La nulidad de las cláusulas suelo

La exhaustiva sentencia 1916/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, nos ofrece un buen resumen para entender qué son estas cláusulas que afectan a muchas de las personas que pidieron una hipoteca para comprar su vivienda: Los préstamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipoteca, son préstamos retribuidos en los que el prestatario [el consumidor], además de obligarse a devolver al prestamista [el mencionado banco o entidad financiera] el capital prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables. En el caso de intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial o no, que fluctúa en el tiempo (el más frecuente el EURIBOR [acrónimo del tipo de interés Euro Interbank Offered Rate promovido por la Federación Bancaria Europea] a un año); y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia. Como consecuencia y de forma simplificada, puede afirmarse que la fórmula para determinar el interés a pagar por el prestatario es la siguiente: interés de referencia + diferencial = interés a pagar.

¿Cuál es la cuestión que se planteó ante los tribunales? Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, la entidad prestamista puede estipular limitaciones al alza –que son las denominadas cláusulas techo– y a la baja –las llamadas cláusulas suelo–, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario. Con relación a estas últimas –las únicas que fueron objeto del litigio que tuvo que resolver el Alto Tribunal español– las fórmulas utilizadas varían pero conducen a idéntico resultado, de tal forma, que en unas ocasiones se fija directamente el tipo de interés mínimo y en otras, se fija el tipo mínimo del interés de referencia. De modo que, cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario.

La extensa resolución del Supremo analizó la posibilidad de considerar abusivas –o no– estas cláusulas, concluyendo que superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas porque lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo; es decir, que al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

La sentencia resuelve que, pese a todo, las cláusulas suelo son lícitas, que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes y que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado; pero que si se condena a cesar en el uso de estas cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no es por la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más– sino por la falta de transparencia, porque la información que recibió el consumidor fue insuficiente y faltó claridad.

Como es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, el Tribunal procedió a declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

NB: la trascendental sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 señala en sus parágrafos 72 y 73 que: (...) la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. 73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.