
El tratamiento legal de la gestación por sustitución ofrece tres grandes opciones:
- Es ilegal, como en España, Francia, China, Japón o Italia.
- Legal, siempre que el contrato sea altruista: Canadá, Portugal, México DF, Brasil, Bélgica, Reino Unido, Grecia, Australia u Holanda; y
- Legal (con o sin precio): Israel, India, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica y en parte de los Estados Unidos.
En el ordenamiento jurídico español parece que nos encontramos con una normativa muy contundente:
- El Art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, es así de expresivo: 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
- Desde un punto de vista penal, el Art. 221 CP –según la redacción dada en 2003– establece que: 1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años. 2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
Leyendo estos dos artículos parece evidente que, en España, los vientres de alquiler son ilegales, su contrato es nulo y se castigan con penas de uno a cinco años de prisión. Lo cual no quita para que -como sucedió en Portugal, en 2017 (hasta esa fecha era una práctica ilegal)- un Gobierno pueda cambiar su política al respecto.
Sobre el criterio español, el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero –que modificó la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo [«Ley del Aborto»]– se muestra rotundo al señalar que: “(…) como Estado, debemos reafirmar el compromiso de respuesta frente a vulneraciones graves de los derechos reproductivos que constituyen manifestaciones de la violencia contra las mujeres, como la gestación por subrogación. Estas prácticas, si bien ya resultan ilegales en España, donde la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, considera nulo el contrato por el que se convenga la gestación y expresa que la filiación será determinada por el parto, se siguen produciendo, amparándose en una regulación internacional diversa, ante lo cual se ha de reconocer normativamente esta práctica como una forma grave de violencia reproductiva, y tomar medidas en el ámbito de la prevención y de la persecución”.
Aun así, recordemos que la denominada "Instrucción Zerolo" -la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (denominada así como homenaje al político socialista Pedro Zerolo (1960-2015)- fijó las directrices para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución. A estas directrices deberá ajustarse la práctica registral en esta materia en beneficio de su conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica (en la práctica, esta instrucción permitió que los bebés gestados en el extranjero mediante un vientre de alquiler pudieran inscribirse en el Registro Civil español).
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