En la jurisprudencia española, apenas contamos con cuatro ejemplos de resoluciones que han fallado sobre el denominado derecho de venta conjunta, derecho de arrastre, cláusula de arrastre o drag along: dos sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (SAP V 1864/2017, de 25 de abril) y de Madrid (SAP M 16788/2017, de 13 de diciembre) y otras dos del Tribunal Superior de Justicia madrileño (STSJ M 2240/2016, de 14 de marzo, y STSJ M 10512/2011, de 12 de septiembre) [1]. En el segundo fundamento jurídico de esta última encontramos una primera aproximación a este concepto: El derecho controvertido es el denominado tag along, carente de reconocimiento explícito y de regulación en nuestro ordenamiento jurídico, consistente en general en el derecho de un accionista minoritario a "acompañar" o participar conjuntamente en la venta que otro accionista, mayoritario, realiza de sus participaciones en la sociedad, en las mismas condiciones en que se efectúa esa venta. Existe también la cláusula de drag along, para el supuesto inverso, cuando es el accionista mayoritario el que "arrastra" o impone a los minoritarios la participación en la venta de acciones que aquél ha decidido llevar a efecto.
A falta de una legislación específica sobre esta cláusula de origen anglosajón y con tan escasa jurisprudencia conviene recurrir a la doctrina administrativa y, en concreto, a una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 4 de diciembre de 2017, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una entidad.
Según el criterio de este centro directivo: (…) Entre las modificaciones convencionales admitidas se encuentra la consistente en cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado. Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o «drag along», se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de participaciones frente a posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios. Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (Art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil).
(…) la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» [también llamada le clausole di covendita] como se la conoce en Derecho italiano (…)– tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el Art. 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (Art. 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. Art. 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos»).
Jurisprudencia: [1] Siguiendo ese mismo orden: ECLI:ES:APV:2017:1864, ECLI:ES:APM:2017:16788, ECLI:ES:TSJM:2016:2240 y ECLI:ES:TSJM:2011:10512.
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