El marco legal de la fecundación "post mortem"

En España, el preámbulo de la derogada Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, reconoció que: Los avances científicos (…) cursan generalmente por delante del Derecho, que se retrasa en su acomodación a las consecuencias de aquéllos. Este asincronismo entre la ciencia y el Derecho origina un vacío jurídico respecto de problemas concretos, que debe solucionarse, si no es a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de indefensión. Las nuevas técnicas de Reproducción Asistida han sido generadoras de tales vacíos, por sus repercusiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal. Se hace precisa una revisión y valoración de cuantos elementos confluyen en la realización de las técnicas de Reproducción Asistida, y la adaptación del Derecho allí donde proceda, con respecto a: el material embriológico utilizado, los donantes de dichos materiales, las receptoras de las técnicas, y en su caso a los varones a ellas vinculados, los hijos, la manipulación a que las técnicas pueden dar lugar (estimulación ovárica, crioconservación de gametos y preembriones, diagnóstico prenatal, terapia génica, investigación básica o experimental, ingeniería genética, etc.

En aquel momento, la Ley española fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico, como reconoció la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida; pero, buena muestra de que la realidad terminó superando el marco legal establecido llegó con el cambio de siglo cuando aquella norma de los años 80 fue modificada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, para dar respuesta a los últimos avances científicos y, aun así, aquella redacción acabó siendo derogada por la mencionada disposición de 2006 con el fin de corregir las deficiencias advertidas y acomodarla a la realidad actual.

El objeto de la nueva legislación es triple:

1. Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas.
2. Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.
3. La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados.

En ese contexto, al determinar las reglas de los participantes en las técnicas de reproducción asistida en el capítulo II, el Art. 9 -bajo el título “premoriencia del marido” y con la redacción dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil- se refiere a la denominada fecundación postmortem: 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el Art. 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del Art. 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.

Es decir, en España, se permite la fecundación post mortem pero solo de manera excepcional, durante un plazo de doce meses y siempre que el marido (o la pareja masculina si no llegaron a contraer matrimonio) haya prestado su consentimiento formal para fecundar de este modo a su mujer.

Terminamos con un par de aclaraciones:

• El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define el concepto civil de “premoriencia” como la muerte de una persona que se produce antes de que tenga lugar la muerte de otra, con los consiguientes efectos sucesorios previstos por la ley; pero la vigente normativa sobre técnicas de reproducción humana asistida de 2006 se refiere solo a la “premoriencia del marido” y no a la “premoriencia de la mujer” porque ésta conllevaría que el esposo viudo fecundase un útero con el óvulo de la fallecida, lo cual está prohibido en España y sería un notorio caso de maternidad subrogada, gestación por sustitución o vientre de alquiler.
• En cuanto a la fecundación post mortem: (…) la primera vez que se tiene noticia de la misma con un fin de reproducción es durante los años 80 [1]. En cuanto a su concepto se define como la utilización de material reproductivo de un hombre después de su muerte para proceder a la fecundación de su viuda (…). Sobre las técnicas empleadas en la fecundación artificial post mortem, se logra diferenciar tres procedimientos que pueden emplearse una vez fallecido el hombre del cual proceden los gametos con los cuales se piensa formar el nuevo ser. En primer lugar, la inseminación post mortem que se encuentra entre las técnicas más controvertidas de reproducción asistida, porque se planifica intencionalmente la creación de un niño huérfano de padre. Se practica obviamente con semen congelado del marido o compañero previamente fallecido, quien debe haber dejado en un banco de semen sus células germinales; habitualmente la conservación de células seminales se produce antes de un tratamiento terapéutico en el cual se considera que puede acarrear la infertilidad o incluso la muerte. Luego, muere, y su viuda o compañera estable pide que se le insemine con ese esperma. Otro caso o escenario que causa mucha polémica se refiere al caso en que la mujer le pide al médico que extraiga el semen del cadáver de su marido o compañero estable recientemente fallecido; esto demuestra un afán de ser madre dentro de un contexto de profundo dolor y alteración emocional y por último, la transferencia de embriones post mortem: el embrión concebido in vitro en vida de ambos progenitores, es transferido al útero materno después del fallecimiento del padre, supuesto menos controversial que los anteriores [2].

Citas: [1] SANTOLARIA BAIG, I. & RAMÓN FERNÁNDEZ, F. “La fecundación post mortem en España: problemas y límites jurídicos y bioéticos”. En: Revista Iberoamericana de Bioética, 2020, nº 13, pp. 4 y 5. [2] CASAS JIMÉNEZ, D. F.; DÍAZ BADILLO, L. A. & MANTILLA PARRA, E. F. “Análisis a partir del derecho comparado -normativa vigente de España, doctrina y proyectos de ley en Argentina- de la situación jurídica del estado civil y los efectos patrimoniales del hijo producto de inseminación artificial post mortem en Colombia”. En: Temas Socio-Jurídicos, 2012, pp. 182 y 183. Ilustración superior: Tré Carden (2022).