Un caso de inaplicación de la ley gitana

Una pareja de etnia gitana contrajo matrimonio canónico en 1994 y tuvieron dos hijos con los que residían en la casa que la mujer compró, con carácter privativo, en Pamplona (Navarra). Ella actuaba como cabeza de familia ya que el marido padecía un cuadro mixto de ansiedad-depresión por el que se encontraba en tratamiento. Durante el tiempo que ha durado el matrimonio la demandante ha sufrido una reiterada conducta vejatoria, golpes y amenazas de muerte de su marido, no recibiendo asistencia médica en ninguna ocasión dado que él no le dejaba acudir a ningún centro hospitalario. Durante el mes de septiembre de 2001 y fruto de una discusión entre la pareja la esposa es echada del domicilio conyugal y posteriormente convencida para solucionar el problema a través de sus leyes, sin plantear una separación legal.

Estando en ese período de arreglo, el 30 octubre 2001 la mujer vuelve a casa y se entera de que su padre había sido agredido recibiendo 2 puñaladas por desavenencias entre las familias de los dos miembros de la pareja y asesinado un familiar de su marido. Por estos hechos se sigue un procedimiento penal en el que la mujer y parte de su familia se encuentran protegidos policialmente al amparo de la Ley Orgánica de protección de testigos y peritos en causas criminales con domicilio desconocido y todos sus desplazamientos protegidos policialmente.

La demandante pudo salir del domicilio familiar junto con su hija pero no pudo llevarse a su hijo de 7 años que fue retenido por su padre por la fuerza, al cual no ve desde el día 30 octubre 2001 y con el que durante un tiempo pudo mantener conversaciones telefónicas gracias a la colaboración de la Directora del colegio, pero una vez enterado de esto el demandado procedió a desescolarizarlo.

Antonio Fillol Granell | La rebelde (ca. 1914)

En primera instancia, la sentencia del juzgado nº 3 de familia, de Pamplona, de 11 de septiembre de 2002, acordó la separación de los cónyuges, (…) manteniendo la situación familiar fáctica desde septiembre de 2001, atribuyendo la guardia y custodia del hijo al padre y de la hija a la madre. (…) La sentencia argumentó que dada la situación de conflicto entre las familias de ambos progenitores, de etnia gitana, de otro modo los menores podían ser envueltos en situaciones violentas, y destacando la dependencia del hijo respecto de su progenitor y abuela paterna.

En segunda instancia, en cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de enero de 2003, revocó el criterio del juzgado, y tras afirmar que no hay circunstancias que justifiquen la decisión de separar a los hermanos, que ha de ser regla general de las separaciones matrimoniales, tras destacar que según los informes psicológicos obrantes en autos la madre estaba mas capacitada para satisfacer las necesidades de los hijos menores, y que el hijo deseaba con avidez la relación con la madre, atribuyó la guarda y custodia de los dos menores a la madre, argumentando que la situación de conflicto familiar no deber ser tomada en consideración frente al principio del favor fili, que entiende que en este caso se favorece si los hermanos viven juntos, y fijando un régimen de visitas y pensión alimenticia (…).

El padre interpuso un recurso de casación foral ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra; su único argumento era que: (…) dado que ha quedado probada una ley gitana, reconocida expresamente en instancia, que propugna el reparto equitativo de los hijos entre los padres en caso de separación, con una especial vinculación de los hijos en el padre y de las hijas con la madre, se infringe por la sentencia de instancia la Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que establece la supremacía de la costumbre contra la Ley, pues tal práctica gitana ha de ser reconocida con el rango de una costumbre.

Juan Eugenio Mingorance | Zambra gitana (1906)

El Alto Tribunal navarro consideró que: (…) la alegada ley gitana en modo alguno puede ser considerada una costumbre, en primer lugar porque un uso para ser reconocido como costumbre ha de tener carácter territorial, como se desprende taxativamente de la propia Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que solo reconoce como costumbre los usos locales o generales, sin que los usos de corporaciones o grupos sociales o religiosos tengan por sí mismos la categoría de costumbre en el derecho Foral Navarro, pues ello supondría tanto como reconocer a dichos grupos una capacidad normativa de la que carecen; y en segundo lugar porque la costumbre alegada ni siquiera tiene los caracteres de uniformidad y reiteración propios de un uso, pues lo que se acredita es una práctica circunstancial que no excluye, aún dentro de la propia sociedad gitana, la valoración de otros intereses, como la mayor seguridad y tranquilidad de los menores, y la valoración de la culpabilidad de la separación, u otros criterios de sabiduría y experiencia de los "gitanos mayores de respeto" que intentan la reconciliación de los cónyuges o arreglo de los conflictos familiares surgidos de una separación. La práctica alegada finalmente no puede oponerse a la moral y al orden Público, que en este punto debe estar fundada en el interés superior de los hijos, como indica la convención sobre derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y ha sido acogido en una incesante jurisprudencia (…) [sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 1325/2003, de 30 de septiembre (ECLI:ES:TSJNA:2003:1325)].

Es decir, como señaló el abogado Ayllón Santiago, en esta resolución, el TSJ niega la aplicación de la citada ley gitana al considerar que dicha ley carece de los caracteres necesarios para su consideración como costumbre [AYLLÓN SANTIAGO, H.S. “El régimen de gananciales en el Derecho Foral”. En: AA.VV. Comunidad de gananciales: Cuestiones prácticas y actuales. Madrid: Ramón Areces, 2016, p. 473].

¿Y qué es la ley gitana? En una unidad didáctica elaborada por Carla Santiago Camacho –la primera senadora española de etnia gitana– se refiere a esta cuestión del siguiente modo: El poder de una familia indudablemente lo da el número de varones con los que cuenta (esto está basado en la historia, cuantos más hombres tuviera el grupo mejor podría ser defendido). Se puede ser un hombre fuerte pero no un hombre de respeto. El hombre de respeto ha de tener una reputación intachable en el cumplimiento de las normas gitanas, pasando a considerarse como gitano de respeto o prestigio a partir de los 50 años. Las leyes gitanas son orales y están presididas por los mayores; la falta de un código de Derecho escrito no implica su inexistencia. El carácter ágrafo de la cultura gitana ha dado lugar a un cuerpo de leyes no escritas. Son considerados como delitos cuestiones tales como: El robo o el engaño a otro gitano: Abandonar a la familia en trances difíciles, invadir los límites del territorio de una familia "contraria", delatar a otro gitano o no cumplir con las leyes impuestas por un consejo de ancianos. Al ser las leyes orales, los límites que marcan la diferencia entre lo que es ley (regla impuesta, de obligado cumplimiento) y lo que es norma o costumbre (práctica de uso común entre los miembros de un grupo), son a menudo difusos. El incumplimiento de la ley tiene, al igual que en otras culturas, unas sanciones en función de la gravedad del delito. Pueden ir desde la agresión física a la prohibición de pisar determinado territorio o a la expulsión del grupo familiar al que se pertenece (el llamado "destierro"). Cualquier gitano que comete un delito tendrá que cumplir dos penas, la impuesta por la ley española y la impuesta por la ley gitana.