¿Qué es la doctrina del efecto desaliento? [Chilling effect]

La sentencia 812/2015, de 17 de marzo, del Tribunal Supremo [1] resolvió los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de la Generalitat y el Parlament de Cataluña [poderes ejecutivo y legislativo de esta comunidad autónoma] casando y anulando la resolución de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional, de 7 de julio de 2014 (SAN 2863/2014) [2], que había absuelto a los acusados de cometer un delito contra las Instituciones del Estado, atentado y asociación ilícita, tras una concentración ante el Parlament de Catalunya con ocasión de la aprobación de los presupuestos de la Comunidad para aquel año, en protesta por la reducción del gasto social, que tuvo lugar los días 14 y 15 de junio de 2011. En esta sentencia encontramos una de las referencias más recientes a la denominada doctrina del efecto desaliento: La línea argumental que anima la sentencia recurrida, concluye con un juicio de ponderación de los bienes y derechos en conflicto que proclama la escasa lesividad de las acciones imputadas a los acusados y, al propio tiempo, la concurrencia de una causa de justificación amparada en el ejercicio legítimo de un derecho (…) La absolución resulta obligada con el fin -se razona- de evitar lo que los Jueces de instancia denominan "el efecto desaliento", cuya extensión podría conducir a desincentivar el dinamismo de los movimientos sociales de protesta: "... es aquí donde la doctrina del efecto desaliento, pauta del juicio de proporcionalidad penal cuando se afectan derechos fundamentales, despliega sus efectos. Porque la sanción penal que no tuviera en cuenta que los acusados cuyos actos analizamos ejercían un derecho fundamental, enviaría un mensaje de desincentivación de la participación democrática directa de los ciudadanos en las cosas comunes y del ejercicio de la crítica política.

Más de medio centenar de resoluciones judiciales españolas citan esta doctrina; por ejemplo, la sentencia SJP 99/2014, de 5 de diciembre, del juzgado de lo penal nº 1 de Gijón (Asturias) [3] se refiere también a este asunto, mencionando el criterio del Tribunal Constitucional: La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto... disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada" (STC 88/2003, de 19 de mayo y las en ella citadas sobre el "efecto desaliento").

En España, la recepción explícita de esta doctrina se produjo a finales del siglo XX con otra famosa y polémica resolución del Constitucional –el fundamento jurídico 20º de la sentencia 136/1999, de 20 de julio de 1999– donde se resolvió que: una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividades puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de los referidos derechos ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada. (…) la exigencia de proporcionalidad de la reacción penal incluso respecto del ejercicio ilícito de las libertades de expresión e información ha sido declarada no sólo por este Tribunal (por todas, STC 85/1992), sino también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, Sentencia del T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, 13 de julio de 1995). De la Corte de Estrasburgo también suelen citarse los asuntos Nilsen y Johnsen contra Noruega, de 25 de noviembre de 1999; Fuentes Bobo contra España, de 29 de febrero de 2000; Cumpana y Mazare contra Rumanía, de 14 de diciembre de 2004; Stoll contra Suiza, de 10 de diciembre de 2007; Belpietro contra Italia, de 24 de septiembre de 2013; y Amorim Giestas y otros contra Portugal, de 3 de abril 2014.

En opinión del profesor Tomás de Domingo Pérez: De este texto se desprende que una sanción penal puede ser desproporcionada por sí misma, es decir, por no guardar la debida proporción con el reproche que merece la conducta que se pretende evitar; pero también por desalentar la realización de otras conductas no reprochables [4].

Como ha señalado dicho autor, esta doctrina jurisprudencial surgió en Estados Unidos al resolverse el caso Brown v. Hartlage [456 U.S. 45 (1982)]. En síntesis, el asunto tuvo su origen en una ley del Estado de Kentucky que pretendía preservar la integridad de los procesos electorales regulando el contenido de los mensajes que se podían proferir en campaña. En aplicación de esta ley se pretendía anular la elección del Sr. Brown para uno de los puestos de la Comisión del Condado porque durante la campaña electoral había prometido renunciar a su sueldo si resultaba elegido. El Tribunal Supremo, a través del juez Brennan, reconoció que el Estado de Kentucky podía tener un legítimo interés en preservar la integridad de un proceso electoral, pero también observó que «al igual que la promesa de rebajar los impuestos, incrementar la eficiencia de un gobierno, o incluso aumentar los impuestos para beneficiar a ciertos grupos mediante un subsidio o un servicio público, la promesa de Brown de reducir su salario no puede considerarse que va más allá del alcance de la Primera Enmienda [que reconoce la libertad de expresión], o ser considerada como un tipo de corrupción que un Estado puede tener la necesidad imperiosa de evitar». Pero, además, el Tribunal Supremo observa que exigir responsabilidades por promesas o declaraciones erróneas que pueden efectuarse en el curso de una campaña electoral puede generar un «chilling effect» respecto al ejercicio de la libertad de expresión: «el efecto desaliento que provoca exigir una responsabilidad absoluta por declaraciones erróneas proferidas en el curso de un debate político es incompatible con la atmósfera de libre discusión contemplada en la Primera Enmienda en el contexto de las campañas políticas» (The chilling effect of such absolute accountability for factual misstatements in the course of political debate is incompatible with the atmosphere of free discussion contemplated by the First Amendment in the context of political campaigns).

PD Citas: [1] ECLI:ES:TS:2015:812. [2] ECLI:ES:AN:2014:2863. [3] ECLI:ES:JP:2014:99. [4] DE DOMINGO PÉREZ, T. “La argumentación jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en torno al denominado «chilling effect» o «efecto desaliento»”. Revista de Estudios Políticos, nº 122, 2003, p. 148.