lunes, 10 de diciembre de 2018

Las Salas Extraordinarias de los Tribunales de Camboya

El 18 de diciembre de 2002, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó dos resoluciones –A/RES/57/228/A y A/RES/57/228/B– tituladas, en ambos casos, Procesos contra el Khmer Rouge [en referencia al régimen de los jemeres rojos, liderados por Pol Pot]. En la primera de ellas, recordó las graves transgresiones del Derecho de Camboya y del Derecho Internacional que se cometieron durante el período de la Kampuchea Democrática, entre 1975 y 1979; y que, en junio de 1997, las propias autoridades camboyanas pidieron asistencia internacional para hacer frente a aquellas graves transgresiones. Asimismo, el órgano plenario de la ONU observó con beneplácito que el Gobierno de Nom Pen hubiese promulgado la “Ley sobre el establecimiento de las salas especiales en los tribunales de Camboya para el procesamiento de los crímenes cometidos en el período de la Kampuchea Democrática” [Law on the Establishment of the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for the Prosecution of Crimes Committed during the Period of Democratic Kampuchea] el 11 de julio de 2001; norma en la que se previó una función para las Naciones Unidas.

En la segunda de las resoluciones se incluyó como anexo el acuerdo entre ambas partes –la ONU y Camboya– para procesar a los más altos dirigentes de la Kampuchea Democrática y aquellos a quienes incumbiera la mayor responsabilidad por los crímenes y graves transgresiones del derecho penal de Camboya, el derecho internacional humanitario y las normas consuetudinarias en la materia, así como los instrumentos internacionales en que Camboya es parte, cometidos en el período comprendido entre el 17 de abril de 1975 y el 6 de enero de 1979.

Durante ese periodo, según ACNUR, el régimen de los Jemeres Rojos asesinó a más de un millón y medio de camboyanos en el llamado genocidio camboyano o “auto genocidio”, al ser gran parte de las víctimas de la misma etnia que sus responsables. Eran personas consideradas “enemigos del Estado” por el partido del poder. Los muertos sumaron una cuarta parte de la población total del país en uno de los mayores crímenes de la historia de la humanidad. En menos de cuatro años, se estima que más de 14.000 personas pasaron por la prisión de Tuol Sleng, donde fueron interrogadas y torturadas. Casi todas ellas, murieron ejecutadas en los campos de exterminio (*).


Al igual que sucedió con el Tribunal Especial para Sierra Leona (de 2002) o el Tribunal Especial para el Líbano (2007), en el caso de este país del Sudeste asiático no se creó un órgano judicial ad hoc –como sí que ocurrió, en cambio, con el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia (1993) o el Tribunal Internacional para Ruanda (1994)– sino que se prefirió constituir un tribunal de carácter híbrido, integrado por magistrados nacionales e internacionales, pero enmarcado dentro del poder judicial del país; de este modo se establecieron las denominadas Salas Extraordinarias de los Tribunales de Camboya [Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC) | Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens (CETC)] compuestas por: a) Una Sala de Primera Instancia con tres magistrados camboyanos y otros dos magistrados internacionales; y b) Una Sala de la Corte Suprema que ejercerá las funciones de sala de apelaciones y de sala de última instancia, con cuatro magistrados camboyanos y tres magistrados internacionales (Art. 3.2).


A continuación, el Art. 9 del acuerdo reguló la competencia ratione materiae; es decir, qué crímenes son competencia de estas Salas Especiales: el crimen de genocidio según se define en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948; los crímenes de lesa humanidad según se definen en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998; y las transgresiones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y los demás crímenes de esa índole tipificados en el capítulo II de la Ley sobre el establecimiento de las Salas Especiales, promulgada el 10 de agosto de 2001. Para todos ellos, la pena máxima por los delitos que pueden juzgar estas Salas Especiales es la reclusión a perpetuidad (Art. 10) porque la pena de muerte está prohibida por el Art. 32 de la Constitución de Camboya, de 1993.


Asimismo, el Art. 11 dispone que El Gobierno Real de Camboya no pedirá la amnistía ni el perdón para ninguna persona contra la cual pueda hacerse una instrucción o dictarse sentencia condenatoria por los crímenes a que se hace referencia en el presente Acuerdo. Todo el procedimiento habrá de ser conforme a la legislación de Camboya. Cuando la legislación de Camboya no regule una materia específica o haya dudas sobre la interpretación o aplicación de una norma pertinente de la legislación de Camboya o sobre la compatibilidad de tal norma con la normativa internacional, podrá acudirse en busca de orientación a las normas procesales de carácter internacional (Art. 12).


Por último, el Art. 13 enumera los derechos de los acusados consagrados en los Arts. 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que habrán de ser respetados a lo largo de todo el juicio. Tales derechos comprenderán en particular: el derecho a una audiencia justa y pública; el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad; el derecho a ser asistido por un defensor de su elección; el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; el derecho a que se le nombre defensor de oficio si carece de medios suficientes para pagar a su defensor y el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos de cargo.
 
El primer caso que enjuicio la ECCC -el llamado "Case 001"- procesó a Kaing Guek Eav, alias Duch, antiguo director de la prisión de Tuol Sleng (S-21)  por crímenes contra la humanidad. El 26 de julio de 2010 fue condenado a una pena de 35 años de reclusión (*).

NB: los cuadros que ilustran esta entrada fueron pintados por el  artista camboyano Vann Nath (1946-2011) que sobrevivió a las torturas en S-21 y pudo retratar su experiencia en aquella cárcel de los jemeres rojos.

viernes, 7 de diciembre de 2018

El origen inglés del «impeachment»

En los últimos años del reinado de Eduardo III de Inglaterra (1312-1377), se hizo cada vez más patente la debilidad de la dinastía de los Plantagenet, agudizada –entre otras causas externas e internas– por la Guerra de los Cien Años con Francia; el mal resultado de los negocios textiles en Flandes por culpa de las remesas de lana castellana; la muerte del heredero al trono, Eduardo de Woodstock, el llamado Príncipe Negro; la acusación de extorsión contra William de Windsor, representante real en Irlanda, que fue reprendido públicamente por su conducta; los estragos de la peste, la senilidad del rey o los esfuerzos reformadores de las dos cámaras del Palacio de Westminster, de forma que empezó a hablarse del Buen Parlamento [Good Parliament] en detrimento de la impopular imagen de la Corona. En ese contexto, muchos ingleses empezaron a solicitar la tutela judicial de los Comunes y los Lores en lugar de acudir al monarca.
 
Hasta 1376 –con el «impeachment» que condenó a Lord William Latimer– no se puede hablar, en propiedad, de un verdadero juicio político instruido por la Cámara de los Comunes (House of Commons) y enjuiciado por la Cámara de los Lores (House of Lords) –de forma análoga a la actual distribución de funciones entre la Cámara de Representantes y el Senado estadounidenses, dignos herederos de la tradición judicial anglosajona– pero sí que hubo algunos precedentes de diversas peticiones de justicia formuladas ante la sede parlamentaria, en la White Chamber, aunque después no se conservó ningún registro sobre su tramitación posterior.
 
Como precedentes, los historiadores suelen citar al grupo de comerciantes encabezado por Thomas le Brewere que, en noviembre de 1346, denunció a John Wesenham porque su mala gestión de un negocio de exportación de lana les había ocasionado una considerable pérdida de dinero. Al no lograr que los hechos se investigaran, el asunto acabó con una pionera petición al Parlamento. Otra iniciativa similar se produjo ese mismo año por los prestamistas afectados por la bancarrota de la empresa de Walter Chiriton [1] y en 1368 contra sir John Lee [2], un alguacil real, por haber engañado a un caballero de Dorsetshire, que sí que fue, presumiblemente, condenado por la Cámara de los Lores [3]. Incluso los comunes terminaron acusando a los miembros del Consejo Real ante los Lores por apropiarse de bienes de la Iglesia en beneficio de la nobleza [4].
 
Teniendo en cuenta estos antecedentes, el primer «impeachment» que se haya documentado fue el juicio político contra el noble Lord William Latimer, el comerciante Richard Lyons y otros miembros de la Corte, incluida la amante del soberano, Alice Perrers. El proceso tuvo lugar durante la peor etapa del reinado de Enrique III, cuando se mostraba senil, era más impopular y estaba acuciado por las deudas de combatir a Francia, porque necesitaba el hostil apoyo parlamentario para conseguir financiar la contienda al otro lado del Canal de la Mancha. Bajo la presidencia de Peter de la Mare, portavoz de los comunes, en abril de 1376 se inició la instrucción del proceso político contra todos aquellos acusados de aceptar sobornos, falsear préstamos y quedarse con la recaudación de impuestos. Al final, Latimer fue condenado, multado, encarcelado y obligado a renunciar a todos los cargos reales que desempeñaba pero, en octubre de ese mismo año, el monarca lo indultó.
 
En los siguientes años, el caso más célebre ocurrió en 1386 cuando se procesó al conde de Suffolk y Lord Canciller, sir Michael de la Pole, por malversación de fondos, convirtiéndos en el primer funcionario destituido por un juicio político. Según la profesora Volcansek, hasta 1450 se ha documentado, al menos, otra decena de «impeachments» [5].
 
Citas: [1] LLOYD, T.H. The English Wool Trade in the Middle Ages. Cambidge: Cambridge University Press, 1997, p.202. [2] PLUCKNETT, T.F.T. “The origin of impeachment”. En: Transcritions of the Royal Historical Society. Cambidge: Cambridge University Press, vol, 24 (1942), p. 48. [3] BERGER, R. Impeachment: The Constitutional Problems. Harvard: Harvard College, 1973-1974, p. 20. [4] HOFSTÄTTER, H. H. y PIXA, H. Historia Universal Comparada. Barcelona: Plaza & Janés, 1972, tomo V, p. 50. [5] VOLCANSEK, M. L. “British Antecedents for U.S. Impeachment Practise”. En: The Justice System Journal, vol, 14, nº 1, 1990, p. 43.

miércoles, 5 de diciembre de 2018

¿Qué es una «Cámara de Gesell»?

A la hora de redactar esta entrada, más de una docena de resoluciones judiciales españolas se refieren a esta sala de observación creada por el pediatra y psicólogo estadounidense Arnold Lucius Gesell (1880–1961) para tomar declaración a los menores que hayan sido víctimas o testigos de alguna conducta delictiva de modo que puedan prestar su testimonio en una habitación segura y adecuada para ese fin, evitándoles el riesgo de revictimización; por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 2631/2018, de 16 de julio [1], declaró probados los hechos de un delito continuado de abuso sexual a un menor de dieciséis años por parte de su hermanastro mayor.

(...) Negó el acusado la comisión de los abusos de que se le acusaba, pero en el acto del juicio oral pudo practicarse prueba de cargo suficiente para estimarlos acreditados, prueba que, como ocurre en la mayor parte de estos delitos, se centra fundamentalmente en la declaración de la víctima, en este caso, un niño de 8 años de edad. Esa declaración se practicó en el caso de autos mediante la reproducción de la que previamente había prestado en fase de instrucción mediante el sistema de Cámara Gesell a presencia judicial y de las partes personadas. Sobre la eficacia probatoria de esta verdadera prueba preconstituida basta dar por reproducidas las consideraciones que se exponen en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-05-2017 (…), tanto acerca de la legislación nacional e internacional como acerca de la jurisprudencia igualmente nacional y europea. Asegurada la contradicción y el derecho de defensa del imputado, evitan una segunda victimización de quien ya se ha visto implicado contra su voluntad en un hecho especialmente traumático (un abuso o una agresión sexual) y que por su menor edad resulta especialmente vulnerable a tales hechos.

La mencionada resolución del Tribunal Supremo fue la sentencia 2223/2017, de 29 de mayo [2]. En otro delito continuado de abusos sexuales a una niña (…) se preconstituyó la declaración de la menor, utilizando para ello la técnica llamada Cámara de Gesell, esto es, sirviéndose de una habitación acondicionada para permitir la observación no invasiva de las personas que se ubican en su interior, mediante un vidrio de visión unilateral o sistemas de retransmisión. En su práctica, destaca que la declaración de la niña fuera seguida de manera directa, tanto por el Juez instructor y el Letrado de la Administración de Justicia, como por las partes, incluyendo en este caso al propio acusado, a su letrado y una perito psicólogo propuesta por la defensa (…), que asistió a la diligencia, sin entrar tampoco en contacto con la declarante. En la declaración se facilitó a las partes la posibilidad de que las preguntas que quisieran formular a la menor, se cursaran a través de la psicóloga del EATP [Equipo de Asesoramiento Técnico Penal] que dirigía el dialogo con ella; documentándose en soporte digital, mediante grabación en vídeo, el contenido de la declaración, que se reprodujo en el acto del plenario.


En este caso, el Alto Tribunal español tuvo que pronunciarse sobre la verosimilitud de su testimonio; es decir, si el empleo de esta Cámara de Gesell comprometía la declaración del menor, condicionada por elementos externos, o si la niña se expresó de forma espontánea y propia; concluyendo que el contenido del interrogatorio se mostró neutro y que no aparecieron razones que objetivamente debilitasen esa valoración.

En su fundamentación jurídica, el Tribunal Supremo se refirió a jurisprudencia tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [(…) la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona (…) los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del Art. 6 del Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros)]; como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [(…) en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino, entendió que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta"].

Para la psicóloga costarricense María Antonieta Campos Badilla (*), la Cámara de Gesell es un dispositivo de experimentación que consiste en dos habitaciones, con una pared divisoria en la que hay un vidrio de gran tamaño, que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la otra, pero no al revés. Aquí es posible replicar ciertos fenómenos de la realidad, pero de forma controlada, para realizar experimentos que permitan comprender mejor la psique humana.

Jurisprudencia citada: [1] ECLI:ES:APV:2018:2631. [2] ECLI:ES:TS:2017:2223

lunes, 3 de diciembre de 2018

Las monedas virtuales, según el Derecho Comunitario

La Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de mayo de 2016, sobre monedas virtuales, afirmó que: (…) si bien aún no se ha establecido una definición de aplicación universal, pero que a veces se hace referencia a las monedas virtuales como efectivo digital, la Autoridad Bancaria Europea (ABE) entiende las monedas virtuales como una representación digital de valor no emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada a una moneda fiduciaria, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de pago y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos; que las monedas virtuales se basan fundamentalmente en la tecnología de registros distribuidos (TRD), la base tecnológica para más de 600 sistemas de moneda virtual que facilitan los intercambios entre homólogos, y que la más destacada de ellas es por ahora el bitcoin; que, si bien fue emitida por primera vez en 2009 y actualmente su cuota de mercado entre las monedas virtuales basadas en la TDR asciende a casi el 90 %, y el valor de mercado de los bitcoins en circulación es de unos 5 000 millones de euros, aún no ha alcanzado dimensiones sistémicas.
 
Apenas dos años más tarde, en febrero de 2018, el Banco Central Europeo (*) explicó las implicaciones de las monedas virtuales, en general, y del bitcoin, en particular: (…) en esencia, es una unidad de valor digital que puede ser intercambiada electrónicamente. No tiene existencia física. Su creación y seguimiento se hacen mediante una red de ordenadores utilizando complejas fórmulas matemáticas, y no a través de una única autoridad u organización. El bitcóin es un activo especulativo. Dicho de otro modo, es una apuesta para obtener un beneficio, pero con el riesgo de perder lo invertido. (…) El BCE no tiene competencia para prohibir ni para regular el bitcóin ni otras criptomonedas. No obstante, considerando la falta de protección del consumidor, es importante tomar precauciones.
 
Pero ese mismo año, la Unión Europea ya se dotó de una definición legal en el Art. 1 de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, en la que se definieron las monedas virtuales –también llamadas criptomonedas o criptodivisas (por ejemplo: bitcoin, ethereum, ripple, cardano, NEM, litecoin, stellar, IOTA, TRON, NEO, monero, populous, etc.)– como una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos.
 
En la parte expositiva de esta norma europea, las autoridades de Bruselas pusieron especial énfasis en que no se confundan las monedas virtuales con el dinero electrónico, el concepto más amplio de «fondos», el valor monetario almacenado en instrumentos exentos o las monedas de juegos que solo pueden utilizarse en el contexto específico de los juegos. Asmimismo, adviertieron de que: el anonimato de las monedas virtuales permite su posible uso indebido con fines delictivos (…). De modo que, para combatir los riesgos relacionados con ese anonimato, las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales [en el caso de España, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC)] deben poder obtener informaciones que les permitan asociar las direcciones de las monedas virtuales a la identidad del propietario de la moneda virtual. Además, debe analizarse más a fondo la posibilidad de que los usuarios efectúen, con carácter voluntario, una autodeclaración a las autoridades designadas (§9).

viernes, 30 de noviembre de 2018

Las estadísticas de cumplimentación obligatoria

El Instituto Nacional de Estadística español (INE) selecciona unas 70.000 viviendas cada trimestre, de forma aleatoria, para realizar la Encuesta de Población Activa (EPA) con el fin de obtener datos de la fuerza de trabajo y de sus diversas categorías (ocupados, parados) así como de la población ajena al mercado laboral (inactivos). Cada uno de los hogares que es seleccionado al azar, a través de la relación de viviendas de cada municipio que forman parte del Censo de Población, representa, por término medio, a unas 200 viviendas. Los elegidos para llevar a cabo esta investigación por muestreo reciben entonces una carta certificada donde se les informa de la próxima visita de un encuestador del INE, debidamente acreditado, que les formulará las preguntas incluidas en esta encuesta oficial y que ellos deberán responder obligatoriamente. Llegados a este punto, la pregunta es obvia: ¿dónde se regula que existen estadísticas de cumplimentación obligatoria y cuáles son éstas?
 
La exposición de motivos de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública indica que: Se establece el principio, en íntima conexión con las reglas constitucionales sobre reserva de ley que resultan de los Arts. 18.1 y 4 y 53.1, de que las estadísticas en las que se exijan datos de modo obligatorio han de estar reguladas, al menos en sus aspectos esenciales, por ley. A continuación, el Art. 7 dispone que: Se establecerán por Ley las estadísticas para cuya elaboración se exijan datos con carácter obligatorio. Además, en la recogida de datos, Todas las personas físicas y jurídicas que suministren datos, tanto si su colaboración es obligatoria como voluntaria, deben contestar de forma veraz, exacta, completa y dentro del plazo a las preguntas ordenadas en la debida forma por parte de los servicios estadísticos (Art. 10); y Cuando los servicios estadísticos soliciten datos, deberán proporcionar a los interesados información suficiente sobre la naturaleza, características y finalidad de la estadística, advirtiéndoseles, además, de si es o no obligatoria la colaboración, de la protección que les dispensa el secreto estadístico, y de las sanciones en que, en su caso, puedan incurrir por no colaborar o por facilitar datos falsos, inexactos, incompletos o fuera de plazo (Art. 11).
 
 
El desarrollo legal se adoptó trece meses más tarde. La disposición adicional cuarta de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 –titulada, precisamente: «Estadísticas de cumplimentación obligatoria»– dispuso que: De conformidad con lo establecido en el Art. 7.º de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, se consideran estadísticas de cumplimentación obligatoria las [veintiséis] siguientes:
  • a) Censos de población y viviendas.
  • b) Censos de edificios y locales.
  • c) Encuesta industrial.
  • d) Indice de produccción industrial.
  • e) Indice de precios industriales.
  • f) Encuesta de coyuntura de la industria.
  • g) Estadística de edificación y vivienda.
  • h) Indice de precios de consumo.
  • i) Encuesta de salarios en la industria y los servicios.
  • j) Encuestas de transporte urbano de viajeros.
  • k) Encuestas de transporte interurbano de viajeros.
  • l) Encuestas sobre movimiento de viajeros en establecimientos turísticos.
  • m) Encuesta de Armadores de buques de transporte.
  • n) Encuesta de transporte de mercancías por carretera.
  • ñ) Encuesta del coste de la mano de obra.
  • o) Encuesta del comercio interior.
  • p) Encuestas de servicios.
  • q) Estadísticas de morbilidad, mortalidad, epidemias y vacunación.
  • r) Estadísticas de establecimientos sanitarios.
  • s) Estadísticas de finaciación y gastos de la educación
  • t) Estadística de la enseñanza.
  • u) Estadística sobre las actividades en investigación científica y desarrollo tecnológico.
  • v) Estadística de Bibliotecas.
  • w) Estadística de producción editorial.
  • x) Boletines estadísticos de partos, nacimientos, defunciones, matrimonios, nulidad, separación y divorcio; e
  • y) Las estadísticas que formen parte del Plan Estadístico Nacional y específicamente según el Art. 45.2 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, aquellas cuya realización resulte obligatoria para el Estado español por exigencia de la normativa de la Unión Europea. Asimismo, las estadísticas que pudieran realizarse al amparo del Art. 8.3 de la citada Ley.

Esta última letra «y» fue añadida por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social [«Ley de Acompañamiento» de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1997].

¿Y qué ocurre si el encuestado se niega a colaborar y, por lo tanto, incumple las obligaciones establecidas en la Ley de la Función Estadística Pública, en relación con las estadísticas para fines estatales? El título V de esta norma establece tres tipos de infracciones que se sancionan –de acuerdo con el Art. 51– con multas de 60,11 a 300,51 euros (las infracciones leves; como el envío de datos incompletos o inexactos); de 300,52 a 3.005,06 euros (las graves; como la no remisión o el retraso en el envío de los datos requeridos cuando se produjese grave perjuicio para el servicio); y de 3.005,07 a 30.050,61 euros (las muy graves; por ejemplo: la resistencia notoria, habitual o con alegación de excusas falsas en el envío de los datos requeridos, cuando hubiere obligación de suministrarlos).

miércoles, 28 de noviembre de 2018

El perdón noruego por los niños de la guerra [«krigsbarn»]

Según consta en la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, [caso Werner Hermann Thiermann y otros contra Noruega, de 8 de marzo de 2007 (nº 18712/03)], todos los solicitantes –más de un centenar de personas agrupadas en cuatro grandes demandas– nacieron durante la ocupación de Noruega por las tropas nazis, en plena II Guerra Mundial, hijos de madre noruega y padre alemán; y muchos de ellos formaron parte del denominado Programa «Lebensborn» [fuente de vida] creado por Heinrich Himmler en 1935, con el fin de cuidar a las madres e hijos que, desde un punto de vista genético, se considerasen valiosos; de modo que a las jóvenes «racialmente puras» se les ofrecía la posibilidad de dar a luz a su bebé en secreto y entregárselo a las Schutzstaffel [las SS] para que esta organización velara por su educación y adopción. Se calcula que, entre finales de 1940 y mayo de 1945, nacieron de este modo en Noruega unos 10.000 o 12.000 «niños de la guerra» (krigsbarn).


Al finalizar el conflicto armado, muchas de aquellas madres y sus hijos fueron marginados durante la postguerra no solo por sus compatriotas, que los miraban con recelo, sino por el propio gobierno noruego [por ejemplo, el 9 de julio de 1945, el Ministerio de Asuntos Sociales llegó a nombrar un Comité de Niños de la Guerra (krigsbarnutvlaget) para revisar si era conveniente deportarlos a Alemania aunque, finalmente, se descartó esta posibilidad].


Según los solicitantes, las autoridades de su país fueron responsables de haber contribuido, de manera tanto activa como pasiva, a que sufrieran discriminación, hostigamiento y ostracismo a lo largo de su vida en un entorno social que los maltrató de forma despectiva.

La primera vez que el Gobierno de Oslo les pidió disculpas fue con ocasión del discurso de Año Nuevo que pronunció el Primer Ministro, Kjell Magne Bondevik, el 1 de enero de 2000: (…) No podemos dejar pasar el cambio de siglo sin tomar en cuenta la injusticia sufrida por muchos niños de la guerra durante la posguerra. En nombre del Estado de Noruega me gustaría pedir disculpas por la discriminación y la injusticia a que fueron sometidos.

Aun así, los demandantes decidieron acudir a Estrasburgo para solicitar una indemnización del Estado, alegando que Noruega había violado los Arts. 3, 8 y 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos que entró en vigor en Noruega el 3 de septiembre de 1953. Esta fecha es importante porque todas las demandas –que, según el TEDH se presentaron de manera especialmente sucinta, con escasos detalles sobre el momento y el lugar de sus experiencias traumáticas y, a menudo, sin información específica sobre las instituciones públicas en cuestión o la identidad de los perpetradores individuales del presunto abuso– se referían a decisiones políticas y disposiciones anteriores a aquel año; es decir, cuando el CEDH aún no estaba en vigor en este país escandinavo y nada indicaba que, a partir de entonces, Noruega hubiera llevado a cabo alguna acción contraria a la Convención que afectara a los derechos de los demandantes.

Asimismo, la Corte consideró que para denunciar las supuestas experiencias de acoso y abuso, los afectados no habían agotado los recursos internos previos antes de acudir a la jurisdicción internacional, por todo lo cual, su petición fue desestimada.


Once años más tarde, aunque el Tribunal Europeo había dado la razón a las autoridades noruegas, el Gobierno de Oslo volvió a pedirles perdón. Ocurrió el 17 de octubre de 2018, durante un acto para conmemorar el 70º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando su Primera Ministra, Erna Solberg, les pidió disculpas [Offisiell unnskyldning til «tyskerjentene» (*)]:

(…) ¿Cómo tratamos al enemigo que habíamos derrotado? ¿Cómo tratamos a los que habían traicionado a su país? Y, ¿cómo tratamos a las mujeres que habían mantenido relaciones con soldados enemigos en nuestro país durante la ocupación? La paz que llegó el 8 de mayo de 1945 no fue disfrutada por todos. En el período que siguió a la liberación de Noruega, muchas niñas y mujeres noruegas a las que se acusó de haber mantenido relaciones con soldados alemanes fueron tratadas con desprecio (…). Al haberse entregado voluntariamente al enemigo, muchas personas sintieron que aquellas niñas y mujeres habían regalado algo que no era solo suyo; sino que también pertenecía a la nación. Por eso habían traicionado a su país. En un contexto bélico, las relaciones cercanas con el enemigo, como las que tenían estas mujeres y niñas, eran mal vistas (…). Los niños han soportado la carga de la forma en que fueron juzgadas sus madres. La vergüenza y el secreto han sido parte del precio que han tenido que pagar.

(…) Ahora hemos revisado de nuevo cómo cumplieron con sus obligaciones las autoridades noruegas bajo el Estado de Derecho. Nuestra conclusión es que las autoridades noruegas violaron el principio fundamental de que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público.

En agosto de 1945, las autoridades modificaron la Ley de ciudadanía para permitir deportar a las mujeres que se habían casado con alemanes después del 9 de abril de 1940. Violando la Constitución, esta enmienda tuvo efecto retroactivo. Cuando se consideran a la luz de los principios fundamentales del Estado de Derecho, el tratamiento que recibieron estas mujeres es claramente inaceptable. Sobre esta base, hoy me gustaría pedir disculpas, en nombre del Gobierno, por la forma en que las autoridades noruegas trataron a las niñas y mujeres que tuvieron relaciones con soldados alemanes durante la II Guerra Mundial. Esta disculpa ha tardado mucho en llegar.

PD: otros dos ejemplos de justicia del perdón los encontramos en Australia y Canadá.

lunes, 26 de noviembre de 2018

Organizaciones internacionales (XIV): la Organización Internacional para las Migraciones (OIM)

Al finalizar la II Guerra Mundial, los gobiernos europeos fueron asumiendo que ni las políticas migratorias nacionales ni los acuerdos bilaterales servían para resolver el problema de los miles de desplazados que había ocasionado aquel conflicto no solo en el Viejo Continente sino en todo el planeta. Para hacer frente a esa situación, Bélgica y EE.UU. convocaron una Conferencia Internacional sobre Migraciones, en Bruselas, el 5 de diciembre de 1951, que dio lugar al establecimiento de un primer Comité Intergubernamental Provisional para los Movimientos de Migrantes desde Europa. Ese CIPMME se refundó, el mismo año, en el nuevo Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas (CIME) regulado por una Constitución de 19 de octubre de 1953 que entró en vigor el 30 de noviembre de 1954 y que, muy enmendada, continúa siendo la ley fundamental de la actual OIM.
 
El objetivo esencial del CIME consistía en reubicar a los refugiados en lugares donde pudieran instalarse de forma definitiva y proporcionar a determinados países del mundo, como los de Sudamérica, una inmigración selectiva que contribuyera a su desarrollo socioeconómico. Aquel Comité Intergubernamental continúo sus actividades hasta 1980 en que se rebautizó como Comité Intergubernamental para las Migraciones –enmendando su Carta Magna el 20 de mayo de 1987– hasta que, en 1989, el CIM se reconvirtió en la actual Organización Internacional para las Migraciones (OIM). El 24 de noviembre de 1998 se aprobaron nuevas enmiendas a la Constitución de 1953 y su vigente redacción entró en vigor en 2013.
 
Como reconoce la propia OIM, los cambios sucesivos de nombre (…) reflejan la transición de la Organización que a lo largo de medio siglo ha pasado de ser un organismo de logística a una Organización que se ocupa de todo lo referente a la migración (*). En todo ese proceso, su sede ha permanecido en Ginebra (Suiza).
 
 
En 1992, la A/RES/47/4 de la Asamblea General de la ONU, de 16 de octubre, invitó a la OIM a participar en calidad de observador en los períodos de sesiones y en los trabajos del órgano plenario de Naciones Unidas; cuatro años más tarde, el 25 de junio de 1996, ambas organizaciones establecieron un primer acuerdo de colaboración; y, finalmente, el 19 de septiembre de 2016 suscribieron el acuerdo de relación entre la Organización Internacional para las Migraciones y las Naciones Unidas, donde se le reconoció (Art. 2) su función de liderazgo a escala mundial en el ámbito de la migración como principal organización mundial en el ámbito de la migración. Aun así, no nos encontramos ante uno de los quince organismos especializados de la ONU ni tampoco forma parte del llamado sistema de las Naciones Unidas que reúne a sus órganos, agencias, programas, fondos y oficinas.
 
La Constitución de la OIM establece cuáles son sus cinco funciones en su Art. 1: a) Concertar todos los arreglos adecuados para asegurar el traslado organizado de los migrantes; b) Ocuparse de su traslado organizado; c) Prestar diversos servicios que faciliten su acogida e integración; d) Prestar servicios similares para la migración de retorno voluntaria, incluida la repatriación voluntaria; y e) Convertirse en un n foro para el intercambio de opiniones y experiencias y el fomento de la cooperación y de la coordinación de las actividades relativas a cuestiones de migraciones internacionales.
 
Para cumplir con esas tareas, el organigrama de la OIM se estructura en el Consejo (compuesto por todos sus Estados miembros) y la Administración (que comprende un Director General, un Director General Adjunto y el personal que el Consejo determine).
 
 
A la hora de redactar esta entrada, la Organización Internacional para las Migraciones está integrada por 172 Estados miembros y 8 observadores (Arabia Saudí, Baréin, Bután, Catar, Indonesia, Kuwait, Rusia y San Marino).
 
Por lo que respecta a España, nuestra vinculación con la OIM y sus organizaciones precedentes ha sufrido diversos altibajos: formó parte de pleno derecho del antiguo CIME entre 1958 y 1979, pasando desde entonces a ser miembro observador durante casi 30 años sin dejar de cooperar [con] la OIM hasta su reingreso como miembro de pleno derecho en 2006 [el 8 de junio] y la consolidación de relaciones a raíz del Acuerdo firmado el 17 de diciembre de 2009, que establece el marco en el que se desarrolla la colaboración entre España y la Organización (*).

viernes, 23 de noviembre de 2018

¿Qué es el abolicionismo penal?

En su libro Los nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal [1] (Madrid: Góngora, 1887, p. 303), el positivista italiano Enrico Ferri (1856-1929) explicó su planteamiento sobre las penas y los sustitutivos penales con la siguiente analogía: El conjunto de los delitos se comparó con una impetuosa riada à la que deben oponerse los diques de la penalidad si no se quiere que sea inundada y arrasada la sociedad. No negamos que las penas sean las márgenes del delito, pero afirmamos que son márgenes de escasa potencia y utilidad. (…) de la misma manera que para salvarse de las inundaciones, es muchísimo mejor procurar que haya grandes arboledas en el nacimiento de los ríos y practicar las operaciones que aconsejan las leyes naturales hidrostáticas é hidrodinámicas, en el curso y en la desembocadura de los ríos, será mucho mejor para defender la orden social recurrir à los sustitutivos penales, fundados à su vez en las leyes naturales de la psicología, que son mucho más eficaces que los arsenales punitivos.

Para este profesor de la Universidad de Siena, la política criminal debe recurrir al uso de las penas –irrenunciables para el Estado– pero al mismo tiempo también defendió la existencia de diversas vías (educativas, sociales, políticas, administrativas, etc.) –que agrupó bajo el nombre de sostitutivi penali– de modo que la sociedad no tenga que recurrir siempre, tan solo, a la fuerza del ius puniendi. Aunque Ferri no llegó tan lejos como para plantearse la posibilidad de derogar el Derecho Penal, sí que trató de arrinconarlo y reducirlo a un mero apéndice de su sociología criminal basada en tres pilares: la psicología positiva, la antropología criminal y la estadística social; y, en ese sentido, podría ser un buen precedente de la corriente de pensamiento que se denomina abolicionismo penal.

Siempre que se habla del término “abolicionismo”, nuestro cerebro tiende a vincularlo con otros conceptos como la esclavitud, la pena de muerte, la prostitución o los trabajos forzados. Al respecto, el sociólogo alemán Sebastian Scheerer afirma que: Como es el caso de otras instituciones legales, también la esclavitud había logrado parecer sumamente estable casi hasta el día en que cayó. ¿Y aquellos que habían apoyado su abolición? Primero se los acusó de ser utópicos, luego se los criticó por haber sido limitados, mesurados y por no haber tenido el pragmatismo necesario. Hablando de las victorias de los movimientos abolicionistas,debemos incluir en los logros incompletos y regionales la abolición de la pena de muerte en una gran cantidad de naciones. En Alemania, el término "abolicionismo" fue popular entre los años 1870 y 1930, cuando los "reglamentaristas" se enfrentaban a los "abolicionistas" respecto a la política oficial sobre prostitución. Mientras “die Reglamentaristen· apoyaban la represión contra los prostitutas, “die Abolitbionisten” querían resolver el problema con la emancipación de estas, y fue realmente entonces cuando en 1917, en Alemania, se liberó a las prostitutas del enjuiciamiento penal [2].

Según el Diccionario del Español Jurídico, por “abolicionista” se entiende a quien defiende la abolición de una determinada regulación, costumbre o práctica. Para el criminólogo sudafricano Stanley Cohen: "Abolicionismo" es el nombre que se da, principalmente en Europa Occidental, a una corriente teórica y práctica que efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo. (…) es producto de la misma política contracultural de los años sesenta que dio origen al radicalismo cultural de la teoría del etiquetamiento (labelling theory) y al radicalismo político de la "nueva" criminología o criminología "crítica". Pero a diferencia de estas últimas, el abolicionismo ha demostrado ser más constante e inflexible [3].

¿Y, en concreto, qué es lo quieren abolir? El criminólogo limburgués Louk Hulsman reclama la abolición del sistema penal en su totalidad. (…) se refiere a que la administración estatal centralizada de la justicia penal debería ser reemplazada por formas descentralizadas de regulación autónoma de conflictos, donde aquellos que están involucrados directamente tengan mayor influencia. No es su intención abolir la estructura de las sanciones penales y reemplazarlas por estructuras de tratamiento médico o pedagógico o simplemente por una estructura menor de la justicia penal. Lo que cuenta es la abolición del nivel estatal de regulación de conflictos en favor de un nivel directo o más autónomo, como aún pueden observarse, por ejemplo en las sociedades tribales [4].

Otros autores, menos rotundos,como el sociólogo noruego Thomas Mathiesen abogan por a largo plazo, cambiar el pensamiento general respecto al castigo y reemplazar el sistema carcelario por medidas más modernas y adecuadas. A corto plazo, derribar todos los muros que no sean necesarios: humanizar las distintas formas de detención y aliviar el sufrimiento que la sociedad inflige a los detenidos [5].

Hoy en día –en opinión del penalista chileno Sergio Politoff el debate en torno al abolicionismo del sistema penal, sustraído del ámbito de la utopía donde estuvo confinado, se sitúa ahora en el marco más amplio de la “desinstitucionalización” y de las preguntas políticas sobre los grados de poder traspasable en una democracia participativa. (…) como Hulsman afirma, el abolicionismo es una manera de comprender y de actuar sobre el sistema penal [6].

Citas: [1] FERRI, E. Los nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal. Madrid: Góngora, 1887, p. 303. [2] SCHEERER, S. “Hacia el abolicionismo”, en: AA.VV. Abolicionsimo penal. Buenos Aires: EDIAR, 1989, pp. 18 y 19. [3] COHEN, S. “Introducción”, en: AA.VV. Abolicionsimo penal. Buenos Aires: EDIAR, 1989, p. 12. [4] FOLTER, R.S. “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del sistema de justicia penal”. en: AA.VV. Abolicionsimo penal. Buenos Aires: EDIAR, 1989, pp. 60 y 62. [5] Ob. cit., p. 69. [6] POLITOFF, S. “Postfacio”, en: HULSMAN, L. y BERNAT DE CELIS, J. Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa. Barcelona: Ariel, 1984, pp. 135 y 136.

PD: hoy, este blog de anécdotas cumple 8 años.

miércoles, 21 de noviembre de 2018

La doctrina constitucional sobre clubes de consumidores de cannabis

En poco más de nueve meses, el Tribunal Constitucional español ha tenido que dictar tres sentencias sobre otras tantas leyes autonómicas –de Navarra. País Vasco y Cataluña– que la representación procesal del Presidente del Gobierno impugnó al considerarlas inconstitucionales por vulnerar, en esencia, las competencias estatales en materia de legislación de productos farmacéuticos (Art. 149.1.16 de la Constitución), legislación penal (Art. 149.1.6 CE) y seguridad pública (Art. 149.1.29 CE); además de añadir que, en todo caso, las tres Comunidades Autónomas carecían, en su opinión, de título competencial que les habilitara para dictar esa regulación.
 
Una vez que nuestro órgano de garantías ha resuelto los tres recursos de inconstitucionalidad, sus fallos nos permiten agrupar las sentencias (STC) en función de si los estimó o desestimó y, por lo tanto, si declaró o no la inconstitucionalidad y nulidad de dichas normas autonómicas:
  1. Estimación: a) La STC 144/2017, de 14 de diciembre, anuló por inconstitucional la Ley Foral 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis en Navarra al considerar que el cannabis no es, en sentido estricto, un fármaco o medicamento, sino una sustancia que, calificada como estupefaciente, contiene elementos o principios activos susceptibles de aplicación terapéutica; (…) la invasión competencial que se imputa a la Ley Foral (…) recurrida consiste en la regulación de un instrumento (los clubes de cannabis) a través del cual se facilita el abastecimiento, dispensación y consumo de cannabis, aunque estemos ante una normativa autorizadora o habilitante (no represiva, ni punitiva, ni restrictiva de bienes jurídicos en el sentido que es propio de las normas penales y administrativas sancionadoras), se trata de una regulación con incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal correspondiente. Si, en determinados supuestos, las asociaciones de usuarios de cannabis que la norma autonómica contempla pudieran llegar a normalizar actividades que, como la promoción y facilitación del consumo ilegal de estupefacientes, son delictivas, ello supondría que dicha norma, por el solo hecho de permitir y regular tales asociaciones, estaría incidiendo en los tipos penales, cuya definición es de exclusiva competencia estatal y que el legislador autonómico no puede ni alterar, ni concretar, ni delimitar.Y b) En cuanto a la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis, como esa norma catalana les reconocía funciones de acopio o adquisición y ulterior distribución de esta sustancia, incurrió en la misma invasión competencial que la normativa navarra y, como aquélla, se declararó inconstitucional y nula toda la Ley, al afectar a las normas principales que justifican y dan sentido a la regulación unitaria que la misma establece (STC 100/2018, de 19 de septiembre).
  2. Desestimación: en cambio, no prosperó el recurso interpuesto contra el Art. 83 de la Ley del Parlamento Vasco 1/2016, de 7 de abril, de atención integral de las adicciones y drogodependencias. Examinado el tenor literal del precepto recurrido, la STC 29/2018, de 8 de marzo, concluyó que ninguno de los contenidos normativos del precepto recurrido afirma explícitamente que los socios puedan abastecerse de cannabis para su consumo personal a través de la entidad, ni que puedan consumir cannabis dentro de sus locales, ni siquiera, en fin, que los propósitos de la entidad, más allá de la colaboración con la Administración en aras a la protección de la salud y a la reducción de daños, hayan de ser unos u otros (lúdicos, terapéuticos, informativos, de estudio, debate o cualquier otro). (…) Así entendida la norma vasca, su encuadre competencial resulta completamente ajeno a la legislación penal, pero también a la legislación en materia de medicamentos y de seguridad pública, debiendo reconducirse exclusivamente a la materia protección de la salud, ámbito en el que (…) juega tanto la competencia estatal sobre las bases de la sanitad interior (…) como la competencia autonómica de desarrollo de dichas bases asumida por la Comunidad Autónoma del País Vasco.

lunes, 19 de noviembre de 2018

¿Dónde se regulan las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos?

El Código Civil español [Real Decreto de 24 de julio de 1889] se refiere a procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes (Art. 832 CC); guardar la posible igualdad en la partición de la herencia (Art. 1061 CC); o considerar nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge (Art. 1328 CC), pero en ningún momento establece, de forma expresa, que las dos partes que firman un contrato deban estar en un plano de igualdad jurídica para que una de ellas no pueda imponerle su voluntad a la otra; aun así, ese equilibrio contractual se presupone de forma implícita cuando este cuerpo normativo establece que El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio (Art. 1254 CC); Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (Art. 1255 CC) o, sobre todo, que La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (Art. 1256 CC) y que Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo (Art. 1265 CC).
 
Del tenor literal del Art. 1256 CC, se pretende en él, según la doctrina científica, la igualdad esencial de los contratantes que impiden que uno quede sujeto al convenio y el otro no, con lo que solo habría una voluntad expresada, un solo sujeto sometido, y la desigualdad seria manifiesta [ECLI:ES:APGR:2008:1843].
 
Frente a ese elemento de igualdad que caracteriza los contratos firmados entre particulares, en el Derecho Administrativo, en cambio, no ocurre lo mismo; de modo que por el mero hecho de celebrar un contrato con una Administración Pública, ésta disfruta de una serie de privilegios por razones de interés público. Son las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos.
 
El Art. 189 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), regula la vinculación al contenido contractual, disponiendo que: Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas.
 
Dichas prerrogativas se enumeran a continuación, en el Art. 190 LCSP: Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta. Igualmente, el órgano de contratación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la presente Ley para cada tipo de contrato. En ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un derecho general del órgano de contratación a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo que tales emplazamientos y sus condiciones técnicas sean determinantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del contrato. En tal caso, el órgano de contratación deberá justificarlo de forma expresa y detallada en el expediente administrativo.
 
Esta ley derogó la anterior regulación, más breve, del Art. 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: (…) el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Precepto que tenía idéntica redacción que la anterior enumeración del también derogado Art. 194 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

viernes, 16 de noviembre de 2018

Hersch Lauterpacht y los crímenes contra la humanidad

El 6 de octubre de 1945, Robert H. Jackson, François de Menthon, Hartley Shawcross y Roman Rudenko –en representación, respectivamente, de los gobiernos de los Estados Unidos de América, la República Francesa, el Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS)– fueron los fiscales que firmaron por cuadruplicado el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo (Art.1); juzgando a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países del Eje Europeo, cometieron los delitos que constan a continuación, ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones (Art.6); de acuerdo con los principios de que el cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo de Departamentos del Gobierno no les exonerará de las responsabilidades ni servirá para atenuar la pena (Art. 7); y que el hecho de que el Acusado actuara obedeciendo órdenes de su gobierno o de un superior no le exonerará de responsabilidad, pero podrá considerarse un atenuante al determinar la condena si el Tribunal estima que la justicia así lo exige (Art. 8).

Los tres actos que el Estatuto consideró crímenes bajo la competencia de este Tribunal Militar Internacional (Art. 6) eran:
  1. Crímenes contra la paz: a saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados;
  2. Crímenes de guerra: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes;
  3. Crímenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron.

La inclusión de los “crímenes contra la humanidad” [crimes against humanity] en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg –enjuiciando estos delitos por primera vez en la historia judicial– fue posible gracias a la labor de quien acuñó ese término: sir Hersch Lauterpacht [nacido en Zolkiew (en aquel tiempo, una localidad de Galitzia, en el Imperio Austro-Húngaro), actual Zhovkva (Ucrania), el 16 de agosto det 1897; y fallecido en Londres (Reino Unido), el 8 de mayo de 1960], cuando formó parte de la delegación británica, preparando los discursos de sir Hartley Shawcross y redactando el mencionado Art. 6.

Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Viena, donde fue alumno de Hans Kelsen, Lauterpacht continuó su formación en la London School of Economics de la mano de su mentor, Lord Arnold McNair (juez de la Corte Internacional de Justicia y primer presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos). En 1945 publicó una de sus obras más conocidas, An International Bill of Human Rights, que tanta influencia ejercería en el posterior Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, en el seno del Consejo de Europa.

PD: aunque el concepto de genocidio –que había acuñado Raphael Lemkin, en 1944– no se utilizó en el proceso de Núremberg fue positivizado unos años más tarde en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948. Ambos autores –Hersch Lauterpacht y Raphael Lemkin– protagonizan la novela Calle Este-Oeste. Sobre los orígenes de "genocidio" y "crímenes contra la humanidad", escrita por el abogado y profesor de Derecho Internacional en el University College de Londres, Philippe Sands.

Asimismo, recordemos que todos los genocidios son crímenes contra la humanidad pero no todos los crímenes contra la humanidad constituyen un genocidio [éste se caracteriza por el exterminio o eliminación sistemática de un grupo humano por motivo de raza, etnia, religión, política o nacionalidad (RAE)].

miércoles, 14 de noviembre de 2018

El acaparamiento de tierras, según la Unión Europea

Resulta sorprendente –por no decir excepcional– que en España no exista ninguna norma jurídica ni tampoco ninguna resolución judicial que se haya referido al concepto del «acaparamiento de tierras»; mientras que en la agenda europea, en cambio, nos encontremos ante más de 70 documentos sobre la grave amenaza que supone la alta concentración de tierras en manos tanto de grandes inversores no dedicados a la agricultura como de grandes explotaciones agrícolas, desde la pionera Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de enero de 2011, sobre el reconocimiento de la agricultura como sector estratégico en el contexto de la seguridad alimentaria. Entonces, la eurocámara ya manifestó su preocupación por la aparición del fenómeno del acaparamiento de tierras y sus repercusiones en la seguridad alimentaria en los países en desarrollo y el futuro de la agricultura y los agricultores; pidiendo a la Comisión que investigue esta situación en relación con la posesión de tierra y los recursos naturales.

Ese mismo año, una segunda resolución del Parlamento Europeo, de 27 de septiembre de 2011, sobre el marco estratégico de la Unión Europea para ayudar a los países en desarrollo a enfrentarse a los retos relativos a la seguridad alimentaria, consideró el nuevo proceso de acaparamiento de tierras agrícolas como un fenómeno que ya está adquiriendo hoy en día unas proporciones inquietantes en determinadas regiones del mundo.

En castellano, la expresión «acaparamiento de tierras» es una apropiación directa del inglés «Land grabbing» cuyo origen se atribuye –según las reflexiones del sociólogo Fernando Eguren para la FAO (*)– al alza de precios de los alimentos en 2007-2008 y la incertidumbre sobre el futuro de la seguridad alimentaria que llevó a varios países a enfrentarla adquiriendo tierras en otros países; pero, ¿en qué consiste exactamente y cuál es su repercusión en los Derechos Humanos?

En el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (CESE) sobre «El acaparamiento de tierras: llamada de alerta a Europa y amenaza para la agricultura familiar», de 21 de enero de 2015, este órgano consultivo de la Unión Europea reconoció que: No existe una definición unitaria y reconocida internacionalmente del concepto de «acaparamiento de tierras». De manera general, por acaparamiento de tierras se entiende el proceso de adquirir a gran escala tierras agrícolas, sin consultar previamente a la población local u obtener su consentimiento. Como consecuencia de ello, las posibilidades de que la población local pueda gestionar una explotación agraria de manera independiente y la seguridad alimentaria se verán menoscabadas. Asimismo, el derecho a la utilización de los recursos (tierra, agua, bosques) y a los beneficios de su uso reside en el propietario. Un posible efecto colateral es que pueda renunciarse a la utilización agrícola que se hacía hasta ahora en favor de otras actividades que no tienen que ver con la agricultura (§2.2).


Según el CESE, este acaparamiento de tierras se concentra allí donde la tierra es relativamente barata en comparación con los países desarrollados y la media mundial (§2.6); en concreto, se calcula que afecta a África (56,2 millones de hectáreas, es decir, el 4,8 % de las tierras agrícolas del continente), seguido de Asia (17,7 millones de hectáreas) y América Latina (7 millones de hectáreas) (…). La mayoría de los inversores proceden de China, la India, Corea del Sur, Egipto, los Estados del Golfo, Brasil y Sudáfrica, aunque algunos de ellos también son originarios de los Estados Unidos y los Estados miembros de la UE (§2.8).

Entre los factores que desencadenan esta práctica, el dictamen citó: un mundo cada vez más globalizado y los principios de la libre circulación de capitales que le son inherentes, el crecimiento de la población y la urbanización, la demanda de alimentos y bioenergía que aumenta constantemente, la creciente demanda de recursos naturales, las vertientes negativas de la política medioambiental y la política agrícola, y la oportunidad de especular con el incremento del valor de la tierra.

Dos meses más tarde, el considerando I) de la resolución del Parlamento Europeo, de 12 de marzo de 2015, sobre Tanzania, se refirió en particular a la cuestión del acaparamiento de tierras, al afirmar que: (…) las adquisiciones de tierras a gran escala pueden definirse con arreglo a la Declaración de Tirana de 2011 [adoptada en la capital albanesa por la Coalición Internacional para el Acceso a la Tierra | International Land Coalition (ILC)] como «acaparamiento de tierras» cuando se den una o varias de las circunstancias siguientes: cuando exista una violación clara de los derechos humanos; cuando el desplazamiento de las comunidades locales afectadas se lleve a cabo sin su consentimiento libre, previo e informado; cuando no se basen en contratos transparentes; y cuando, tras una evaluación, se haya determinado la existencia de un impacto social, económico y ambiental negativo. Como consecuencia, el europarlamento condenó firmemente el desplazamiento ilegal de comunidades rurales locales, la destrucción de sus pueblos y estilo de vida tradicional y la violación de sus derechos humanos básicos, incluido el derecho a una alimentación adecuada, el derecho al agua y el derecho a una vivienda adecuada; reiteró que los derechos humanos y las normas que prohíben el acaparamiento de tierras deben integrarse en los acuerdos comerciales y de inversión de la UE, incluido el sistema de preferencias generalizadas; y pidió a la Comisión que presente al Parlamento un informe sobre los gastos en el marco de los programas de desarrollo y el presupuesto de la UE relativos a la gobernanza de la tierra, con el fin de garantizar que estos programas promuevan los derechos humanos y aborden los desafíos vinculados al acaparamiento de tierras.



Desde entonces, la eurocámara ha retomado esta cuestión en reiteradas ocasiones; entre otras:
  • La Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de abril de 2017, sobre la situación con respecto a la concentración de tierras agrícolas en la UE: ¿Cómo facilitar el acceso de los agricultores a la tierra? Tuvo en cuenta el dictamen del CESE y consideró que el fenómeno del acaparamiento de tierras se ve favorecido, entre otros aspectos, por la creciente globalización, el aumento demográfico, una progresiva demanda de alimentos y de materias primas naturales, y las repercusiones negativas de la política agrícola;
  • La Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2017, sobre la corrupción y los derechos humanos en terceros países; para reiterar su preocupación ante la situación del acaparamiento de tierras resultante de las prácticas corruptas de empresas, inversores extranjeros, agentes estatales nacionales e internacionales, funcionarios y autoridades; subraya que la corrupción permite el acaparamiento de tierras, en muchos casos con desahucios forzados, entre otros medios garantizando a terceros el control desvirtuado de la tierra sin el consentimiento de la población que vive en ella; o
  • La más que elocuente Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de diciembre de 2017, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo, en el que subraya que el acaparamiento de tierras ha aumentado considerablemente en los últimos años en los países en desarrollo; considera que la lucha contra la explotación y el acaparamiento de recursos debe constituir una prioridad; condena las prácticas como el acaparamiento de tierras y el consumo indiscriminado de los recursos naturales; pide una intervención urgente de la Comisión Europea, en respuesta a lo solicitado por el Parlamento Europeo mediante sus numerosas resoluciones recientes sobre este asunto.

Otro órgano consultivo de las autoridades de Bruselas, el Comité Europeo de las Regiones, también emitió un dictamen el 9 de febrero de 2017 para apoyar a los jóvenes agricultores europeos en el que dedicó seis parágrafos (§§ 17 a 22) a esta cuestión, en el Viejo Continente, bajo el epígrafe “Acceso a la tierra y lucha contra el acaparamiento de tierras”, definiéndolo como la adquisición a gran escala de tierras agrícolas sin consultar previamente a la población local ni obtener su consentimiento. En última instancia, como consecuencia de esta práctica disminuyen las posibilidades de que dispone la población local para gestionar las empresas agrícolas de forma independiente.

Y como este fenómeno afecta en especial a países extracomunitarios, el 21 de diciembre de 2016, la Asamblea Parlamentaria Paritaria del Acuerdo de Asociación entre los Estados de África, el Caribe y el Pacífico y la Unión Europea celebró una sesión en Windhoek (Namibia) donde, entre otras cuestiones, también se tuvo en cuenta que los inconvenientes del acaparamiento de tierras superan los beneficios; que se han quemado y destruido asentamientos para dar paso a los promotores inmobiliarios, y los lugares de reasentamiento disponibles están normalmente lejos de las zonas comerciales centrales, lo que fuerza a los agricultores a residir lejos de su fuente principal de ingresos; por ese motivo, solicitaron a los Gobiernos (…) que suspendan o revisen todas las políticas y proyectos que fomenten y faciliten de forma directa el acaparamiento de tierras o que aumenten de manera indirecta la presión sobre la tierra y los recursos naturales, y que puedan desembocar en violaciones graves de los derechos humanos.
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