La «neutralidad en la red» según la Unión Europea

En la lista de preguntas escritas formuladas por los diputados al Parlamento Europeo, de 2010, ya figuraban varias cuestiones relativas al derecho de acceso a internet, la banda ancha y la neutralidad en la red. Con ese precedente, el Comité Económico y Social Europeo (CESE) aprobó un dictamen, el 7 de octubre de 2011 [sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - La Internet abierta y la neutralidad de la red en Europa»] en el que afirmó que los conceptos de una Internet abierta y la neutralidad de la red –«las libertades de la red»– son cruciales para toda regulación destinada a garantizar la libertad en el uso de Internet como medio de comunicación; recomendando enérgicamente (…) consagrar cuanto antes los principios de la Internet abierta y la neutralidad de la red en la legislación de la UE, teniendo en todo momento presente la evolución tecnológica más reciente en este ámbito (…) dada la enorme importancia que esta cuestión reviste para el futuro económico y social de Europa.

Al año siguiente, el CESE volvió a recomendar a los Estados miembros que tomaran una serie de medidas para alcanzar plenamente el objetivo de situar al ciudadano en el centro del mercado interior digital, en concreto: (…) b) internet abierta y neutralidad en la red [Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «Situar al ciudadano en el centro del mercado interior digital inclusivo: plan de acción para un éxito garantizado», de 25 de abril de 2012]; y, a finales de ese mismo año, la Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de diciembre de 2012, sobre la culminación del Mercado Único Digital, pidió a la Comisión que presentase propuestas legislativas para garantizar la neutralidad de la red, insistiendo en los retos potenciales que conlleva desviarse de la neutralidad de la red, entre ellos las conductas anticompetitivas, el bloqueo de la innovación, las restricciones a la libertad de expresión, la falta de sensibilización de los consumidores y la intromisión en la privacidad, y que la falta de neutralidad en la red perjudica a las empresas, a los consumidores y a la sociedad en general.

Desde entonces, se han adoptado diversos documentos por parte del Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE) [en inglés, Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC)], el Parlamento Europeo y el propio CESE; por ejemplo, el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta, dispone que su objeto es establecer normas comunes destinadas a garantizar un trato equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y a salvaguardar los derechos de los usuarios finales; aunque, a continuación, establece como norma general que: Las medidas previstas en el presente Reglamento respetan el principio de neutralidad tecnológica, es decir, no imponen el uso de ningún tipo particular de tecnología ni discriminan a su favor, su Art. 5.3 contempló que a fin de contribuir a la aplicación coherente del presente Reglamento, el ORECE, previa consulta a las partes interesadas y en estrecha cooperación con la Comisión, emitirá directrices para la aplicación de las obligaciones de las autoridades nacionales de reglamentación; esas guías fueron las BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules, que el ORECE publicó el 30 de agosto de 2016 [BoR (16) 127].

En cuanto al mencionado ORECE –una agencia de la Unión Europea encargada de garantizar una aplicación coherente del marco regulador de las comunicaciones electrónicas, con sede en Riga (Letonia)– su Oficina fue establecida por el Reglamento (UE) 2018/1971 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018. En su opinión, la neutralidad en la red se puede definir –de forma muy descriptiva– del siguiente modo: Todo el tráfico que circula por una red es tratado de forma igual, independientemente del contenido, la aplicación, el servicio, el dispositivo o la dirección del que lo envía o lo recibe.

Desde un punto de vista jurídico, ¿cuáles son los dos tratamientos normativos que se le pueden dar a este principio de la neutralidad en la red? Según el profesor Albert Márquez son:

1. De una parte, la de quienes sostienen que es preciso regular de forma legal el principio de neutralidad en la red, pues el no hacerlo conllevaría (dada la situación de preponderancia en que se encuentran normalmente en el mercado las empresas proveedoras de acceso a la red) una seria amenaza a la libertad de expresión (entre otros muchos derechos) de los usuarios de internet; y
2. Por otra parte, los que se oponen a la regulación legal (fundamentalmente las empresas de telecomunicaciones que gestionan el tráfico en la red y son propietarias de las costosas infraestructuras necesarias para ello), alegan que la normativa en este ámbito detendría las inversiones de los proveedores de acceso e impediría la innovación y la reinversión en el sector (a esta postura se le denomina “desregulacionismo”) [ALBERT MÁRQUEZ, J.J. “El principio de neutralidad en internet. Una aportación a la libertad de comunicación en internet desde el pensamiento de Francisco de Vitoria”. Estudios de Deusto, vol. 66/2, 2018, p. 79 (*)].

En España, el Art. 80 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, ya regula el Derecho a la neutralidad de Internet en los siguientes términos: Los usuarios tienen derecho a la neutralidad de Internet. Los proveedores de servicios de Internet proporcionarán una oferta transparente de servicios sin discriminación por motivos técnicos o económicos.

NB: por último, en cuanto al origen de esta expresión –una apropiación directa del inglés net neutrality– procede del artículo Network Neutrality, Broadband Discrimination que Tim Wu, profesor asociado de la University of Virginia Law School, publicó en el volumen 2 del Journal of Telecommunications and High Technology Law, en 2003 (*).