¿La libertad de prescripción es absoluta?

Al regular los principios generales del ejercicio privado de las profesiones sanitarias, el Art. 40.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, dispone que: (…) Los servicios sanitarios de titularidad privada estarán dotados de elementos de control que garanticen los niveles de calidad profesional y de evaluación establecidos en esta ley de acuerdo con los siguientes principios: a) Derecho a ejercer la actividad profesional adecuada a la titulación y categoría de cada profesional. b) Respeto a la autonomía técnica y científica de los profesionales sanitarios. c) Marco de contratación estable, motivación para una mayor eficiencia y estímulos para el rendimiento profesional. d) Participación en la gestión y organización del centro o unidad a la que pertenezca. e) Derecho y deber de formación continuada. f) Evaluación de la competencia profesional y de la calidad del servicio prestado. g) Garantizar la responsabilidad civil profesional bien a través de entidad aseguradora, bien a través de otras entidades financieras autorizadas a conceder avales o garantías. h) Libre competencia y transparencia del sistema de contratación. i) Libertad de prescripción, atendiendo a las exigencias del conocimiento científico y a la observancia de la ley.

En el ámbito de la sanidad pública, la definición de la libertad de prescripción se encuentra en el Art. 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: Los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes. Pero, al tratarse de un Sistema Nacional de Salud que se sostiene con fondos públicos, cabe plantearse si ¿esa libertad de prescripción del médico es absoluta o se encuentra limitada por una previa decisión administrativa en torno a qué medicamentos son los financiables? ¿La restricción a esta libertad podría tener efectos perjudiciales en la salud de los pacientes y suponer un riesgo para un valor de indudable relevancia constitucional como es la protección de la salud?

En España, este debate se han planteado en diversas instancias judiciales; a continuación, se reseñan algunas de las resoluciones más interesantes que se han dictado al respecto:

• Tribunal Constitucional: en sus autos 95/2011 y 96/2011, ambos de 21 de junio, falló que: (…) esa libertad de prescripción no es absoluta sino que, en el Sistema Nacional de Salud, en todo caso está limitada por una previa decisión administrativa en torno a los medicamentos financiables en su seno, debiendo, en un sistema sostenido con fondos públicos, ajustarse a las normas reguladoras de la concreta prestación de que se trate.
• Tribunal Supremo: la jurisprudencia del Alto Tribunal se ha pronunciado en idéntico sentido; por ejemplo, la sentencia 8247/2003, de 18 de diciembre [1]: Siendo de recordar que el derecho a la libertad de prescripción y de dispensación, como todos, es un derecho que tiene sus limites al confluir con otros derechos y sobre todo con el de protección de la salud, y, por tanto los médicos y farmacéuticos han de ajustar su actuación a las exigencias que en materia sanitaria sean procedentes, y pueden (…) libremente prescribir y dispensar, aunque cumpliendo las exigencias y requisitos, que la Administración sanitaria en ejercicio de sus competencias haya adecuadamente dispuesto, ya por el formulario nacional (…) ya por una Orden puntual; o la sentencia 1432/2004, de 3 de marzo [2], donde se afirmó que: (…) es preciso no olvidar que la libertad de prescripción de medicamentos o efectos sanitarios con cargo a la Seguridad Social no es absoluta, sino que ha de ajustarse al uso racional que prescribe el Capítulo V de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990 [vigente en aquel momento; hoy derogada por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios] (…). De esta suerte, no cabe hablar de vulneración de los derechos de los pacientes o de los médicos cuando se establecen limitaciones razonables a la dispensación de fórmulas magistrales, medicamentos o accesorios. Y son razonables las limitaciones siempre que los suministrados con cargo a la Seguridad Social puedan cumplir satisfactoriamente con la finalidad a que están destinados.
• Tribunales Superiores de Justicia: en el ámbito de las comunidades autónomas podemos citar la sentencia del TSJ de Madrid 3928/2015, de 24 de marzo [3]: a partir de lo expuesto se concluye, por tanto, que la libertad de prescripción que el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, reconoce a los facultativos, no es absoluto ni ilimitado sino relativo y restringido, debiendo enmarcarse en el ámbito de la protección de la salud (ex artículo 43 de la Constitución) y en todo caso en la normativa que en materia sanitaria dicte el ente con competencias para ello; lo que, de nuevo, nos reconduce a las disposiciones legales promulgadas por el Estado en materia de racionalización del gasto público y, en particular, del gasto farmacéutico asumido por el Sistema Nacional de Salud. Pero, es más. El propio Código de Deontología Médica, aprobado por la Asamblea General de la Organización Médica Colegial en fecha 9 de julio de 2011, al tiempo que consagra la libertad de prescripción en su artículo 23.1, vincula también al facultativo, dentro de sus deberes profesionales para con la comunidad, a procurar "la mayor eficacia de su trabajo y el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición". O el fallo del TSJ de Cataluña 12430/2003, de 4 de diciembre [4]: Sienta taxativamente el Art. 36 CE que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas, aserto que claramente manifiesta que la libertad de prescripción de medicamentos, no es omnimoda, sino que debe engarzarse con el contenido del Art. 43 CE en que, se reconoce el derecho a la protección de la salud, y que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública. Por tal razón fueron dictadas las Leyes 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la LO 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento que modifica parcialmente la ley 14/1986. Marco legal que en relación con el contenido del artículo 10 de la Ley 15/1990, de 9 julio, de ordenación sanitaria de Cataluña atribuyendo al Departamento de Sanidad y Seguridad Social competencias en la materia, hace decaer cualquier argumento sobre la libertad prescriptiva dada la necesaria intervención administrativa en este ámbito en aras a garantizar la salud. Sin que la fijación del preciso catálogo de productos no permitidos exija el rango normativo de ley, bastando el reglamentario como en otros ámbitos de la salud pública se regula.

Identificadores de la jurisprudencia citada: [1] ECLI: ES:TS:2003:8247. [2]: ECLI: ES:TS:2004:1432 [3] ECLI: ES:TSJM:2015:3928. [4] ECLI: ES:TSJCAT:2003:12430.