Las directrices sobre precios de transferencia de la OCDE

Una sentencia del Tribunal Constitucional español –la STC 145/2013, de 11 de julio– nos será de gran ayuda para aproximarnos a este tema porque los propios magistrados reconocieron que por razones de claridad expositiva, antes de realizar las precisiones procesales y de entrar en el fondo de la cuestión formulada, conviene exponer brevemente el contenido de las previsiones discutidas dentro de su contexto normativo. Partiendo de esa base, su segundo fundamento jurídico nos explica que: Las llamadas «operaciones vinculadas» son las transacciones que realizan sociedades o sujetos relacionados entre sí, no independientes o sometidos de algún modo a un mismo poder de decisión. Pensemos, por ejemplo, que la empresa “E1” alquila un local a la sociedad “S2” o a un particular, la persona física “PF3”, para que instalen allí sus nuevas oficinas; si “E1”, “S2” o “PF3” forman parte del mismo grupo empresarial, la transacción para pagar el alquiler de esos locales será una operación vinculada. ¿Cuál es el problema? Cabe que estas entidades pacten los precios de sus operaciones (los llamados «precios de transferencia») lo que puede falsear la competencia y alterar la tributación correspondiente. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la Unión Europea y el legislador español se han ocupado de estas operaciones con el fin de evitar que los precios de transferencia encubran una traslación de beneficios o pérdidas de unas sociedades a otras con fines de elusión fiscal, concluye la resolución del Constitucional. Y las circunstancias aún se pueden complicar mucho más si -como es habitual en un mundo tan globalizado- las sociedades están domiciliadas en diversos países o la matriz es una multinacional.

De este modo, los precios de transferencia pueden definirse –según el Diccionario de Español Jurídico– como la contraprestación acordada entre dos o más entidades pertenecientes a un grupo de sociedades a efectos de la planificación fiscal del mismo que tiene la calificación tributaria de operación vinculada y que difiere de la que se hubiera estipulado con o entre partes independientes.

En España, al igual que sucede en los países de nuestro entorno, el tratamiento fiscal de las operaciones vinculadas constituye un elemento trascendental internacionalmente, al cual se dedican específicamente tanto la Unión Europea como la OCDE [preámbulo de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS)]. De ahí que debe tenerse en cuenta que la interpretación del precepto que regula estas operaciones –se refiere al extenso Art. 18 LIS– debe realizarse, precisamente, en concordancia con las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE (…), en la medida en que no contradigan lo expresamente señalado en dicho precepto, o en su normativa de desarrollo.

Ese criterio interpretativo convierte a las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en un buen ejemplo de esa categoría llamada derecho indicativo o soft law. La esencia de este “derecho suave u orientativo” [STC 12/2015, de 5 de febrero] es que aunque estas disposiciones carecen de fuerza vinculante tampoco deben ignorarse. Como recuerda la sentencia 2139/2017, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2017:2139) en un caso extrapolable: Queda clara su naturaleza no imperativa, es decir carece de fuerza vinculante como las leyes o los instrumentos internacionales mas ello no está siendo óbice a su toma en consideración por cuanto (…) pretenden inducir a los Estados a actuar en consecuencia.

Desde que esta Organización publicó en 1995 la primera versión de sus directrices aplicables en materia de precios de transferencia y otras cuestiones fiscales conexas en relación con las empresas multinacionales –revisando un anterior informe de 1979 que el Consejo de la OCDE derogó en 1995– se han complementado y modificado mediante cinco informes, dos actualizaciones y una revisión.

La actual edición de 22 de julio de 2010 –en inglés: OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010– efectuó numerosos cambios tendentes a dotarlas de coherencia ofreciendo nuevas pautas para la selección del método de determinación de precios de transferencia más apropiado en función de la casuística, sobre la aplicación práctica de los métodos basados en el resultado de las operaciones (el método del margen neto operacional y el método de distribución del resultado) y el funcionamiento de los análisis de comparabilidad.

Su objetivo –como recuerda la propia OCDE– es brindar pautas para la aplicación del “principio de plena competencia” que constituye el consenso internacional sobre los precios de transferencia, es decir, sobre la valoración, a efectos fiscales, de las operaciones internacionales entre empresas asociadas. En una economía globalizada en la que las empresas multinacionales desempeñan un papel preponderante, los precios de transferencia ocupan un lugar destacado en la agenda tanto de las administraciones tributarias como de los contribuyentes. Los gobiernos necesitan asegurarse de que las rentas imponibles de las multinacionales no se desvían artificialmente fuera de sus jurisdicciones y de que la base imponible que declaran las multinacionales en sus respectivos países refleja la actividad económica efectuada en cada uno de ellos. Para los contribuyentes, es esencial limitar el riesgo de la doble imposición económica que puede tener su origen en una controversia entre dos países respecto de la determinación de la contraprestación de plena competencia correspondiente a sus operaciones internacionales con empresas asociadas.