaciones internacionales, proclama que la Unión se esforzará por ayudar a las poblaciones, países y regiones que se enfrenten a catástrofes naturales o de origen humano; y el Convenio marco de asistencia en materia de protección civil [Ginebra, 2000], aunque habla en su preámbulo de tomar las medidas necesarias frente a los desastres y situaciones de emergencia, sobrevenidas o eventuales, su Art. 1 solo define “catástrofe” como aquella situación excepcional que puede perjudicar a la vida, los bienes o el medio ambiente. Por el contrario, la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios [Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (OCHA)] prefirió emplear el otro concepto cuando adoptó sus Directrices para la utilización de recursos militares y de la defensa civil extranjeros en operaciones de socorro en casos de desastre (las denominadas “Directrices de Oslo” revisadas en la capital noruega en 2006).

Con todos estos precedentes normativos –donde “desastre” y “catástrofe” se emplean indistintamente para referirse a grandes calamidades sea cual sea su origen– parece evidente que nos encontramos ante una disquisición más semántica y política que verdaderamente jurídica sobre cómo denominar a estas situaciones extremas. ¿Y si creásemos el acrónimo “desástrofe”?

Las dos principales consecuencias que podemos extraer de todo ello son: 1) Que, a día de hoy, a pesar de que existen numerosas acepciones, ni existe una noción jurídica universalmente aceptada ni hay ningún convenio general aplicable y los intentos de codificación del Derecho Internacional en materia de desastres, que pretendían impulsar una convención internacional, no han funcionado [FERNÁNDEZ LIESA, C.R. “Desarrollos del Derecho Internacional frente a los desastres/catástrofes internacionales”. Anuario Español de Derecho Internacional, vol. 27, 2011, pp. 213, 219 y 220]; y 2) Lo que sí está claro es que entre las diversas causas que pueden originar un desastre o catástrofe no se incluyen los conflictos armados, como recuerda el Art. 21 del mencionado informe de la CDI donde se establece, de forma expresa, que sus normas sobre protección de las personas en casos de desastre (…) no se aplicarán a situaciones en que sean aplicables las normas del derecho internacional humanitario. En la práctica, esto significa que el conflicto interno que desangra Siria desde hace años, tendrá unas indudables consecuencias catastróficas pero, jurídicamente hablando, no se puede calificar como desastre.

¿Quién acuñó el término «genocidio»?

El 17 de diciembre de 2013, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 27510/08 resolvió el caso Perinçek contra Suiza. La Corte de Estrasburgo tuvo que abordar el siempre polémico debate sobre el genocidio armenio de 1915 cuando el demandante –un ciudadano turco, doctor en Derecho, llamado Doğu Perinçek, que estaba visitando la Confederación Helvética para impartir un ciclo de charlas– negó que el Imperio Otomano hubiera exterminado al pueblo armenio, calificando esta idea como una mentira internacional (en su opinión, que se comprende sin necesidad de traducirla: the Armenian genocide was an “international lie”). Un tribunal de Lausana lo condenó a pagar una indemnización de 2.500 euros a la Switzerland-Armenia Association que lo denunció por discriminación racial, apelando al contenido tipificado en el Art. 261 bis § 4 del Código Penal suizo. La sentencia del TEDH –que acabó dando la razón al Dr. Perinçek, en base al respeto a su libertad de expresión– concluyó con el voto disidente de dos jueces donde se incluyó la siguiente referencia: Raphael Lemkin, the man who coined the word “genocide” and the driving force behind the Genocide Convention.

Hoy en día empleamos el término “genocidio” de forma habitual para referirnos –como lo define el diccionario de la RAE– al exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de etnia, de religión, de política o de nacionalidad. Desde un punto de vista jurídico, este delito se tipifica en el Art. 607 del Código Penal español con penas de prisión de hasta veinte años y, en el ámbito internacional, la mencionada Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948 proclamó que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena; siendo uno de los cuatro crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto que son competencia de la Corte Penal Internacional [Art. 5 del Estatuto de Roma, de 1998].

En concreto, a los efectos del presente Estatuto, el Art. 6 entiende por genocidio: cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

A pesar de su notoriedad, la voz “genocidio” es relativamente reciente. Fue acuñada hace setenta y un años por el jurista polaco que citaba la sentencia del TEDH, Raphael Lemkin [1901-1959], en su libro El dominio del Eje sobre la Europa ocupada que publicó en 1944, en EE.UU. donde se refugió tras huir de los nazis que invadieron su país y asesinaron a sus padres [judíos]. Como él mismo recordó tres años más tarde, en el nº 41 de la revista American Journal of International Law: (…) Sólo hasta 1945, se acusó a los criminales de guerra alemanes, entre otras cosas, por los cargos de genocidio, significando el exterminio de grupos raciales o religiosos, especialmente de los judíos, los polacos, los gitanos y otros. El término y el concepto del genocidio había sido desarrollado por este autor en su trabajo “Axis Rule in Occupied Europe”. La palabra genocidio es un híbrido compuesto por el griego “genes”, que significa raza, nación o tribu, y el latín “cide” que significa matanza. Los hechos de la vida europea en los años 1933-45 motivaron la creación de dicho término y la formulación de un concepto legal de la destrucción de grupos humanos.

Maruja Maíllo | Antro de fósiles (1930)

PD: en los años 90, el profesor estadounidense Rudolph Rummel quiso ampliar este concepto acuñando un nuevo término, el democidio, que definió como el asesinato de cualquier persona o personas por parte de un gobierno, incluyendo genocidio, asesinatos políticos y asesinatos masivos [RUMMEL, R. Death by Government. Washington: Library of Congress, 7ª ed., 2009, p. 31]. En inglés: the murder of any person or people by a government, including genocide, politicide, and mass murder.

El margen de apreciación en la jurisprudencia del TEDH

En los casos Grecia contra Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958 [nº 176/56: (...) the Commission was of the opinion, nevertheless, that a certain margin of appreciation mast be conceded to the Government; una de las muy escasas demandas interestatales resueltas por la Corte de Estrasburgo] y el Relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica contra Bélgica, de 23 de julio de 1968 (nº 1474/62, § 4) fueron los primeros asuntos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió invocando la expresión "margen de apreciación" [apropiación directa del francés: marge d´appreciation] que, desde entonces, se ha convertido en uno de los principios a los que suele recurrir la jurisprudencia de este órgano judicial paneuropeo. Este criterio parte de la idea de que existen algunas cuestiones donde los ordenamientos jurídicos de los 47 Estados miembro del Consejo de Europa difieren a la hora de delimitar el alcance y contenido consagrado en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, en función de su propia idiosincrasia nacional, y por lo tanto, al coexistir diversas interpretaciones y ante la necesidad de encontrar un consenso, la Corte de Estrasburgo ha considerado que, mejor que un juez internacional, nadie mantiene un contacto tan directo y continuo con la realidad de cada Estado como sus propias autoridades nacionales [1] y su fallo se centrará en examinar si el Estado demandado se ha extralimitado, o no, más allá de ese margen discrecional que se le reconoce. De este modo, la maquinaría de protección establecida por el Convenio es subsidiaria de los sistemas nacionales de salvaguarda de los derechos humanos [2].

Un ejemplo muy notorio se encuentra en el ámbito de la libertad religiosa, proclamada en el Art. 9 del mencionado Convenio. El TEDH ha reiterado que en Europa no es posible discernir una concepción uniforme de la importancia de la religión para la sociedad; el significado o el impacto de una creencia en la opinión pública diferirá según el momento y el contexto. Consecuentemente, las normas en esta esfera variarán de un país a otro según las tradiciones nacionales, así como las exigencias impuestas por la necesidad de proteger los derechos de los demás y mantener el orden público. Por tanto, la elección de los límites y la forma de dichas regulaciones debe dejarse, inevitablemente, hasta cierto punto, al Estado interesado, puesto que dependerá de su contexto interno [3].

Este margen de apreciación de los Estados –que, al abrir la puerta a la discrecionalidad, puede llegar a ocasionar cierta inseguridad jurídica entre los ciudadanos, en función del país donde residan– se manifiesta también en otros aspectos como sucede, por ejemplo, en el caso de los demandantes extracomunitarios de asilo: como principio general, las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición para determinar los problemas de credibilidad, de las solicitantes de asilo porque tienen la oportunidad de ver, escuchar y evaluar su comportamiento [4].

Como ha señalado el catedrático Javier García Roca [5]: el origen del margen de apreciación nacional es bastante oscuro, no parece proceder del Derecho Internacional y el término no está en el Convenio [Europeo de Derechos Humanos] ni en los trabajos preparatorios. El origen de esta expresión no es evidente para los juristas de habla inglesa, a diferencia de en Francia, de donde parece proceder (...) de las técnicas de revisión judicial propias de los Estados, en particular, del Consejo de Estado francés.

Citas: [1] Casos Otto-Preminger-Institut contra Austria, de 20 de septiembre de 2004 (nº 13470/87, § 56) y Wingrove contra Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996 (nº 17419/90, § 58). [2] Caso Handyside contra Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976 (nº 5493/72, § 48).  [3] Caso Leyla Sahin contra Turquía, de 29 de junio de 2004 (nº 44774/98, § 109). [4] Decisión R.W. y otros contra Suecia, de 10 de abril de 2012 (nº 35745/11).[5] GARCÍA ROCA, J. El margen de apreciación nacional en la interpretación del CEDH: soberanía e integración. Madrid: Cívitas, 2010, p. 107.

PD: ¿Esta técnica del margen de apreciación se aplica también en otros órganos judiciales internacionales? El apartado 25 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de abril de 2015 [asunto C 278/14 (ECLI:EU:C:2015:228)] recuerda que (…) por lo que respecta a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, así como a la obligación de transparencia, debe reconocerse a los Estados miembros un cierto margen de apreciación para adoptar medidas con el objeto de garantizar el respeto de dichos principios, que vinculan a las entidades adjudicadoras en todos los procedimientos de adjudicación de un contrato público. Unos meses antes, otra sentencia del tribunal de Luxemburgo, de 26 de febrero de 2015 [asunto C 238/14 (ECLI:EU:C:2015:128)] también había apreciado que Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en el artículo 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo marco, o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores. Se trata de dos ejemplos en los que esta técnica jurisprudencial también se aplica, en este caso, en el sistema judicial de la Unión Europea; pero, fuera del Viejo Continente también se ha recurrido a ella.

En la Corte Interamericana de Derechos Humanos se menciona, por ejemplo, en la Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984 [Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización] donde los magistrados afirmaron que Esa conclusión de la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla. Y en lo referente a la Corte Internacional de Justicia, por citar un asunto, el caso concerniente a la delimitación marítima del Mar Negro [Rumanía contra Ucrania (CR 2008/33, de 19 de septiembre), el órgano judicial de las Naciones Unidas señaló que: the Court clearly has a margin of appreciation when it comes to weighting the effect that a marked difference in coastal lengths has for adjusting the provisional equidistance line in order to achieve an equitable result. 

En relación con esta cuestión, el profesor Pascual Vives considera que el margen de apreciación nacional es un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación depende de diversos factores intrínsecos y extrínsecos. El consenso representa uno de esos elementos de carácter extrínseco y tiene un efecto integrador en la jurisprudencia regional de derechos humanos. En efecto, el desarrollo de los derechos fundamentales en Europa y América va acompañado de un consenso entre los Estados partes de ambos subsistemas regionales de derechos humanos. Sin ese necesario consensus generalis, que los tribunales regionales de derechos humanos constatan a través de la práctica de los Estados, la interpretación evolutiva se hace más compleja y la jurisprudencia regional de derechos humanos se torna más deferente con la soberanía estatal. El consenso, por tanto, constituye una noción que permite explicar, desde el Derecho internacional público, la aplicación del margen de apreciación nacional por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [PASCUAL VIVES, F. J. "El margen de apreciación nacional en los tribunales regionales de derechos humanos: una aproximación consensualista". En: Anuario Español de Derecho Internacional, 2013, vol. XXIX, p. 217].

La sentencia póstuma que dio la razón a Tesla

El 21 de junio de 1943, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos [U.S. Supreme Court] falló el caso Marconi Wireless T. Co. of America v. U.S. [320 U.S. 1 (1943)]. Esta sentencia no solo reconocía que Tesla se había anticipado a los demás, sino que declaraba nulas y vacías de contenido las patentes posteriormente registradas (…) determinando que la patente de Tesla, solicitada el 2 de septiembre de 1897 y otorgada el 20 de marzo de 1900, era muy anterior a la solicitud de Marconi referida a los cuatro circuitos sintonizados [1]. Gracias a este veredicto, se hizo justicia al atribuir la invención de la radio a Nikola Tesla –un genio autodidacta de origen serbocroata pero nacionalizado estadounidense– en lugar del boloñés Guglielmo Marconi, Premio Nobel de Física, a quien habitualmente se le suele reconoce ese honor. Aquella sentencia puso fin a varias décadas de reclamaciones y litigios que también involucraron a Thomas A. Edison, demostrando que el genio de Tesla había desarrollado sus creaciones con anterioridad y que también se anticipó en el registro de sus patentes. Lamentablemente, el fallo se dictó seis meses después de que el incomprendido inventor hubiese fallecido.

PD Cita: [1] CHENEY, M. El genio al que le robaron la luz. Madrid: Turner, 2010.

¿Cuándo se crearon los juzgados de paz?

El Libro IV de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (Arts. 298 a 434 LOPJ), desarrolló el mandato constitucional previsto en el Art. 122.1 CE para regular el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados que conforman la Carrera Judicial; un cuerpo del que, expresamente, excluyó a los magistrados suplentes, los que sirven plazas de jueces como sustitutos, los jueces de paz y sus sustitutos (Art. 298.2 LOPJ) a pesar de que también ejercen funciones jurisdiccionales. Por lo que se refiere a los juzgados de paz, esta disposición les dedica cinco preceptos (Arts. 99 a 103 LOPJ) al concluir el Libro I: En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, y con jurisdicción en el término correspondiente, habrá un Juzgado de Paz (…) conocerán, en el orden civil, de la sustanciación en primera instancia, fallo y ejecución de los procesos que la ley determine (…) En el orden penal, conocerán en primera instancia de los procesos por faltas que les atribuya la ley. Podrán intervenir, igualmente, en actuaciones penales de prevención, o por delegación, y en aquellas otras que señalen las leyes (…) Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados para un periodo de cuatro años por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. El nombramiento recaerá en las personas elegidas por el respectivo Ayuntamiento (…) Podrán ser nombrados Jueces de Paz, tanto titular como sustituto, quienes, aun no siendo licenciados en Derecho, reúnan los requisitos establecidos en esta ley para el ingreso en la Carrera Judicial, y no estén incursos en ninguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeño de las funciones judiciales, a excepción del ejercicio de actividades profesionales o mercantiles.

Su implantación en España tuvo una fecha concreta: el sábado, 3 de noviembre de 1855, cuando la Gaceta de Madrid (antecedente histórico del actual BOE) publicó el Real Decreto de 22 de octubre para reglamentar lo dispuesto en la Ley de 13 de Mayo último, aprobado ya el proyecto de ley de enjuiciamiento civil por mi Real Decreto de 5 del corriente. Aquella disposición estableció que en todos los pueblos de la Monarquía en que haya Ayuntamientos, habrá Juez de paz; un cargo honorífico, obligatorio por dos años y gratuito para el que sólo se necesitaba ser español, vecino del pueblo, saber leer y escribir y tener más de 25 años.

Como era habitual en el siglo XIX, la creación de los juzgados de paz españoles se inspiró en los Juge de Paix –legos y de carácter honorario y gratuito– que Francia había instaurado durante la Revolución de finales del XVIII –mediante la Loi des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire– con el fin de acercar la justicia al pueblo y romper con las anquilosadas estructuras judiciales del Antiguo Régimen, a imitación de los que ya existían en Inglaterra [MORENO, J. D. Los jueces de paz. Madrid: UNED, 1987, p. 60]. Curiosamente, los juzgados de paz, que sí que han sobrevivido en España, desaparecieron de la Justicia francesa en 1958, por la Ordonnance 58-1273, de 22 de diciembre.

La [singular] ley de la androlepsia

En su época clásica, los atenienses presumían de haber establecido el primer tribunal de la Historia, en la colina de Ares (el Areópago), para juzgar a Orestes por matricidio (asesinó a su propia madre, Clitemnestra, como venganza porque ella había matado a su padre, el rey Agamenón de Micenas, con ayuda de su amante, Egisto), marcando así el histórico traspaso de la jurisdicción de la familia al estado; de modo que las primeras leyes de Atenas que conocemos y las que durante más tiempo permanecieron en vigor fueron las relacionadas con el homicidio [1]. En Atenas, junto al mencionado Areópago –órgano judicial formado por los arcontes– existían otros tres tribunales para juzgar a los homicidas: el Paladión (que enjuiciaba los crímenes que se cometían involuntariamente); el Delfinión (para los excusables); y el curioso Freatis (que procesaba a quienes habían sido condenados al destierro por un homicidio anterior pero regresaban y cometían un nuevo asesinato). En este último caso, como todavía no se han purificado de la primera mancha y el acceso a la tierra ática les está prohibido, presentan su defensa desde una barca, ante los jueces sentados en la orilla [2].

En ese contexto, gracias a los discursos jurídicos del célebre orador y abogado Demóstenes [siglo IV a.C.] conocemos la existencia de una ley denominada androlepsia que, literalmente, significa: agarrar al hombre. Se aplicaba cuando un ciudadano ateniense era asesinado en otra localidad –tanto griega (Micenas, Esparta, Corinto, etc.) como de fuera del mundo helénico– y su muerte quedaba impune, los familiares de la víctima podían detener a tres personas que fuesen oriundas del mismo lugar donde se hubiera cometido aquel crimen y mantenerlas retenidas hasta que las autoridades extranjeras entregasen al presunto asesino para ser juzgado en Atenas o, al menos, les compensaran con una indemnización. En caso de que nada de esto sucediera, la familia de la víctima podía vengar la sangre derramada asesinando a los tres rehenes y confiscando sus bienes en la ciudad de la Acrópolis.

PD: El vínculo entre Demóstenes y el Derecho surgió por un pleito familiar: cuando tenía 7 años de edad, en 377 [a.C.], murió su padre. Éste, en su testamento, nombró albacea a sus dos sobrinos Afobo y Demofonte y a su viejo amigo Terípides (…) Pero los tutores no cumplieron sus compromisos. Cuando alcanzó la mayoría de edad, el célebre orador ateniense descubrió que su rica herencia había desaparecido y, tras inútiles requerimientos (…) decidió recurrir a un proceso judicial contra sus tutores. Pero la ley ática prohibía litigar durante los dos años de efebía o servicio militar; exigiendo, además, que el acusador defendiera personalmente su causa por lo que el joven dedicó aquellos dos años a preparar su defensa y, al final, acabó dedicándose profesionalmente a la abogacía [3].

Citas: [1] POMEROY, S.B., BURSTEN, S.M., DONLAN, W. y ROBERTS, J.T. La antigua Grecia. Historia política, social y cultural. Barcelona: Crítica, 2001, p. 371. [2] GLOTZ, G. La ciudad griega. México: UTEHA, 1964, p. 199. [3] ZESATI ESTRADA, C. Demóstenes. Sobre la Corona. México: UNAM, 2001, p. X. Y si quieres descubrir más sobre este tema, un buen libro de referencia es El sistema jurídico ático clásico, de Juan Palao Herrero [Madrid: Dykinson, 2007]. 

La crisis de los rehenes estadounidenses en Teherán

La mañana del 4 de noviembre de 1979, cerca de 3.000 manifestantes se congregaron delante de la embajada de Estados Unidos en Teherán (Irán) y –ante la pasividad de las fuerzas de seguridad del nuevo régimen del ayatolá Jomeini– más de un centenar de personas accedieron por la fuerza a la sede diplomática, reteniendo a cuatro marines y al oficial de seguridad mientras el resto del personal de la delegación y los demás visitantes trataban de refugiarse en el piso superior del edificio donde, finalmente, fueron retenidos en condiciones infrahumanas, con las manos atadas, los ojos vendados y siendo objeto de continuas amenazas –incluso de muerte– sin poder contactar con sus familias para comunicarles cuál era su estado. Los estudiantes de la Revolución iraní que depusieron del trono al Sha de Persia les acusaban de espionaje.

Excepto las seis personas que consiguieron escapar durante el asalto para refugiarse en la residencia del embajador canadiense –argumento que recrea la película Argo, dirigida por Ben Affleck en 2012– los captores liberaron a otros 13 rehenes entre el 18 y el 20 de noviembre de aquel mismo año, pero retuvieron a 50 ciudadanos estadounidenses que permanecieron en estas condiciones un total de 444 días hasta que finalizó su cautiverio el 20 de enero de 1981, al coincidir diversos factores que allanaron una solución pacífica al conflicto: el Sha Reza Pahlevi falleció en su exilio egipcio, el presidente Jimmy Carter perdió la reelección frente al candidato republicano Ronald Reagan e Iraq invadió la parte occidental de Irán, provocando el estallido de la I Guerra del Golfo.

Aquel Asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán se juzgó en la Corte Internacional de Justicia de La Haya cuando el gobierno iraní se negó, a reunirse con emisarios estadounidenses (…) lo que hizo inviable e impracticable el recurso previo al arbitraje, tal y como se prevé en el Art. 13 de la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas: Toda controversia que surja entre dos o más Estados partes con respecto a la interpretación o aplicación de la presente convención que no se solucionen mediante negociaciones se someterá al arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la forma del mismo, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.

Washington alegó la violación del Tratado de Amistad suscrito entre Estados Unidos e Irán, en 1955; los Arts. 22, 24, 25, 27, 29 y 31 a 37 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961; los Arts. 28, 31, 33, 34 y 36 a 40 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1963; y los Arts. 4 y 7 de la Convención de Nueva York de 1973 (EE.UU. lo ratificó el 26 de octubre de 1976 e Irán el 12 de julio de 1978; en ambos casos, sin que efectuaran ninguna reserva o declaración).

El fallo del tribunal –que se dictó en plena crisis, el 29 de noviembre de 1979– condenó al Gobierno de Irán por haber tolerado y alentado aquella situación, violando sus obligaciones internacionales y, en concreto, los mencionados Arts. 4 y 7 de la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, al no cooperar en la prevención de la comisión de estas conductas delictivas ni aplicar la regla de aut dedere aut iudicare, respectivamente.

¿Qué es la jura de cuentas?

El Art. 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modificó diversas normas para su adaptación a la legislación sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, dio nueva redacción a la disposición adicional cuarta [valoración de los Colegios para la tasación de costas] de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales: Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita. Este precepto es la única disposición del ordenamiento jurídico español, con rango legal, que hoy en día menciona expresamente a la denominada jura de cuentas. Como es habitual en estos supuestos, el vacío legal puede tratar de cubrirse con el criterio de la jurisprudencia y la opinión de la doctrina.

En el primer caso, una de las resoluciones más citadas es la sentencia 110/1993, de 25 de marzo, del Tribunal Constitucional donde incluso se hace referencia al origen de esta institución: el procedimiento de jura de cuentas tiene su precedente inmediato en las "Ordenanzas para todas las Audiencias de la Península e Islas adyacentes", de 18 de diciembre de 1835, y guarda cierta semejanza con el procedimiento monitorio, no obstante, al no tener ulterior desarrollo en la Ley procesal el art. 8 [se refiere a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que derogó, con ciertas excepciones, la actual LEC del año 2000] y no tener acceso a la casación las resoluciones en esta vía recaídas, falta no sólo una regulación legal precisa de este procedimiento ejecutivo, sino también una jurisprudencia que llene el vacío legislativo. A continuación, la sentencia de nuestro órgano de garantías reconoce que este procedimiento es una institución (…) con acusada raigambre histórica en nuestro Derecho. En la actualidad, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no se refiere a la jura de cuentas de forma expresa, aunque podemos intuir su base legal en el contenido de los Arts. 34 [cuenta del procurador] y 35 [honorarios de los abogados].

Por lo que se refiere a la doctrina, la jura de cuentas presenta la particularidad de que es imprescindible que se trate de actuaciones profesionales realizadas en el marco de un procedimiento judicial (…) cuyo objeto es que Letrados y Procuradores puedan reclamar de sus clientes los honorarios que les sean adeudados por la tramitación del procedimiento judicial concreto (…) Se trata de un procedimiento privilegiado para que exclusivamente Letrados y Procuradores puedan hacer efectivos sus honorarios. El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado [en la sentencia que mencionamos en el párrafo anterior] acerca de su constitucionalidad, concluyendo que no es contrario a la Carta Magna [Prontuario del abogado. Madrid: La Ley, 2007, p. 195].