Legislación y jurisprudencia sobre intersexualidad

Como señala la exposición de motivos de la Ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales [LGTBI] y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de Extremadura, esta norma autonómica también contempla (…) la intersexualidad, término que se aplica a las personas cuyo sexo biológico no puede ser clasificado claramente como hombre o mujer, por tener atributos biológicos de ambos sexos o carecer de algunos de los atributos considerados necesarios para ser definidas como de uno u otro sexo. Se trata de una realidad escasamente conocida y tratada en la realidad española, pero que merece una atención específica por sus propias particularidades y por representar una dificultosa y constante búsqueda de la verdadera identidad.

En España, otras referencias legislativas a la intersexualidad podemos encontrarlas en disposiciones autonómicas del País Vasco [Ley 14/2012, de 28 de junio], Galicia [Ley 2/2014, de 14 de abril], Cataluña [Ley 11/2014, de 10 de octubre] y la Región de Murcia [Ley 8/2016, de 27 de mayo] con una redacción muy similar al mencionado párrafo de la norma extremeña, al que añade: Se trata de una realidad escasamente conocida y tratada en la realidad española, pese a que afecta a uno de cada mil nacidos, pero que merece una atención específica por sus propias particularidades y por representar una dificultosa y constante búsqueda de la verdadera identidad. La mayor peculiaridad de la disposición murciana es que su Art. 4.m) nos brinda una primera definición legal de modo que, a los efectos previstos en esa ley, se tendrán en cuenta que la intersexualidad se refiere a la variedad de situaciones en las cuales una persona nace con una anatomía reproductiva o sexual que no parece encajar en las definiciones típicas de masculino y femenino.

Asimismo, la intersexualidad se cita en normas de las Islas Baleares [Ley 8/2016, de 30 de mayo], la Comunidad de Madrid [el Art. 1.3 de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, define la intersexualidad igual que Murcia] y Navarra [Ley Foral 8/2017, de 19 de junio, que derogó a la pionera Ley Foral 12/2009, de 19 de noviembre]. Es decir, en mayor o menor grado, aparece en la legislación adoptada por siete Comunidades Autónomas.

¿Qué ocurre con la normativa estatal? Tan solo se menciona, y tangencialmente, en la Orden SCO/3358/2006, de 9 de octubre, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Urología; y el Anexo III del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que veremos a continuación.

En cuanto a la jurisprudencia española, en el buscador del CENDOJ se localiza una docena de resoluciones judiciales que hacen referencia a esta cualidad biológica por la que el individuo muestra, en grados variables, caracteres sexuales de ambos sexos (DRAE); destacando dos de ellas:

1. En la sentencia 5298/2007, de 29 de mayo, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2007:5298], la demandante, diagnosticada de transexualidad, con trastorno de la identidad sexual sin coexistencia de enfermedad intersexual, decidió prestarse a intervención quirúrgica practicada en clínica privada y, solicitar después el reintegro de gastos de la operación quirúrgica (…) con cargo al sistema de la salud pública. Nuestro Alto Tribunal diferencia entre dos supuestos distintos: la transexualidad (supone la tendencia a la identificación sexual subjetiva de signo opuesto las características sexuales morfológicas, o lo que es igual adecuar el sexo biológico y anatómico al comportamiento sexual, psíquico y social) y la intersexualidad (entremezclar en grados variables los caracteres de cada sexo, incluso forma física, órganos de la reproducción y conducta sexual, en un individuo, como resultado de algún trastorno embrionario). Esta sentencia se refiere al Anexo III del Reglamento de 1995 que citábamos anteriormente al recordar que entre las prestaciones que no son financiables con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales destinados a la asistencia sanitaria se encuentra: (…) 5. La cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estados intersexuales patológicos.
2. Y la sentencia 9512/2005, de 23 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [ECLI:ES:TSJM:2005:9512]. Con el carácter tan didáctico que suele caracterizar al órgano judicial madrileño, su segundo fundamento de derecho se refiere a la definición de intersexualidad (término que se considera sinónimo de hermafroditismo) que se recoge en el Diccionario Terminológico de Ciencia Médicas: “estado o cualidad en el que el individuo muestra caracteres sexuales de ambos sexo” (…) el aspecto de los órganos sexuales externos de una persona afectada es generalmente una combinación de varón y de mujer, y los elementos que conforman el sexo biológico no concuerdan entre sí, es decir, cuando se presenta una mezcla de caracteres femeninos y masculinos. Aunque generalmente la intersexualidad se detecta desde el momento del nacimiento, al observar los genitales; a veces, se pone de manifiesto con el crecimiento y la llegada de la pubertad; pero, a diferencia de los transexuales, siempre es claramente observable físicamente o mediante alguna prueba médica. Y menciona, de nuevo, al Reglamento de 1995: la cirugía de cambio de sexo solo se financia -como excepción- con fondos públicos en los estados intersexuales patológicos.

En el ámbito internacional destaca la Resolución 1952 (2013), de 1 de octubre, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Bajo el título Children’s right to physical integrity, la PACE consideró que las intervenciones médicas infantiles en casos de menores intersexuales constituían una violación de su integridad física; e instó a los 47 Estados miembros a emprender nuevas investigaciones para aumentar el conocimiento sobre la situación específica de las personas intersexuales, asegurar que nadie sea sometido a un tratamiento médico o quirúrgico innecesario más cosmético que vital para la salud durante la infancia o la niñez y garantizar la integridad corporal, la autonomía y la autodeterminación de las personas interesadas, proporcionando a las familias con hijos intersexuales el asesoramiento y el apoyo adecuados.

Y por lo que se refiere a la jurisprudencia, sobresale la interesante sentencia de Unificación de la Corte de Constitucionalidad de Colombia [SU-337/99, de 12 de mayo] porque llevó a cabo una investigación sobre el estado de la cuestión de la intersexualidad, a nivel médico y jurídico, tanto en el campo nacional como internacional.