Un hombre, mayor de edad, que ya había cumplido una pena de 5 años de prisión por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), salió de la cárcel y, de nuevo, volvió a dedicarse al "menudeo" mediante la venta directa de sustancias estupefacientes a los consumidores finales. Como a lo largo de 2015, la policía estableció diversos dispositivos de vigilancia en los que detectó que seguía vendiendo “papelinas”, el 12 de noviembre de aquel año, se procedió a efectuar diligencia de entrada y registro en el Bar (…) en el que el acusado trabajaba, encontrándose encima de una máquina recreativa, aparentemente averiada, un fajo de billetes conteniendo 655 euros y 1450 dirhams, así como 4 bolsitas de plástico blanco que contenían 1,18 gramos de cocaína con una riqueza media del 65,4% y 1,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 84,8%, valoradas en 308,48 euros. La sede permanente de la Audiencia Provincial de Málaga en Melilla consideró que aquellos hechos declarados probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del Art. 22.8º del mismo cuerpo legal; por lo que fue condenado a la pena de 3 años de prisión, decretándose también en el fallo: el decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, debiendo dárseles el destino legal, poniéndolo, en su caso, a disposición de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (SAP ML 34/2017, de 14 de mayo) [1].
El mismo órgano judicial, el 22 de septiembre de 2017, decomisó el vehículo de un conductor, sin antecedentes penales, cuando se disponía a cruzar de Marruecos a Melilla a través del puesto fronterizo de Beni Enzar conduciendo su propio coche en el que llevaba a dos inmigrantes subsaharianos (nacionales de Costa de Marfil y Burkina Faso), ocultos en el salpicadero y un doble fondo ubicado debajo de los asientos traseros. Como aquellos hechos eran constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el Art. 318 bis 1 y 3b) del Código Penal, se le condenó a la pena de 4 años de prisión. En este segundo asunto, el fallo también puso el coche a disposición de la ORGA [2].
Estos dos ejemplos son sencillos pero la práctica judicial –sobre todo en los procesos por corrupción o delincuencia económica (con frecuencia, organizada y transfronteriza)– puede conllevar el decomiso de yates, vehículos de alta gama, propiedades industriales, sellos, estupefacientes, objetos de arte… e incluso animales; de modo que cabe plantearse quién se hace cargo del amarre al puerto de esos buques, de alimentar a una manada de caballos pura sangre o de mantener en condiciones óptimas un “Miró” durante la celebración de un juicio que puede dilatarse en el tiempo.
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA) se autodefine como un órgano de la Administración General del Estado y auxiliar de la Administración de Justicia, al que corresponden las competencias de localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal y de cualesquiera otras que se le atribuyan, en los términos previstos en la legislación penal y procesal (*).
En España, el precedente de la actual ORGA fue creado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre); en concreto, el tercer apartado de su disposición final primera añadió un nuevo Art. 367 septies a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contemplando la creación de una Oficina de Recuperación de Activos.
Para mejorar la gestión de los activos intervenidos, cinco años más tarde, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo –la misma que llevó a cabo una completa revisión y actualización del Código Penal– también modificó, como señala en su preámbulo, la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal –Arts. 367 quater, quinquies, sexies y septies de la LECr– para crear una Oficina de Recuperación y Gestión de Activos –su actual denominación– a la que corresponderá realizar las actuaciones necesarias para gestionar, del modo económicamente más eficaz, la conservación, realización o utilización de los bienes intervenidos. La reforma pone fin al doble régimen de decomiso (según se tratara de delitos contra la salud pública o de otros de diferente naturaleza) que existía hasta ahora. Asimismo, su disposición final quinta habilitó al Gobierno para aprobar las disposiciones reglamentarias precisas para regular la estructura, organización, funcionamiento y actividad de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre.
Esta regulación se completó con la aprobación de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que modificó la LECr para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales mediante la previsión de la intervención en el proceso penal de terceros afectados por el decomiso y con la incorporación de un nuevo procedimiento de decomiso autónomo.
Toda esta legislación –de acuerdo con el Reglamento de 2015– tiene como objeto facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la gestión económica de los mismos. El objetivo, pues, es darle a la investigación patrimonial y al decomiso el protagonismo que merecen en la lucha contra la vertiente económica de la delincuencia grave desarrollada por organizaciones y entramados criminales, logrando así su estrangulamiento financiero. Para ello es necesario que las autoridades judiciales competentes dispongan de un sistema eficaz para localizar y administrar los activos de origen delictivo, con el respaldo de la estructura institucional y los recursos financieros y humanos necesarios, que les facilite la labor de embargar y decomisar bienes en el marco del procedimiento penal. Se prevé así la constitución de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos como auxiliar de la Administración de Justicia, la cual tiene, por tanto, una relevante función de asesoramiento de los órganos encargados de la investigación para asegurar que los embargos y decomisos acordados sean efectivos y eficaces.
El creciente número de hechos delictivos relacionados con la delincuencia económica (…) impone la necesidad de que el Estado dirija sus esfuerzos no sólo al castigo de sus responsables, una vez declarada su culpabilidad, sino también a lograr la recuperación de los activos procedentes del delito, porque tan importante como el cumplimiento certero de la pena es la recuperación de esos activos. Su posterior afectación al abono de las indemnizaciones de las víctimas, a la realización de proyectos sociales y al impulso de la lucha contra la criminalidad organizada constituye una relevante medida de regeneración democrática y justicia social.
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos funcionará, pues, como una herramienta al servicio de los juzgados y tribunales en el marco de los procesos penales a que nos venimos refiriendo, y lo hará también como auxiliar de las fiscalías en el ejercicio de sus funciones relacionadas con las investigaciones patrimoniales que, cuando menos, abarcan las diligencias de investigación, la ejecución de comisiones rogatorias internacionales y la investigación patrimonial en el procedimiento de decomiso autónomo en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
La reglamentación española de 2015 tuvo en cuenta las guías de buenas prácticas internacionales y el análisis de los diferentes modelos vigentes en países de nuestro entorno cultural y geográfico, como es el caso de Reino Unido, Holanda, Bélgica y Francia. Este último país ofrece una experiencia altamente positiva en gestión de activos, a través de la “Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués” (AGRASC) -creada por la loi n° 2010-768, de 9 de julio de 2010- que ha supuesto un giro radical en la forma de entender el decomiso en los tribunales franceses, orientándola a la gestión más eficiente de los bienes.
Todo ello en el marco más genérico que estableció la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. En su preámbulo, la norma europea dispuso que: Los Estados miembros deben adoptar las medidas pertinentes, tales como, por ejemplo, la creación de organismos nacionales centrales de gestión de activos, de un conjunto de oficinas especializadas o de mecanismos equivalentes, con objeto de administrar efectivamente los activos embargados preventivamente antes del decomiso y conservar su valor, a la espera de que recaiga la resolución judicial. Un aspecto que desarrolló en su Art. 10 sobre la administración de bienes embargados preventivamente y decomisados.
Citas de la jurisprudencia: [1] ECLI:ES:APML:2017:34. [2] ECLI:ES:APML:2017:154.
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