Los tres elementos de la agravante de disfraz

El Art. 22 del Código Penal español –que fue aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre– enumera las ocho circunstancias que agravan la responsabilidad criminal; entre ellas, probablemente, las más conocidas sean la reincidencia, la alevosía o el abuso de confianza pero este precepto también prevé ejecutar el hecho mediante disfraz que facilite la impunidad del delincuente; y lo mismo ocurre en el ámbito castrense, donde el Art. 187.6 del Código de Justicia Militar –que se reformó por la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre– posibilita al juez apreciar como circunstancia agravante: Emplear astucia, fraude o disfraz. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha reiterado que la agravante de disfraz consiste en el empleo de artificio por el delincuente para ocultar o desfigurar su rostro o hábito externo a fin de evitar su identificación y lograr la impunidad de sus acciones delictivas.

De acuerdo con la sentencia 308/2015, de 7 de mayo [STS 2719/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2719], este plus de punición que justifica la aplicación de la agravación se encuentra en la búsqueda de una impunidad por parte del que utiliza el disfraz, con independencia de que se logre o no su propósito. Para vertebrar esta circunstancia de agravación han de concurrir tres elementos:

1. El objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro.
2. El subjetivo o tendencial consistente en el propósito de eludir sus responsabilidades, y
3. El temporal consistente en que ha de utilizarse en la comisión del delito concernido.

En lo que atañe al elemento objetivo, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara. Por ello no es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente, bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades.

Por último, en cuanto al elemento temporal, esta resolución del Supremo alude a que no procede aplicar tal circunstancia de agravación si el sujeto que porta el disfraz se despoja de él, siendo indiferente para su aplicación que el despojo sea por el azar o la acción de alguna de las víctimas que, por ejemplo, le quite el pasamontañas.