La doctrina de los insumos esenciales [Essential Facilities Doctrine]

Este anglicismo nos sitúa en el ámbito más genérico del Derecho de la Competencia; por ejemplo, (…) a los efectos del mercado televisivo, sea la televisión de pago o no de pago, los productos que suministran las entidades de gestión son insumos esenciales (essential facilities), y [debe recordarse] que, en relación con este tipo de productos existe una obligación de suministro y donde hay una obligación de suministro existe el deber de no discriminar a los adquirentes o compradores si compiten unos con otros. Como estableció el TJUE en la sentencia Commercial Solvents [de 6 de marzo de 1974] el principio es que las compañías en posición de dominio deben poner al alcance de los clientes los productos que son esenciales para permitir la competencia entre ellos, si bien la exigencia se refuerza cuando el competidor afectado es un nuevo actor en el mercado relevante [1]. En otro asunto más reciente, el Tribunal de Luxemburgo ha recordado que a las empresas con peso significativo en el mercado se les pueden imponer, conforme a la Directiva acceso, obligaciones especiales para que otras empresas también puedan tener acceso a los mercados de que se trata. Estas disposiciones se orientan por la llamada doctrina de las «essential facilities», que se discute en relación con la prohibición de abuso de posición dominante prevista en el Art. 102 TFUE [2].

En el contexto del suministro de energía eléctrica, la Audiencia Provincial de Madrid ha sido el órgano judicial español que ha dictado una de las sentencias más clarificadoras al respecto de esta doctrina sobre el uso compartido de recursos indispensables, al señalar que: estamos ante las denominadas «essential facilities», esto es, los «recursos esenciales» que de algún modo se encontrarían en el origen del derecho de acceso de terceros.

La doctrina de las «Essential Facilities» deriva del derecho anglosajón y particularmente del derecho «antitrust» norteamericano como acontece con gran parte de los conceptos utilizados en torno al derecho de la competencia. Uno de los primeros pronunciamientos judiciales que podemos hallar es la sentencia «Hecht v. Pro Football Inc.», donde se señala que una "esencial facility" «(…) es algo a lo que un competidor actual o potencial necesita acceder para poder competir en el mercado de referencia; si se le denegase el acceso, el competidor sufriría un severo handicap». Por otra parte, ese algo «ha de ser prácticamente imposible de reproducir, es decir que la creación por parte de los competidores de una instalación equivalente para su propio uso no es una alternativa económicamente viable».

La expresión «recursos esenciales» parece preferible a la alternativa «instalaciones esenciales», contaminación proveniente de otras lenguas romances («installations essentielles» en francés), que solo parece locución apropiada cuando el recurso sea una infraestructura física. En cuanto al adjetivo, la acrítica a indolente traducción del inglés «essential» como «esencial» parece haberse impuesto irremediablemente. Quizás cabria hablar con mayor propiedad de recursos o activos «indispensables o necesarios para competir».

Por la doctrina de la «Essential Facility» un propietario tiene la potestad funcional –derecho cruzado con la idea de deber– de permitir el acceso a alguna instalación o a algunos de sus recursos o activos, con el fin de hacer posible la competencia; es decir, que en el caso de un monopolista que controle un recurso esencial, así concebido por otro competidor, debe permitir que éste acceda razonablemente a ella, siempre y cuando esto sea factible. La jurisprudencia estadounidense ha establecido que para configurarse una «essential facility» deben concurrir los siguientes elementos:

• a) El control de un recurso esencial por parte de un monopolista;
• b) Que sea imposible para otro competidor reproducir razonablemente el recurso;
• c) Que el propietario del recurso niegue el acceso de este a su competidor; y,
• d) Finalmente, que sea viable o posible otorgar el acceso al recurso o, dicho de otra forma, la ausencia de motivos comerciales legítimos para denegarlo.

Por su parte en Europa, desde la Comisión Europea, se ha definido a las «essential facilities» como aquellas estructuras sin las cuales los competidores no podrían ofrecer servicios a sus clientes. Si la empresa -o grupo de empresas que controlan la estructura indispensable niegan el acceso de sus competidores o lo permiten sólo con criterios discriminatorios a determinados competidores, dicha negación será considerada, de acuerdo con la legislación comunitaria europea, un abuso de posición de dominio.

Se ha establecido que deben concurrir los siguientes elementos: a) La «facilidad» entendida como una infraestructura por sí misma o combinada con servicios, deberá ser complementaria de una actividad económica relacionada pero correspondiente a un mercado distinto; b) Las empresas en competencia deben carecer de la aptitud necesaria para duplicar la estructura en cuestión; y, c) El acceso a la estructura ha de ser necesaria para poder competir en el mercado correspondiente [3].

La propia jurisprudencia de los Estados Unidos considera que la essential facilities doctrine o teoría del cuello de botella ["bottleneck" theory] tuvo su origen en una decisión del Tribunal Supremo en el caso United States v. Terminal Railroad, 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507, 56 L. Ed. 810 (1912), donde la corte federal determinó que era esencial que el consorcio que explotaba la estación de trenes de San Luis permitieran el acceso a las empresas competidoras para que éstas también pudieran ofrecer su servicio [4]. Aunque surgió hace más de un siglo la actual doctrina se formuló en el caso MCI, 708 F.2d at 1132-33 –que enfrentó a las corporaciones MCI y AT&T, en 1983– con los cuatro elementos que señaló anteriormente la sentencia madrileña: (1) control of the essential facility by a monopolist; (2) a competitor's inability, practically or reasonably, to duplicate the essential facility; (3) the denial of the use of the facility to a competitor; and (4) the feasibility of providing the facility.

NB: según el DRAE, un “insumo” es un conjunto de elementos que toman parte en la producción de otros bienes.

Jurisprudencia: [1] STS 4886/2013, de 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2013:4886). [2] Conclusiones de la abogada general Sra. Juliana Kokott, presentadas el 30 de enero de 2014 en el asunto C‑475/12 UPC DTH Sàrl contra Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnökhelyettese, § 25 (ECLI:EU:C:2014:44). [3] SAP M 6058/2008 (ECLI:ES:APM:2008:6058). [4] Florida Fuels, Inc. v. Belcher Oil Co., 717 F. Supp. 1528 (S.D. Fla. 1989), de 29 de junio de 1989. La jurisprudencia de EE.UU. puede consultarse en http://law.justia.com/