miércoles, 28 de septiembre de 2016

La objeción de conciencia farmacéutica

En un principio, la redacción del Art. 30.2 de la Constitución española de 1978 se previó, exclusivamente, para la objeción a prestar el servicio militar, al disponer que: La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. En su momento, aquel novedoso reconocimiento constitucional llegó a desarrollarse por la ya derogada Ley 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria; pero, con el paso del tiempo, se llevó a cabo una interpretación extensiva de la objeción a otros ámbitos más allá de “la mili” que terminó exigiendo la intervención tanto del legislador como de la jurisprudencia para reconocer o interpretar, en cada caso, si se amparaban esas nuevas objeciones de conciencia… o no; por ejemplo, un fallo positivo fue la sentencia 53/1985, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional, al establecer –en relación con el aborto y la negativa de un médico a practicarlo– que la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el Art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales [hoy en día, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, reconoce la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo]; y, por el contrario, un fallo negativo ha sido la STC 57/2014, de 5 de mayo, donde nuestro órgano de garantías inadmitió el recurso de amparo interpuesto por unos padres para que se les reconociera el derecho a la objeción de conciencia frente a la materia Educación para la ciudadanía, de modo que su hijo menor de edad no cursara la citada asignatura, por implicar una formación moral contradictoria con sus convicciones. En este contexto, la sentencia 145/2015, de 25 de junio, del Tribunal Constitucional español ha reconocido la existencia de una objeción de conciencia farmacéutica.

El demandante era cotitular de una oficina de farmacia en Sevilla y fue sancionado, en 2008, por el delegado provincial de salud de la Junta de Andalucía, con una multa de 3.300 euros, porque su establecimiento carecía de existencias de preservativos y del medicamento con el principio activo levonorgestrel 0’750 mg. (conocido, coloquialmente, como la “píldora del día después” o “píldora postcoital”). Según la Consejería de Salud, el farmacéutico no podía incumplir su obligación legal de contar en su establecimiento con los referidos productos y medicamentos invocando la objeción de conciencia y, en apoyo de su decisión, la Administración autonómica alegó una resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2001, caso Pichon y Sajous contra Francia, que rechazó la demanda formulada por dos farmacéuticos franceses que se negaban a suministrar productos contraceptivos compuestos de estrógenos. Entendió el TEDH que la objeción de conciencia no tiene cabida en el Art. 9 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), relativo a la libertad religiosa, invocado por los demandantes, pues las convicciones personales no pueden constituir para los farmacéuticos a los que está reservada la venta de medicamentos, un motivo para denegar la dispensación de un producto al consumidor.

El demandante –que estaba inscrito como objetor de conciencia en su colegio profesional– alegó que la remisión del fallo recurrido, como ratio decidendi, a la mencionada sentencia de la Corte de Estrasburgo supuso no dar respuesta a la cuestión planteada, pues aquella resolución se refiere a productos anticonceptivos, mientras que en el presente caso se trata de medicamentos con efectos abortivos.

Finalmente, el asunto llegó al Tribunal Constitucional que decidió otorgarle el amparo por vulneración de su derecho a la objeción de conciencia, vinculándolo a la libertad ideológica (Art. 16.1 CE), lo que comporta el reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, exclusivamente en lo que concierne a la falta de existencias mínimas del medicamento con el principio activo levonorgestrel 0’750 mg [y no, no, en cambio, por la negativa a dispensar condones, al no tratarse de un medicamento sino de un producto higiénico, que suele hallarse disponible en máquinas tragaperras instaladas en lugares públicos, sin obligada intervención de farmacéutico alguno]. Asimismo, se declaró la nulidad de las resoluciones, administrativa y judicial, impugnadas.

En esta sentencia, resulta muy interesante la lectura de sus votos particulares; por ejemplo, en relación con la interpretación del caso Pichon y Sajous contra Francia: En dicha decisión –según la magistrada Adela Asua Batarrita– el Tribunal Europeo recuerda que el Art. 9 CEDH no garantiza en todo caso el derecho a comportarse en el ámbito público de la manera que dicten las convicciones personales, y con relación al caso concreto estima que, en cuanto que la venta de las píldoras anticonceptivas es legal y se realiza única y obligatoriamente en las oficinas de farmacia, los recurrente no pueden hacer prevaler e imponer a un tercero sus convicciones religiosas para justificar la denegación de la venta de este producto: en consecuencia, concluyó que la sanción de los recurrentes por negarse a su venta no interfirió en el ejercicio de los derechos garantizados por el Art. 9 del Convenio. Asimismo, este voto consideró que la sentencia parte de una discutible premisa: que la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica del Art. 16.1 CE, con un alcance tal que puede conducir a relativizar muy diversos mandatos constitucionales y deberes legales que garantizan el ejercicio de derechos fundamentales de otras personas.

lunes, 26 de septiembre de 2016

El primer caso que resolvió la Corte Permanente de Justicia Internacional

El Pacto de la Sociedad de Naciones –precedente histórico de las actuales Naciones Unidas– se estableció en los Arts. 1 a 26 del Tratado de Versalles de 1919 que puso fin a la I Guerra Mundial. En su Art. 13, los miembros de la Sociedad convinieron que si surgiera entre ellos una divergencia susceptible, a su juicio, de una solución arbitral o judicial, y si esta divergencia no pudiese solucionarse satisfactoriamente por la vía diplomática, la cuestión será sometida integralmente a un arreglo arbitral o judicial. En el primer supuesto no había problema porque ya existía la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya (Países Bajos), desde 1899; pero, si los Estados elegían que su causa fuera sometida a la vía judicial, aún no existía ese tribunal; de hecho, el propio Art. 14 previó esta circunstancia y dispuso que El consejo queda encargado de preparar un proyecto de Corte Permanente de Justicia Internacional y de someterlo a los miembros de la Sociedad. Con ese mandato, a comienzos de 1920 se nombró un Comité Asesor de Jurisconsultos bajo la presidencia del Barón Descamps. Los informes del proyecto se examinaron tanto en el Consejo como en la Asamblea de la Sociedad de Naciones y, finalmente, en diciembre de 1920 se pudo presentar una propuesta revisada que aprobó, por unanimidad, el Estatuto de la nueva Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) [Permanent Court of International Justice (PCIJ)], entrando en vigor el 1 de septiembre de 1921.

Como recuerda la ONU: Tras los acercamientos del gobierno holandés en la primavera de 1919, se decidió que la sede permanente de la Corte Permanente de Justicia Internacional se estableciera en el Palacio de la Paz de La Haya, compartiendo emplazamiento con la Corte Permanente de Arbitraje. Así fue que en el Palacio de la Paz, el 30 de enero de 1922, tuvo lugar la sesión preliminaria de la Corte, dedicada a la elaboración de sus normas, y el 15 de febrero de 1922 se celebró su sesión inaugural, con el magistrado holandés Bernard C. J. Loder como Presidente. (…) La Corte nunca fue parte integrante de la Sociedad, al igual que el Estatuto no formó parte del Pacto. Además, un Estado que fuera miembro de la Sociedad de Naciones no era automáticamente parte en el Estatuto de la Corte. Entre 1922 y 1940, la Corte Permanente de Justicia Internacional trató 29 casos contenciosos entre los Estados y emitió 27 opiniones consultivas.

El primer asunto [A/01] que tuvo que examinar la CPJI fue el caso SS Wimbledon. La demanda fue la siguiente: El canal de Kiel y sus entradas estarán siempre libres y abiertos en condiciones de perfecta igualdad a los barcos de comercio y de guerra de todas las naciones que se hallen en paz con Alemania. El 21 de marzo de 1921, por la mañana, las autoridades alemanas negaron el acceso y libre pasaje del canal de Kiel al vapor británico Wimbledon, fletado por la Sociedad francesa de Armadores «Les Affréteurs réunis», en ruta hacia Dantzig con un cargamento de 4000 toneladas de mercancías (material militar). En contestación a la protesta que con este motivo se hizo al Gobierno alemán con fecha 23 de marzo de 1921, por el Embajador de Francia en Berlín, el Gobierno alemán confirmó su propósito de impedir el paso de dicho barco, pretendiendo justificar su negativa en el hecho de que el cargamento del vapor Wimbledon consistía en material de guerra con destino a Polonia, que el Tratado de Paz entre esta Potencia y Rusia no había sido todavía ratificado y que existía, por tanto, un estado de guerra entre esas dos naciones, y que los reglamentos alemanes sobre la neutralidad prohibían el tránsito a través del territorio alemán de material de guerra con destino a los dos pueblos.

Los gobiernos de Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón interpusieron la demanda contra Alemania para que juzgara si las autoridades alemanas negaron erróneamente al vapor Wimbledon el libre acceso al canal de Kiel, el 21 de marzo de 1921; y si el gobierno alemán está obligado a la reparación del perjuicio sufrido, como consecuencia de este acto, por dicho vapor, pérdida que se estima en la suma de francos 174.082,86 céntimos y los intereses al 6 por 100 anual, a partir del 20 de marzo de 1921. La sentencia de 17 de agosto de 1923 dio la razón a las potencias aliadas y obligó a Berlín a reparar el perjuicio sufrido por tal motivo por el barco y sus fletadores.

Para el secretario de la Corte Internacional de Justicia, Philippe Couvreur, el primer Tribunal de La Haya y sus miembros sentaron las bases de un verdadero procedimiento judicial internacional que se alimentó tanto de la práctica del arbitraje internacional como de los principios generales que se desprenden de los sistemas jurídicos de derecho interno (...). Durante el periodo de actividad del Tribunal (1922-1940) (...) participó de manera eficaz en el arreglo de situaciones y controversias derivadas de la Primera Guerra Mundial [COUVREUR, P. "La Corte Internacional de Justicia. Su contribución al Derecho Internacional". En AA.VV. España y la práctica del Derecho Internacional. LXXV Aniversario de la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC. Madrid: Escuela Diplomática, 2014, pp. 148 y 149].

viernes, 23 de septiembre de 2016

¿Es obligatorio ir a votar?

La libertad de los ciudadanos para ejercer el derecho del sufragio activo se proclamó en el Art. VI de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (Estados Unidos), de 12 de junio de 1776 [Que las elecciones de representantes del pueblo en asamblea deben ser libres (…)] y en el Art. XIV de la posterior Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada en París (Francia), el 26 de agosto de 1789 [Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí mismo o por su representante, a emitir voto libremente (…)]. En el ámbito de las Naciones Unidas, tras la II Guerra Mundial, el Art. 21.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, consagró que Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos; y, de forma análoga, el Art. 25.b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, reconoció el derecho de todos los ciudadanos a Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.

Por último, en cuanto a la esfera regional, en Europa, el Art. 3 del Protocolo Adicional 1º, de 20 de marzo 1951, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, estableció que: Las Altas Partes Contratantes [del Consejo de Europa] se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo; y, en América, el Art. 23.1.b) del Pacto de San José [Convencion Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969] también dispuso que Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (…) b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.

En España, siendo un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político –de acuerdo con el Art. 1.1 de la Constitución de 1978 (en adelante, CE)– el Art. 23.1 CE proclamó el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal; es decir, el derecho fundamental del sufragio activo se configuró como una libertad (sufragio voluntario); y su objeto, contenido y límites habrán de deducirse, además, de otros preceptos constitucionales [1], por ejemplo, los Arts. 13 (titularidad del derecho), 23.2 (sufragio pasivo), 68 y 69 (circunscripción electoral), 81.1 [el régimen electoral general es una de las materias reservadas a la ley orgánica; en concreto, el marco estable para que las decisiones políticas en las que se refleja el derecho de sufragio se realicen en plena libertad se desarrolló mediante la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)], 140 (elecciones locales), 149.1.32º (referendos) o 152.1 CE (elecciones autonómicas).

Con esta base normativa, puede afirmarse que, en España –como sucede en otras naciones de nuestro entorno más cercano: Portugal, Francia, Gran Bretaña o Alemaniano es obligatorio ir a votar por que el derecho de sufragio se entiende como una facultad del titular del derecho garantizada por el ordenamiento; esto es, como un derecho de libertad, el derecho a votar (…) y por lo mismo también la libertad de no votar [2]. Sin embargo, en otros países del Viejo Continente no ocurre lo mismo y su ordenamiento jurídico sí que prevé la obligatoriedad de ir a las urnas a votar en cada proceso electoral; es lo que sucede en: el Art. 62 de la Constitución de Bélgica (de 1831, con numerosas modificaciones desde entonces) establece que el voto es obligatorio y secreto. Se emitirá en el municipio, salvo las excepciones que la ley establezca; el Art. 60.1 de la Constitución de Austria (1920, también muy reformada) prevé que el voto será obligatorio en aquellos Länder [Estados] de la Federación que lo exijan mediante ley (lo que sucede, por ejemplo, en Tirol o Carintia); o el Art. 51.5 de la Constitución de Grecia (1974): Será obligatorio el ejercicio del derecho de voto. La ley fijará las excepciones a tal obligación y las sanciones penales.

De igual modo, en la mayor parte de Iberoamérica, este derecho se concibe como una obligación. Un buen ejemplo lo encontramos en Bolivia, en el Art. 26.II.2 de su Constitución Política del Estado (CPE) de 7 de febrero de 2009 al señalar que El derecho a la participación comprende: (…) El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio, escrutado públicamente. Su posterior desarrollo normativo en el Art. 43 de la Ley del Régimen Electoral de Bolivia (Ley 026, de 30 de junio de 2010) destaca –además de por el desdoblamiento de género– por sus didácticas definiciones al afirmar que: El ejercicio del sufragio es un derecho y se expresa en el voto y su escrutinio público y definitivo. El voto en la democracia boliviana es: Igual, porque el voto emitido por cada ciudadana y ciudadano tiene el mismo valor. Universal, porque las ciudadanas y los ciudadanos, sin distinción alguna, gozan del derecho al sufragio. Directo, porque las ciudadanas y los ciudadanos intervienen personalmente en los procesos electorales, referendos y revocatorias de mandato; votan por las candidatas y candidatos de su preferencia y toman decisiones en las consultas populares. Individual, porque cada persona emite su voto de forma personal. Secreto, porque la ley garantiza la reserva del voto. Libre, porque expresa la voluntad del elector. Obligatorio, porque constituye un deber de la ciudadanía.

Junto a Bolivia, muchos otros ordenamientos de Latinoamérica establecen el sufragio obligatorio: el Art. 14.1 de la Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 diferencia: el voto es obrigatório para os maiores de dezoito anos; y facultativo para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; de forma similar, el Art. 62 de la ley fundamental de Ecuador distingue entre: 1. El voto será obligatorio para las personas mayores de dieciocho años. Ejercerán su derecho al voto las personas privadas de libertad sin sentencia condenatoria ejecutoriada. 2. El voto será facultativo para las personas entre dieciséis y dieciocho años de edad, las mayores de sesenta y cinco años, las ecuatorianas y ecuatorianos que habitan en el exterior, los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y las personas con discapacidad; y, por citar un tercer ejemplo, el Art. 93 de la Constitución Política de Costa Rica, de 7 de noviembre de 1949 preceptúa que: El sufragio es función cívica primordial y obligatoria.

Ejercer el derecho de sufragio activo es voluntario u obligatorio en función de cada país.

Citas: [1] PRESNO LINERA, M. Á. El derecho de voto. Madrid: Tecnos, 2003, p. 108. [2] ARAGÓN REYES, M. “Democracia y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de sufragio”. En Anuario de Derecho Parlamentario, nº 9, 2000, p. 47.

miércoles, 21 de septiembre de 2016

El marco legal de la censura cinematográfica española
(1912-1977)

En tiempos de Alfonso XIII, la Real Orden de 27 de noviembre de 1912 reglamentó, por primera vez, las exhibiciones cinematográficas en los espectáculos públicos e incorporó la censura previa; el motivo alegado fue que el extraordinario desarrollo que ha adquirido la exhibición de películas cinematográficas en los numerosos espectáculos públicos del mundo entero, ha dado lugar á que los hombres de ciencia, educadores é higienistas, comprueben el notable influjo que dichos cuadros suelen ejercer en el público, y especialmente en la juventud sugestionable y predispuesta á imitar los actos delictuosos é inmorales que la codicia da ciertos fabricantes reproduce por medio de la fotografía, contribuyendo inconscientemente sin duda á originar graves daños de índole privada y social. En diversas naciones europeas, invocando estos motivos, se han adoptado medidas de vigilante censura y severa represión, pues se comprobó en muchos casos que actos criminosos ejecutados por niños ó adolescentes les habían sido sugeridos á éstos por el espectáculo de escenas policíacas ó terroríficas, las cuales siempre producen perturbaciones psíquicas.

En virtud de todo lo expuesto, el Art. 1 de la mencionada Real Orden de 1912 dispuso que sean presentadas con la antelación conveniente en las oficinas de los Gobiernos Civiles y en las Secretarías de los Ayuntamientos, los títulos y asuntos de las películas que ofrezca al público cualquier empresa teatral por si en ellas hubiese alguna de perniciosa tendencia; y el Art. 2 reguló las sanciones: Toda infracción á lo preceptuado en el artículo anterior será castigada por la Autoridad competente con multa de 50 á 250 pesetas, exigiendo las responsabilidades á que hubiere lugar.

Al año siguiente, una Real Orden de 19 de octubre de 1913 aprobó el Reglamento de Policía de espectáculos y de construcción y reparación de los edificios destinados á los mismos; sus Arts. 32 a 35 volvieron a establecer la obligación de las empresas de presentar a las autoridades locales o provinciales los títulos y asuntos de las películas que ofrezcan al público; reiterando la misma cuantía de las multas. Desde entonces, la censura cinematográfica en España que se mantuvo en plena vigencia durante las dos décadas siguientes –incluidos los años de la República– alcanzó una virulencia inusitada durante el franquismo [1].

El Decreto 180 por el que se creó la Delegación para Prensa y Propaganda se aprobó en Salamanca, el 14 de enero de 1937 –en plena Guerra Civil– y se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE), tres días más tarde, en Burgos. En su exposición de motivos, esta medida se justificaba afirmando que La gran influencia que en la vida de los pueblos tiene el empleo de la propaganda, en sus variadas manifestaciones, y el envenenamiento moral a que había llegado nuestra Nación, causado por las perniciosas campañas difusoras de doctrinas disolventes, llevadas a cabo en los últimos años, y la más grave y dañosa que realizan en el extranjero agentes rusos al servicio de la revolución comunista, aconsejan reglamentar los medios de propaganda y difusión a fin de que se restablezca el imperio de la verdad, divulgando, al mismo tiempo, la gran obra de reconstrucción Nacional que el nuevo Estado ha emprendido.

Para cumplir la misión de dar a conocer, tanto en el extranjero como en toda España, el carácter del Movimiento Nacional, sus obras y posibilidades y cuantas noticias exactas sirvan para oponerse a la calumniosa campaña que se hace por elementos «rojos» en el campo internacional (Art. 2); el Delegado para Prensa y Propaganda tenía atribuciones para orientar la prensa, coordinar el servicio de las estaciones de radio, señalar las normas a que ha de sujetarse la censura y, en general, dirigir toda la propaganda por medio del cine, radio, periódicos, folletos y conferencias, para lo que adoptará las medidas necesarias para el desempeño de su cometido.

Antes de que finalizara aquel mismo año, una Orden de 19 de octubre de 1937 dispuso que Todos los organismos que actualmente se ocupen de la Censura Cinematográfica pasan a depender de la Delegación del Estado para Prensa y Propaganda. En relación con esa orden, otra posterior, fechada el 10 de diciembre de 1937, también en al capital del Tormes, creó en esta ciudad la Junta Superior de Censura y bajo su control funcionará un Gabinete de Censura Cinematográfica en Sevilla; a continuación, estableció que Todas las películas de argumento importadas, para su proyección en el territorio nacional, asi como las producidas en el mismo, deberán ser sometidas al Gabinete de Censura de Sevilla. Las que tengan un carácter de propaganda social, política o religiosa, asi como los Noticiarios, serán censuradas por la Junta Superior de Salamanca. Asimismo serán sometidas a ésta los guiones, argumentos, etc., y aquellas películas que se produzcan en el territorio liberado. Los acuerdos que adoptase esta Junta eran inapelables (Art. 4).

Como recuerda el periodista Alberto Gil: cuando una película “no tenía arreglo” se dictaba una sentencia: “prohibida su exhibición en todo el territorio nacional”, y la cinta en cuestión pasaba a engrosar la larga lista de títulos que nunca se distribuyeron en España o fueron vetados durante años por la estrechez intelectual y moral de la censura [2].

El Gobierno de Adolfo Suárez puso fin a sus cincuenta y cinco años de historia mediante el Real Decreto 3071/1977, de 11 de noviembre, que reguló determinadas actividades cinematográficas. Según su exposición de motivos, la nueva situación política del país también necesitaba reflejarse en este ámbito: La cinematografía, como un componente básico de la actividad cultural, debe estar acorde con el pluralismo democrático en el que está inmersa nuestra sociedad. Es requisito indispensable para esta actualización adaptar el vigente régimen jurídico de la libertad de expresión cinematográfica a la nueva ética social resultante de la evolución de la sociedad española. Para poder conseguir estos objetivos, es necesario regular el procedimiento de visado de las películas cinematográficas que hayan de ser exhibidas en territorio español, dotando a la administración de un organismo adecuado a dicha tarea, al tiempo que se agilizan los trámites administrativos que venían regulando determinadas actividades del sector cinematográfico.

Esta disposición derogó el Decreto 99/1965, de 14 de enero, y las Órdenes Ministeriales de 10 de febrero de 1965 y 14 de octubre de 1972, sobre la Junta de Censura y Apreciación de Películas.

Citas: [1] GIL, A. La censura cinematográfica en España. Barcelona: Ediciones B, 2009, p. 11. [2] Ob. cit., p. 10.

lunes, 19 de septiembre de 2016

El estatuto de un gobierno en funciones

El Art. 101.2 de la Constitución Española de 1978 dispone que El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. El desarrollo legislativo de este precepto se reguló casi dos décadas más tarde en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, siendo ésta una de las principales novedades que introdujo, al dedicarle, en exclusiva, el contenido del único precepto de su Título IV, con base en el principio de lealtad constitucional, delimitando su propia posición constitucional y entendiendo que el objetivo último de toda su actuación radica en la consecución de un normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno. El mencionado Art. 21 dispone que: 1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente. 2. El Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta Ley. 3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas. 4. El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades: a) Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales. b) Plantear la cuestión de confianza. c) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo. 5. El Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades: a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado. b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. 6. Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales. Ese marco legal conforma el actual Estatuto del Gobierno en funciones.

Entre las escasas resoluciones del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre esta interinidad gubernativa, es probable que las más interesantes sean estas tres:
  1. La sentencia 5369/2005, de 20 de septiembre, falló a favor de una ciudadana británica extraditada a Italia en virtud de un acuerdo del Consejo de Ministros que fue anulado, por no ser conforme a Derecho, al entender que el Gobierno en funciones se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. En opinión del Alto Tribunal español: Después del cese, la actividad gubernamental debe respetar una serie de restricciones. Aunque la Constitución no dice nada sobre sus posibles limitaciones (…) la práctica constitucional limitó su gestión a los asuntos de trámite (…).Es decir: La gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren criterios políticos salvo que se motive debidamente la urgencia o las razones de interés general que justifiquen la adopción de medidas de otra naturaleza [1].
  2. Aquel mismo año, la sentencia 8303/2005, de 2 de diciembre, afirmó que la anterior resolución del 20 de septiembre había abierto el camino para precisar el Estatuto del Gobierno en funciones, afrontando cuestiones antes no resueltas por la jurisprudencia, pues las ha planteado una Ley reciente que utiliza conceptos necesitados de interpretación. A diferencia del primer caso, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra otro acuerdo del Consejo de Ministros del mismo Gobierno en funciones –entre la VII y la VIII Legislaturas– que le había denegado el indulto al recurrente porque asumir la tesis del recurrente supondría situar al Gobierno de España en una posición de precariedad tal que podría impedir o dificultar que ejerciera los cometidos que la Constitución le ordena realizar, pues en pocos actos gubernamentales están ausentes las motivaciones políticas o un margen de apreciación. En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse. En este proceso, consideró que no hubo un juicio político que excediera de la gestión ordinaria de los asuntos públicos [2].
  3. La sentencia 2602/2013, de 28 de mayo, después de reconocer que la Constitución, ciertamente, no establece de modo expreso límites o restricciones a la actuación del Gobierno en funciones; afirmó que éste ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin, de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar. En este caso, la Asociación de Ciclistas Profesionales recurrió el Real Decreto 1744/2011, de 25 de noviembre (que modificó los procesos de control de dopaje y los laboratorios de análisis autorizados) al haber sido aprobado por el Gobierno en funciones. El Tribunal Supremo desestimó el recurso de los ciclistas al considerar que la línea divisoria entre lo que el Gobierno en funciones puede y no puede hacer no pasa por la distinción entre actos legislativos y no legislativos, sino por la que hemos señalado entre actos que no conllevan dirección política y los que la expresan [3].
Referencias: [1] ECLI:ES:TS:2005:5369. [2] ECLI:ES:TS:2005:8303. [3] ECLI:ES:TS:2013:2602.

viernes, 16 de septiembre de 2016

El Derecho Penal en el Imperio de los Incas (Tahuantinsuyu)

Aquel Estado –el organismo político más poderoso, extenso y poblado de la América precolombina– abarcaba un amplio territorio que, hoy en día, forma parte de las actuales naciones de Colombia, Ecuador, Bolivia, Chile, Argentina y sobre todo Perú, entre los siglos XIII y XVI. Con cerca de un millón de kilómetros cuadrados fue el imperio indígena más grande que haya conocido el mundo y logró imponer su autoridad a los demás pueblos sudamericanos gracias a su increíble talento organizativo, a pesar de las extremas condiciones naturales en las que se desarrolló la vida de los llamados hijos del Sol, desde su legendario origen en el primer Inca (soberano), Manco Cápac y su esposa, hasta el decimotercero que gobernó sin someterse a los conquistadores españoles, el rey Atahualpa. Desde Cuzco, su capital y corazón de los incas, se administraban las cuatro regiones (Collasuyu, Cuntisuyu, Chinchasuyu y Antisuyu) que daban nombre oficial al Estado: el Imperio Inca se denominaba Tahuantinsuyu (país de las cuatro partes, en quechua, su principal idioma).

Centrándonos en el punto de vista jurídico –y siguiendo la obra del etnólogo checo Miroslav Stingl [1]– podemos resumir las principales notas características del Derecho incaico en el siguiente decálogo:
  1. No había leyes escritas puesto que –a diferencia de lo que sucedía con los mayas o los aztecas– los incas no conocían la escritura. Se trataba de normas transmitidas de forma oral que se basaban en principios muy claros y precisos; por ejemplo: un mismo acto punible constituía mayor ofensa si lo cometía un miembro de la élite social que si el autor era alguien del pueblo llano; si una persona instigaba a otra para que cometiera un delito, se castigaba al instigador y no al autor material; si la conducta sancionable la llevaba a cabo un menor, se castigaba a su padre; y la pena podía extenderse a toda la comunidad en la que residiera el delincuente.
  2. Estas disposiciones de derecho consuetudinario (basadas en el respeto a la costumbre) abarcaban normas que, hoy en día, agruparíamos bajo los ámbitos del Derecho Civil y el Derecho Penal, siendo mucho más importante el segundo porque en Tahuantinsuyu no existía la propiedad privada, no había dinero y tampoco un auténtico comercio.
  3. A los ojos de esta sociedad, quebrantar una ley era algo más que cometer un simple delito porque el sujeto había desobedecido al Inca (el soberano), cuya sagrada persona era fuente de toda ley del Estado; por ese motivo, la violación de una norma era, al mismo tiempo, un sacrilegio, una blasfemia y una alteración del orden basado en el culto al Sol.
  4. Aunque no existían tribunales, tal y como hoy los entendemos como órganos del poder judicial donde se administra la justicia,  que había “jueces” –los curacas– que solían ser miembros de la baja nobleza encargados de controlar a los administradores locales. En función de la gravedad del asunto a enjuiciar, el caso podía recaer en los inspectores del Estado e incluso, si afectaba a la seguridad nacional, el propio Inca podía actuar como magistrado.
  5. El procedimiento judicial se iniciaba a instancia de parte o de cualquier persona. El acusado era detenido y, antes de que transcurrieran cinco días, tenía que celebrarse el juicio. Como ocurría en la Antigua Grecia, los procesos se celebraban al aire libre y, casi siempre, en público. Se escuchaba a las partes y los testigos (siempre hombres porque las mujeres eran indignas de crédito) y se daba el veredicto. La sentencia era inapelable.
  6. La pena más habitual era la condena a muerte por lapidación (a los reos de asesinato), ahorcamiento (parricidas y filicidas), despeñamiento o mediante animales de presa o serpientes venenosas. A los altos funcionarios imperiales se les arrojaba encima una enorme piedra (hivaya) que si no los aplastaba los dejaba tullidos de por vida. Otras posibles sentencias podían ser el exilio, la amonestación pública, los azotes o la tortura.
  7. El peor delito que se concebía era la alta traición y, en correlación, su condena era la más terrible: con la piel del traidor debía hacerse un tambor (runatinya) y con sus huesos, flautas traveseras; además, se demolía su vivienda y sus campos se cubrían con sal para que nunca volvieran a ser fértiles. Otras conductas terribles eran el ateísmo, la blasfemia o penetrar en el convento de vírgenes del Sol; asimismo, se “tipificaban” el aborto (con pena de doscientos azotes si el feto era de hembra y ejecución si era de varón), el incesto (que no dejaba de ser singular en una cultura cuyos monarcas se casaban con sus hermanas), el robo, la piromanía…. Y así hasta condenar a los ociosos y haraganes.
  8. Entre los incas no existían las cárceles pero sí que disponían de unas prisiones temporales (sancay o zuacay) en donde se introducía al condenado a morir por las bestias. Si sobrevivía 24 horas a los animales de presa o serpientes encerrados con él, se le dejaba en libertad.
  9. En el momento de mayor florecimiento del Imperio, se cree que el Inca Pachacuti –en torno a 1450– trató de codificar la normativa penal para que tuviera validez general.
  10. Se trató, en suma, de un derecho tan riguroso y draconiano que los primeros cronistas que llegaron a Perú coincidieron en señalar que la legislación incaica era muy efectiva, por su severidad y crueldad, al acobardar a los posibles delincuentes, con lo cual, el índice de criminalidad era muy bajo.

Sir John Everett Millais | Pizarro agarra al Inca de Perú (1846)

Cita: [1] STINGL, M. El imperio de los incas. Buenos Aires: Losada, 1982, pp. 13 y 242 a 248.

miércoles, 14 de septiembre de 2016

¿Qué es la Comisión de Venecia?

La Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho [European Commission for Democracy through Law] se denomina Comisión de Venecia [Venice Commission] porque 18 Estados del Consejo de Europa -España, incluida- decidieron crear este órgano consultivo en materia constitucional, en la ciudad de los canales, el 10 de mayo de 1990, mediante la Resolución (90)6 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Hoy en día, cuenta con 60 miembros: los 47 del Consejo de Europa y otras 13 naciones y territorios de todo el mundo (Argelia, Brasil, Chile, Corea del Sur, Estados Unidos, Israel, Kazajistán, Kosovo, Kirguizistán, Marruecos, México, Perú y Túnez; desde que se modificaron sus Estatutos, en 2002, para dar cabida a países de los demás continentes); asimismo, en las cuatro sesiones plenarias (de marzo, junio, octubre y diciembre) que se celebran en la Scuola Grande di San Giovanni Evangelista, en Venecia (Italia) –a pesar de que su sede se encuentre en Estrasburgo (Francia)– intervienen representantes de la Comisión Europea (órgano ejecutivo de la Unión Europea) y de la OSCE (Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa).

Como ella misma reconoce en sus informes, la Comisión de Venecia se creó a raíz de la necesidad de prestar apoyo y asesoría a las nuevas democracias de Europa Central y del Este en el diseño de sus nuevas Constituciones. Desde la caída del muro de Berlín, sus funciones se han ampliado para trabajar temas como la independencia del Poder Judicial, Derechos Fundamentales, Tribunales Constitucionales para dar cabida al derecho electoral y de las minorías nacionales, así como cualquier cuestión que tenga implicaciones para las instituciones democráticas nacionales.

Está integrada por expertos independientes con experiencia en instituciones democráticas o que han contribuido al desarrollo del derecho y la ciencia política. Los representantes son académicos reconocidos en el ámbito del derecho, magistrados y ministros, o incluso legisladores. Aunque los representantes son nombrados por los Estados participantes en la Comisión de Venecia –para un periodo de cuatro años– es importante recalcar que, debido a que (…) es un órgano consultivo y no deliberativo, los expertos asignados no toman decisiones a nombre de los Estados o instituciones de las que forman parte debido a que la representación es a título personal.


Todas las acciones que desarrolla la Comisión de Venecia se basan en los tres grandes principios que conforman el legado constitucional europeo: la democracia, los derechos humanos y el imperio de la ley (el Estado de Derecho). A partir de esos elementos, este órgano consultivo proporciona asesoramiento legal a los miembros que lo soliciten, bien a instancias del Parlamento, Gobierno o Jefe de Estado de cada uno de ellos; o bien, a requerimiento de algún órgano del Consejo de Europa, la Unión Europea o la OSCE. El resultado es un informe que, aunque carezca de efectos vinculantes, no suele ignorarse; asimismo, a solicitud de un tribunal constitucional o de la Corte de Estrasburgo (TEDH) puede emitir opiniones sobre un determinado tema [amicus curiae] o prestar apoyo a las defensorías del pueblo que lo soliciten [amicus ombud].

Entre sus actividades, también destacan sus opiniones (sobre un país en concreto) y los estudios (genéricos o comparativos) que ha elaborado; por ejemplo, el Código de Buenas Prácticas sobre referendos, de 2007 [El uso de los referendos debe cumplir con el sistema legal en su totalidad, y especialmente con las normas procedimentales. En particular, los referendos no pueden celebrarse si la Constitución o una ley conforme a ésta no los estipula, por ejemplo cuando el texto sometido a referéndum es una cuestión de competencia exclusiva del Parlamento] o su Estudio sobre el Acceso individual a la Justicia Constitucional, de 2010 [Con el objetivo de evitar tensiones y conflictos de competencias, la Comisión de Venecia recomienda evitar una solución en la cual el Tribunal Constitucional actúe como un “Super-Tribunal Supremo” interfiriendo en la normal aplicación de la ley por parte de los tribunales ordinarios y que debería solamente conocer de asuntos constitucionales, restringiendo su ámbito ratione materiae, evitando, también, su propia sobrecarga].
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