¿Qué es un «Pacto marciano»?

El ordenamiento jurídico español prohíbe el pacto comisorio, de forma expresa, en el Art. 1859 del Código Civil; precepto que, hoy en día, conserva la misma redacción original del Real Decreto de 24 de julio de 1889 que aprobó la actual recopilación del derecho civil común vigente en España: El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. El CC lo regula dentro del título dedicado a los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Según la Resolución de 15 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) cambió su nombre con la entrada en vigor del Real Decreto 139/2020, de 28 de enero]: (…) Dicho pacto surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse de una cosa dada en garantía. Esta facultad de apropiación la veta el código civil cuando se liga al incumplimiento de la obligación garantida; como pacto sobreañadido a una garantía real, como en el presente caso, en el que se ha constituido una hipoteca sobre el bien sobre el cual se configura además el derecho de opción. Y ello, porque altera un elemento sustancial de la garantía, como es que el ejercicio del ius distrahendi se canalice a través de uno de los procedimientos de ejecución legamente previstos.

La excepción a esa regla es el «Pacto marciano» que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define como el pacto que permite que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa dada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, bien indirectamente mediante su disposición; es decir, la prohibición del pacto comisorio del Art. 1859 CC no es absoluta en nuestro derecho porque se admite el denominado pacto marciano.

Sobre su origen en el Derecho Romano, la mencionada Resolución de la DGSJyFP indica que: (…) el denominado pacto marciano recogido en el Digesto [20,1,16,9 «puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (…)»].

Sobre esta excepcionalidad al pacto comisorio, el profesor Díaz Gómez señala al respecto que en (…) el tradicionalmente denominado pacto marciano (…) donde el bien dado en garantía –aun cuando se transfiera definitivamente al acreedor– debe ser valorarlo en su estimación objetiva llegado el momento en que se produzca el incumplimiento, con la obligación de restituir al deudor el excedente del monto de lo debido. Sin embargo, más allá de los puntuales reconocimientos judiciales donde pudiera verse reflejado algunas de sus variantes, el modelo marciano no logra un desarrollo autónomo en el mercado crediticio que lo aleje con la suficiente seguridad de la prohibición general predicada para la apropiación de bienes en ejecución de garantías. La ausencia de una homogeneidad estructural, y sobre todo la carencia de un amparo legal propio, se configuran como contrapesos difíciles de articular frente al mero estímulo favorecedor de las relaciones comerciales basado en el refuerzo del paradigma de la libre voluntad negocial de los particulares [DÍAZ GÓMEZ, M. J.. “Pacto marciano. Repensando el sistema con la civilística italiana”. En: Anuario de Derecho Civil, 2019, tomo LXXII, fasc. II, pp. 809 y 810].

En definitiva -como señala el cuarto fundamento de derecho de la Resolución de 18 de julio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto».