¿Dónde se regula la «business judgment rule»?

El profesor argentino Martín Abdala define así esta regla sobre protección de la discrecionalidad empresarial: (…) La business judgment rule establece, en resumidas cuentas, que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores societarios, quienes, en consecuencia, no podrán ser responsabilizados por realizar negocios o tomar determinaciones que, a la postre, resulten perjudiciales a los intereses de la sociedad. Al tenor de esta regla, el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación de administrar una empresa no puede evaluarse en función de los resultados obtenidos, y cuando se efectúe un juicio de valor o merituación ex post facto de las determinaciones adoptadas por los administradores de una sociedad y resulte que las mismas resultaron desafortunadas, inconvenientes o económicamente desventajosas para los intereses de la compañía, los perjuicios sufridos no deberán ser resarcidos por esos managers, siempre y cuando –claro está– se satisfagan los presupuestos de los que depende la aplicación de esa regla [1].

A este lado del Atlántico, el profesor Gómez-Jara Díez afirma que: (…) se trata de conceder un margen de discrecionalidad a los miembros del consejo de administración para que puedan adoptar decisiones que afecten al normal funcionamiento de la empresa. Dicha regla se utiliza fundamentalmente en casos relativos a fusiones y adquisiciones (M&A), pago de dividendos, donaciones a obras caritativas o, entrando de lleno en la cuestión que aquí interesa, la retribución de ejecutivos. Así, se considera que deben respetarse las (1) decisiones empresariales (2) de buena fe, (3) adoptadas después de que el consejero se hubiera informado razonablemente y (4) en las que el consejero no tenía un interés financiero [2].

Esos cuatro requisitos los encontramos regulados en el Art. 226.1 de la Ley de Sociedades de Capital [Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio]: Protección de la discrecionalidad empresarial. 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado (…).

Al respecto, la didáctica y documentada sentencia 1298/2022, de 13 de enero, del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia señala que: (…) Esa norma societaria, para proteger el necesario ámbito de libertad de los empresarios en la toma de decisiones estratégicas, impide que un juez revise las decisiones adoptadas en dicho ámbito por los administradores de una sociedad mientras no se hayan apartado de lo que pueda considerarse un estándar de diligencia habitual, que es un límite que solo opera de modo extraordinario para la salvaguarda de los intereses de la propia sociedad y de los terceros que se relacionan con ella en el mercado. De lo que se trata es, entre otras cosas, de incentivar a los empresarios a adoptar decisiones necesarias y útiles para desarrollar el objeto de la empresa, sin que se vean inhibidos de una manera absoluta por el riesgo de un eventual y posterior reproche judicial. En definitiva, que lo que no es posible es el reproche del comportamiento económico de un empresario por el solo motivo de que los resultados obtenidos por ese empresario con sus decisiones no hayan sido del todo favorables para la sociedad o sus acreedores o incluso cuando hayan sido enteramente perjudiciales. Entre nuestra doctrina, Alfaro lo explica de modo asequible de la siguiente manera (Alfaro, J., "Una nota sobre la business judgment rule", Almacén de Derecho, 26/1/17):

En nuestro Derecho, la regla del art. 226.1 LSC puede entenderse como una "concretización legal del deber de diligencia objetivo del administrador cuando adopta una decisiónque no viene determinada por la Ley" (Mertens/Cahn) o, de forma semejante al privilegio romano para los socios-administradores de la sociedad colectiva, como una disgregación entre el estándar de conducta o antijuricidad - diligencia - y el estándar de responsabilidad o de culpabilidad - actuación informada y desinteresada en el ámbito de decisiones discrecionales - (Eisenberg) lo que significa que el estándar de conducta se deja incólume pero su infracción solo genera responsabilidad fuera del ámbito de aplicación de la business judgment rule. De este modo, la regla limitaría el ámbito de aplicación de la responsabilidad por negligencia. El juicio acerca de si el administrador actuó diligentemente no procede si actuó informada y desinteresadamente y se trataba de una decisión "estratégica o de negocio". El administrador pudo haber actuado negligentemente, pero es irrelevante.En esta medida, la regla actúa como un "puerto seguro" para los administradores (Fleischer). De acuerdo con las reglas generales sobre la carga de la argumentación/alegación, corresponderá al administrador que pretenda valerse de la regla de la discrecionalidad empresarial la prueba de que la decisión se tomó informada y desinteresadamente".

Citas: [1] ABDALA, M. “La aplicación de la denominada business judgment rule en el derecho argentino”. En: Revista de Derecho (Fundación Universidad del Norte), 2014, nº 42, pp. 267 y 268. [2] GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. “Crisis financiera y retribución de directivos”. En: InDret, nº 2/2009, pp. 25 y 26. Pinacografía: Jean Marie Guitard | Businessman (s. XX).