Como ya tuvimos ocasión de mencionar al hablar del sistema judicial de la Unión Europea, el Tribunal de Luxemburgo es la autoridad judicial que controla la legalidad de los actos de sus instituciones, vela por que los Estados miembro respeten las obligaciones establecidas en los Tratados e interpreta el Derecho de la Unión a solicitud de los jueces nacionales. En virtud de esta última atribución se han dictados dos interesantes resoluciones, en el contexto de las relaciones laborales, sobre maternidad subrogada: el acuerdo privado suscrito entre dos partes por el que una mujer (portadora) se compromete a gestar el embarazo de un bebé con el fin de entregarlo –tras el alumbramiento, con o sin precio y renunciando a su filiación– a la otra parte contratante (comitentes). Recordemos que, en España, los vientres de alquiler son ilegales, su contrato es nulo y se castigan con penas de uno a cinco años de prisión; pero, como veremos a continuación, en los Estados miembros de la Unión Europea, las normativas nacionales en materia de maternidad subrogada son muy divergentes.
La introducción de la primera resolución del TJUE –sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 18 de marzo de 2014 (petición de decisión prejudicial planteada por el Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, del Reino Unido). Asunto C-167/12, C.D. contra S.T. [ECLI:EU:C:2014:169]– resulta muy didáctica: ¿Tiene derecho a un permiso de maternidad una mujer aunque no haya sido ella, sino una madre subrogada o de alquiler, quien ha dado a luz al hijo? (…) Según la medicina reproductiva, la maternidad subrogada o de alquiler comienza con la inseminación artificial de la madre subrogada o con la implantación de un embrión en su útero. A continuación, el hijo se gesta hasta el parto en el vientre de la madre subrogada. Desde el punto de vista genético, el hijo puede haber sido concebido por los denominados «padres intencionales», que asumirán la patria potestad tras el nacimiento, o por el padre y la madre subrogada o por aquél y una tercera mujer (…) La maternidad subrogada está prohibida en muchos Estados miembros, pero en el Reino Unido está permitida bajo determinadas condiciones. No obstante, en el Reino Unido no existe una regulación específica del derecho a un permiso de maternidad de las madres intencionales. En el presente asunto se suscita la cuestión de si la madre intencional puede inferir tal derecho del Derecho de la Unión, especialmente de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.
El fallo del tribunal dispuso que la mencionada directiva debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del Art. 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Asimismo, señaló que el Art. 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo.
El segundo asunto que se ha llegado a la jurisdicción de Luxemburgo, de la misma fecha –18 de marzo de 2014– fue otra petición de decisión prejudicial planteada, en este caso, por el Equality Tribunal de Irlanda, que dio lugar al caso Z. contra A Government Department y The Board of Management of a Community School. Asunto C-363/12 [ECLI:EU:C:2014:159].
De nuevo, la introducción reitera que la maternidad subrogada, una modalidad cada vez más habitual de reproducción asistida médicamente, constituye una delicada cuestión política y social en una serie de Estados miembros. La presente petición de decisión prejudicial del Equality Tribunal (Irlanda) (…) pone de manifiesto la actualidad de la maternidad subrogada, pese a su papel aún relativamente marginal, y la complejidad de los problemas legales (y éticos) que supone su regulación. En efecto, en los Estados miembros el panorama legislativo es diverso: la maternidad subrogada oscila entre estar legalizada y regulada expresamente, ser ilegal o –como en el caso de Irlanda– no estar regulada, y existe una considerable disparidad entre los Estados miembros en cuanto a la forma en que deben regularse los acuerdos de maternidad subrogada y, en particular, los procedimientos que entrañan.
En el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, una mujer que no podía llevar a cabo su embarazo tuvo a su hija biológica mediante un acuerdo de maternidad subrogada. Con arreglo al Derecho de la Unión Europea, ¿tiene derecho a un permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción? Esta es la esencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia en el presente asunto.
En opinión del abogado general, aun reconociendo su considerable simpatía con las dificultades a las que indudablemente se enfrentan los padres comitentes como consecuencia de la inseguridad jurídica que caracteriza a los acuerdos de maternidad subrogada en una serie de Estados miembros. Sin embargo, creo que no corresponde al Tribunal de Justicia sustituir al legislador realizando una interpretación constructiva que supondría apreciar en las Directivas 2006/54 y 2000/78 (e incluso en la Directiva 92/85) consideraciones que simplemente éstas no recogen. Ello equivaldría, en mi opinión, a invadir la potestad legislativa. En efecto, elaborar judicialmente un derecho al permiso laboral retribuido supondría tomar postura sobre cuestiones de carácter ético, que aún no han sido decididas por el procedimiento legislativo. Si se estima que es socialmente deseable ampliar el ámbito de protección del permiso de maternidad o adopción (o incluso crear una forma distinta de permiso por maternidad subrogada), incumbirá a los Estados miembros y/o al legislador de la UE promulgar las medidas legislativas necesarias para alcanzar ese objetivo.
Para quienes estén interesados en esta cuestión, les recomiendo leer, especialmente, las cuestiones preliminares de su apartado III. Análisis. Se puede consultar en castellano en el portal CVRIA.
Es una pena que muchos interpretan a la gestación subrogada de una manera asquerosa. No entienden y nunca lo van a entender. Parece que las familias infértiles no existen para los demás, a nadie interesa sus vidas, adopción es un proceso infinito e imposible, y en la gestación subrogada nos ponen muchísimas trabas. Ahora ya es más fácil hace poco era muy muy difícil. Pero incluso esto no podía parar y prohibir hacerlo a los padres desesperados. Nosotros ahora estamos haciendo la gestación subrogada en Ucrania y dentro de poco tendremos que sobrepasar todas las pruebas que nos va a poner nuestro estado.
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