¿Se puede prohibir a un carterista que entre al metro?

La didáctica sentencia 10761/2020, de 13 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona [ECLI:ES:APB:2020:10761] resolvió el recurso de apelación interpuesto por dos personas que habían sido condenadas en primera instancia como autores criminalmente responsables de un de delito leve de hurto, en grado de tentativa, a la pena, a cada uno de ellos, de VEINTE DÍAS MULTA, con una cuota diaria de 5,00 EUROS; con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas así como al pago de las costas procesales. Asimismo les condeno, por ser multirreincidentes, a prohibición de entrada a TMB [en referencia a los Transportes Metropolitanos] de Barcelona y a RENFE de cercanías, por un plazo de SEIS MESES (…) al resultar probado que con ánimo de ilícito enriquecimiento se apoderaron al descuido de una cartera propiedad de Abilio en la estación de metro de Espanya, valorada en menos de 400,00 euros sin llegar a tener su total disposición al ser interceptados por la Policia. En su cuarto fundamento, esta resolución judicial recuerda que el ilícito de hurto que nos ocupa consiste en un apoderamiento de cosas, muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, no mediando fuerza, violencia ni intimidación y no excediendo la cuantía de lo sustraído de la cantidad de 400 euros. Para la existencia de tal ilícito, es necesaria la presencia de ánimo de lucro, esto es el propósito de obtener alguna clase de ventaja, utilidad o beneficio, constituyendo un elemento subjetivo del injusto típico; en cuanto a la cosa que se toma, ha de ser mueble, en el sentido de ser susceptible de traslado de un patrimonio a otro, de tal forma que la naturaleza mueble de la cosa sustraída y su ajeneidad, son elementos normativos del tipo penal previsto en el Art. 234.2 del C.P. que han de ser abarcados por el dolo del autor.

A continuación, el fundamento décimo explica que: Este tipo de delincuentes, carteristas habituales, perfectamente identificados, no suelen ser impulsivos y conocen cómo sortear la ley. Para combatir y erradicar esa actividad ilícita que afecta notablemente a la imagen de la ciudad debe acudirse a un instrumento legal relativamente efectivo, al menos contra los carteristas del metro: las órdenes de alejamiento del transporte público. Los carteristas suelen cumplirlo porque saben que no hacerlo supone incurrir en un delito de quebrantamiento de pena. La afectación que en la movilidad acarrea al condenado se justifica por la necesidad de preservar la seguridad de los usuarios de ese medio de transporte que debe prevalecer.

Ese mismo fundamento –citando la sentencia 821/2018, de 12 de marzo, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2018:821]– ilustra de modo muy descriptivo el contexto en el que se llevan a cabo estas conductas delictivas: (…) se trata, en la mayor parte de los supuestos, de personas que hacen del delito de hurto un medio de vida, desplegando su actividad delictiva de forma constante. La realidad cotidiana de los tribunales (…) ofrece ejemplos de reiterada dedicación: carteristas que actúan en el metro u otros lugares de concentración humana; descuideros de bolsos, de teléfonos móviles o de otras pertenencias, que actúan en establecimientos de hostelería o en las terrazas de calles y plazas; personas que hacen de las recepciones de los hoteles, de las estaciones de tren o de los aeropuertos, el lugar adecuado para sustraer lo que cualquier viajero desatiende durante los instantes que conversan con otro, o mientras preguntan o miran un cartel; individuos que aprovechan los ciclos de los semáforos, para -agazapados y entre coches- abrir la puerta derecha de los vehículos que se detienen y sustraer el bolso o las pertenencias depositadas en el asiento colindante al del conductor; sin olvidar a quienes reiteradamente sustraen en comercios de electrónica, de cosmética, de alimentación o de confección, sirviéndose de instrumentos para eludir sistemáticamente los mecanismos electrónicos de alarma que están instalados. Delitos perpetrados por individuos que se distribuyen el espacio urbano en el que actúan, que desarrollan una técnica –muchas veces en coordinación con otros– que repiten en cada una de sus sustracciones y que la perfeccionan en búsqueda de un mayor rendimiento. Individuos que han hecho de la sustracción su actividad cotidiana, como constatan los camareros, los vigilantes, los dependientes, los porteros, o cualquier sujeto que esté obligado a ubicarse habitualmente en su campo de acción, y que, por ello, no es infrecuente que tengan que desalojar a los sospechosos de sus instalaciones o hayan de prevenir a las potenciales víctimas de las personas que saben que les están acechando.

Cuando se prohibió a esas mujeres entrar tanto a la red de transportes metropolitanos de Barcelona como a los servicios de RENFE de cercanías, la Justicia aplicó el Art. 48.1 del Código Penal [La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos] ¿nos encontramos ante una pena accesoria para la protección de la víctima o se trata de una medida de seguridad para conjurar el riesgo de reiteración delictiva en determinados espacios?

Pasquale Pacelli | Underground (2019)

La citada STS 821/2018, de 12 de marzo, zanjó esta controversia y consideró que la prohibición de acudir al lugar en que se ha cometido el delito prevista por el Art. 48.1 CP diseña y escribe una pena que como todas tiene un contenido aflictivo que supone una privación de derechos. Añade que en este caso impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo, lo que tiene una carga aflictiva probablemente inferior a la que tendría una pena de prisión más alta. (…) La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro –prevención general positiva–) no aboca necesariamente a prescindir de ella.

De este modo, se consideró que la pena impuesta a dos habituales carteristas que actuaban en el metro de Barcelona, consistente en una orden de alejamiento del transporte público –es decir, prohibiéndoles utilizar los servicios del TMB de la Ciudad Condal– era proporcionada y ajustada a la legalidad (aunque también criticó que la motivación de los tribunales barceloneses podía haber sido mejorable). Finalmente, el Alto Tribunal recordó que, la reforma del año 2015, extendió la posibilidad de imponer las prohibiciones del art. 48 CP por un período no superior a seis meses en el caso de los delitos leves comprendidos en su apartado primero [en concreto, el Art. 57.3 CP dispone que: También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves].