lunes, 29 de agosto de 2016

La penalización del aborto en Latinoamérica

En Chile, el aborto se tipifica en el Código Penal de 1874 dentro de los crímenes y delitos contra el orden de las familias, la moralidad pública y la integridad sexual; castigando al que maliciosamente causare un aborto, a la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause y al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él (Arts. 342 a 345, respectivamente). Durante medio siglo, hubo una única excepción que legalizó un supuesto: en 1931, el Art. 226 del Decreto con Fuerza de Ley 226, del 15 de mayo [Código Sanitario], despenalizó el aborto con fines terapéuticos al disponer que: se podrá interrumpir un embarazo o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer quiere la opinión documentada de tres facultativos. Cuando no fuere posible proceder en la forma antedicha, por la urgencia del caso por falta de facultativos en la localidad, se documentara lo ejecutado por el médico y dos testigos, quedando en poder de aquél el testimonio correspondiente. Tres décadas más tarde, aquella disposición se modificó en 1967 para que el embarazo sólo pudiera interrumpirse, por motivos terapéuticos, cuando dos médicos hubieran dado su opinión documentada; pero este precepto del Código Sanitario chileno –el Art. 119– recibió la actual redacción en 1989 [por la breve Ley 18.826] estableciendo que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto. Con este marco legal, hoy en día, Chile es una de las seis naciones latinoamericanas que tipifican la interrrupción voluntaria del embarazo como delito, bajo cualquier circunstancia -sin tener en cuenta la salud física o psíquica de la mujer (supuesto terapéutico), ni si se quedó en cinta tras sufrir una violación (supuesto criminológico) ni tampoco si el feto padece alguna malformación (supuesto eugenésico)- junto a El Salvador, Haití, Honduras, Nicaragua y la República Dominicana.

En El Salvador, el aborto se penaliza como delito relativo a la vida del ser humano en formación, en los Arts. 133 a 137 del Código Penal de 1997; ya sea consentido, propio, sin consentimiento, agravado, inducido o culposo. La regulación que estuvo vigente hasta entonces –el anterior Código de 1973– preveía diversos supuestos de aborto no punible como, por ejemplo, si tenía como propósito salvar la vida de la madre o si ésta se había quedado embarazada como consecuencia de un delito de violación o estupro (Art. 119).

La regulación de Haití no solo prohíbe cualquier interrupción voluntaria de un embarazo en el Art. 262 de su Código Penal de 1985 sino que también prevé la pena de travaux forcés [trabajos forzados] para cualquier médico, cirujano, farmacéutico o personal sanitario que estuviese involucrado en su práctica.

El Art. 126 del Código Penal de Honduras, de 1983, establece que El aborto es la muerte de un ser humano en cualquier momento del embarazo o durante el parto. Quien intencionalmente cause un aborto será castigado: 1. Con tres (3) a seis (6) años de reclusión si la mujer lo hubiese consentido; 2. Con seis (6) a ocho (8) años de reclusión si el agente obra sin el consentimiento de la madre y sin emplear violencia o intimidación; 3. Con ocho (8) a diez (10) años de reclusión si el agente emplea violencia, intimidación o engaño. A continuación, los siguientes dos preceptos imponen las mismas penas y una multa al médico, practicante, paramédico, enfermero, partero o comadrona que cometa o participe en la comisión de aborto, abusando de su profesión (Art. 127); y con reclusión de tres (3) a seis (6) años a la mujer que produzca su aborto o consienta que otra persona se lo cause (Art. 128).

Hasta 2006, la política criminal de Nicaragua autorizaba el aborto terapéutico previsto en el Art. 165 de su Código Penal de 1974. En la actualidad, este país lo penaliza en cualquier circunstancia en los Arts. 143 a 145 del vigente texto punitivo de 2007. Por último, la ilegalidad es absoluta en la República Dominicana, de acuerdo con el Art. 317 del Código Penal de 1883 que incluye la pena accesoria de que los reos de este delito también puedan ser sancionados con la sujeción a la vigilancia de la alta policía por cinco años, sin perjuicio de las indemnizaciones que puedan resultar en favor de los agraviados.

viernes, 26 de agosto de 2016

El primer juicio del cine español

El pleito más antiguo de la industria española del séptimo arte enfrentó a dos partes; por un lado, José de Echegaray y Eizaguirre (Madrid, 1833-1916) fue un prolífico dramaturgo que, en 1904, se convirtió en el primer español que recibió un Premio Nobel (en la modalidad de literatura), aunque la decisión del jurado sueco fue muy criticada en su época por otros autores: Azorín, Baroja, Unamuno, los Machado, Rubén Darío, Maeztu y Valle Inclán, entre otros, firmaron un manifiesto acusándole de representar a una España "corroída por los prejuicios y la superchería" [1]; pero su extensa biografía va mucho más allá e incluye una amplia carrera profesional como científico, matemático, ingeniero, catedrático, miembro de la RAE, fundador del Banco de España, diputado e incluso llegó a desempeñar dos carteras ministeriales (Hacienda y Fomento) durante tres gobiernos diferentes, entre finales del siglo XIX y comienzos del XX. Como escritor, una de sus numerosas piezas teatrales fue un drama en tres actos y en prosa titulado De mala raza, estrenada en 1886.

El segundo protagonista de aquel pionero juicio se llamaba Fructuós Gelabert (Barcelona, 1874-1955); fue el cineasta que rodó la primera película española –titulada Baralla en un café (Riña en un café)– en 1897; es decir, tan solo dos años después del estreno parisino de los hermanos Lumière. La cinta tenía 20 metros, el fotógrafo fue Santiago Biosca y actuaron como improvisados actores Antoni Fina (protagonista), Josep Amigó, Joan Mañé i Antoni Masia. El argumento, sencillísimo, consistía en el altercado entre dos jóvenes por motivos de celos, que se extendía a otros allí presentes y concluía con la separación y reconciliación de los contendientes [2]. Uno de sus mayores éxitos como director fue Mala raza, rodada en 1912 y estrenada en abril del año siguiente, basada en la obra teatral homónima de Echegaray pero sin haberle pagado ningún derecho de autor por la propiedad intelectual del dramaturgo madrileño.

Aquel presunto plagio llegó hasta el Tribunal Supremo en 1913 por iniciativa de la Sociedad de Autores Españoles (SAE) –entidad fundada en 1899, disuelta en 1932 y precedente de la actual Sociedad General de Autores de España (SGAE)– donde se dio la razón al cineasta catalán, gracias al buen hacer de su abogado Lluís Serrahima. El film original se volvió a montar y se reestrenó en 1914 como Nubes negras.

Citas: [1] DELIBES, A. “Retratos: José Echegaray”. En La ilustración liberal, nº 4. [2] GONZÁLEZ LÓPEZ, P. "Fructuós Gelabert i Badiella, fundador y pilar del cine catalán". En D' Art: Revista del Departament d'Historia de l'Arte, nº 13, 1987, p. 300.

miércoles, 24 de agosto de 2016

El robo del Tesoro del Delfín en el Museo del Prado

En el curso de la Revolución [Francesa de 1789] se instauró un modelo museístico que inspirará, en gran medida, los principales museos y galerías españoles del siglo XIX. En opinión de María Bolaños, la idea misma del museo público es una creación de los ilustrados franceses que, desde mediados de siglo [XVIII], habían defendido el derecho de la nación a conocer las colecciones reales; es decir, se nacionalizaba el patrimonio artístico de las clases privilegiadas del Antiguo Régimen para conformar los fondos de las nuevas pinacotecas con las pertenencias patrimoniales de los monarcas, desperdigadas por sus residencias y palacios, determinando de modo decisivo la personalidad y el perfil de estos nuevos establecimientos artísticos [1]. El Museo del Pradoconsiderado unánimente como el buque insignia de la cultura española– [2] tuvo su origen hacia fines del siglo XVIII bajo el reinado de Carlos III, según los proyectos [de Juan de] Villanueva, célebre arquitecto español. El edificio se destinó, en un principio, a Museo de Historia Natural, pero este proyecto no se llevó a cabo. Su construcción se llevó a cabo [sic] bajo Carlos IV, y no tardó en ser abandonada a causa de las circunstancias políticas [durante la Guerra de la Independencia, los soldados franceses lo utilizaron como establo]. Así, que sobre Fernando VII recayó el honor de haber fundado el Museo que hoy es admiración del mundo entero [3].

Al escribir este resumen, el coleccionista de arte francés Charles Davillier olvidó mencionar la indudable aportación de José I Bonaparte; de igual modo que la historia constitucional española suele prescindir del Estatuto de Bayona en beneficio de La Pepa. Fue el hermano mayor de Napoleón quién firmó el decreto de 20 de diciembre de 1809 por el que se fundó en Madrid un Museo de Pintura que contendrá las colecciones de diversas escuelas, y a este efecto se tomarán de todos los establecimientos públicos y aun de nuestros palacios los cuadros que sean necesarios para completar la reunión que hemos decretado. A partir de ese marco legal, cuando Fernando VII regresó al trono, también retomó el deseo de contar con una de las primeras pinacotecas de Europa que, por fin, abrió sus puertas el 19 de noviembre de 1819.



Entre los incalculables fondos del Museo del Prado figuraba el popularmente denominado «Tesoro del Delfín», o, según los viejos inventarios, «Alhajas del Delfín» (…) un conjunto de vasos preciosos que, procedentes de la riquísima colección de Luis, gran delfín de Francia, vinieron a España como herencia de su hijo Felipe, primer rey de la rama borbónica española, que reinó bajo el nombre de Felipe V (…). La posesión de este tipo de bienes no se debía únicamente al amor por la belleza o al placer del coleccionismo, sino que, dado su precio y su rareza, solo príncipes y magnates podían adquirirlos, por lo que se convirtieron en símbolos de poder y magnificencia, así como expresión de cualidades morales y simbólicas, además de poseer supuestas propiedades mágicas y profilácticas, idea recogida desde la Antigüedad y plasmada en los lapidarios medievales, pues están realizados total o parcialmente con piedras naturales, labrados en la masa del mineral y ornados con guarniciones de metales preciosos, a veces enriquecidas con esmaltes y piedras preciosas. Según atestigua la documentación francesa, Luis XIV [padre del gran delfín de Francia y, por lo tanto, abuelo del rey Felipe V de España] dispuso que se enviara a su nieto una selección bien sopesada de las mejores piezas existentes en la colección del delfín, colección que, en algunos aspectos, sobrepasaba la propia del rey. De ahí la importancia del conjunto madrileño, pese a su escaso número (ciento sesenta y nueve piezas de un total de seiscientas noventa y ocho contabilizadas en 1689).


(…) En 1776, Carlos III, considerando la rareza de sus materiales y el interés científico –no artístico– que pudieran tener, ordena entregar las alhajas al Real Gabinete de Historia Natural, para el que Juan de Villanueva había construido el edificio que alberga actualmente el Museo del Prado (…). El saqueo perpetrado por las tropas francesas en su retirada de 1813 incluye el Real Gabinete, del que se extraen las alhajas, empacadas sin sus estuches. Pese a los intentos del Empecinado por cortarles el paso, llegan vía Orleans hasta París, de donde son devueltas en 1815, con la pérdida de doce vasos y numerosos deterioros y faltas. De nuevo instaladas en el Real Gabinete, las alhajas son cedidas por Isabel II al Real Museo de Pinturas, denominado posteriormente Museo Nacional del Prado, considerando que su valor artístico prima sobre su rareza mineralógica, lo que se realiza en 1839 en medio de una gran polémica. Expuestas desde entonces, se descubre un grave expolio en 1918, a causa de los hurtos continuados de un empleado del Museo. Esto conlleva la desaparición de once piezas y el deterioro de treinta y cinco [4].

Aquel robo del Tesoro del Delfín pasó a la historia procesal española porque fue el primer caso famoso resuelto en España gracias al estudio de las huellas dactilares y al uso de fotografías [5] por iniciativa del jefe de la brigada de investigación, el comisario Ramón Fernández Luna, fallecido el 3 de marzo de 1929 y considerado, por la prensa de su época, como el Sherlock Holmes español. Eran los primeros tiempos de la inspección ocular técnico-policial.

El 20 de septiembre de 1918, el director del Museo del Prado, el pintor José Villegas Cordero, denunció el robo que se descubrió porque, al realizar el inventario de las alhajas, comprobaron que dieciocho piezas del tesoro faltaban o habían sido gravemente dañadas (luego se supo que el denunciante fue, en realidad, el oficial de secretaría). Luna llegó al Museo (...) cerró las puertas, detuvo a cuantos visitantes halló, y tomó las huellas dactilares que ofrecía la vitrina. Las dos primeras precauciones eran inútiles, porque el robo no acababa de consumarse, ni mucho menos. antes bien, hacia dos meses que uno de los celadores, Anselmo Arribas, había informado de su creencia de que faltaban objetos del vitrina al conserje, José García, ´mas éste se había limitado a encogerse de hombros (...) El robo era obra de mucho tiempo y llevada a cabo por alguien perteneciente al Museo [6]. Durante las siguientes semanas se sucedieron las continuas críticas en la prensa, acusando a los directivos de la pinacoteca de negligentes mientras su Patronato dimitía tratando de depurar responsabilidades.


En menos de un mes, las pesquisas policiales descubrieron que uno de los objetos robados había sido empeñado en el Monte de Piedad, tres meses antes, por 150 pesetas; y el 12 de octubre de ese mismo año se detuvo en la mina La Culebrina (Jaén) a Rafael Coba, el principal sospechoso; se trataba de un antiguo funcionario del Museo de Pinturas –que trabajó en él desde principios de 1917 hasta abril de 1918–, recién casado con Isidra Asunción Rodríguez, fichado por la policía y a punto de ser despedido por su mala conducta (…), poco trabajador y muy aficionado al juego por lo que, como sucede a todos los que juegan –según el testimonio de Alejandro Varela, otro empleado del Prado que también fue acusado de participar en el robo– unas veces disponía de dinero y otras necesitaba pedirnos a los demás para pagar la casa.

Del 15 al 20 de noviembre de 1920 se celebró el juicio que finalizó, después de seis sesiones, con la lectura del veredicto por parte del jurado; fue tan polémico y benévolo que proporcionó al diario ABC un titular a doble columna para la primera plana del día 21: EL ROBO EN EL MUSEO DEL PRADO. TODOS LOS PROCESADOS EN LIBERTAD.

El jurado declaró la inculpabilidad de todos los procesados [la propia Isidra, otros tres celadores del museo (Darío Fernández, Félix Velloso y el mencionado Alejandro Varela) y un platero perista (Isidro Agruña)] excepto de Rafael Coba, que fue condenado a seis meses y un día de arresto como encubridor, pero como ya llevaba dos años en prisión preventiva, fué puesto en libertad. En su versión de los hechos, la defensa del vigilante sólo admitió haber sido un mero intermediario entre el receptador y el verdadero ladrón al que llamaba “Pedro Lara” que, durante varios días, fue sustrayendo las piezas de las tres vitrinas instaladas en la galería central, utilizando para ello una copia de aluminio de las llaves que abrían las cerraduras; actuando por la noche, desde el patio de la calefacción. Todos los robos y destrozos no le proporcionaron [a Coba] más allá de tres mil pesetas [6].

El hecho de que nunca se terminara de recuperar toda la colección, unido a la inaudita sentencia absolutoria, a pesar de la notable labor de investigación que desarrolló la policía, provocó un aluvión de críticas por parte de diversos sectores de la sociedad –no solo políticos o periodísticos sino también en el círculo de intelectuales (de la talla de Valle-Inclán, Jacinto Benavente, Azorín o Pío Baroja) –y, finalmente, el subdirector [José Garnelo] y el director del Museo del Prado [Villegas] tuvieron que presentar sus dimisiones al ponerse en evidencia las escasas medidas de seguridad del edificio.

Aquel juicio -como criticó, indignado, el historiador soriano Gaya Nuño- fue una comedia bufa e indignante, perfectamente demostrativa de que, para los Tribunales de justicia, no constituía delito menoscabar, de modo tan bárbaro cual se relató, el Tesoro Artístico Español (...) Semejante desafuero jurídico, del que ni siquiera se le ocurrió al abogado del Estado recurrir [la sentencia] al Supremo, invitaba a que cada ciudadano entrase al Museo, robara y mutilara, o vendiera a peristas cuanto se le antojase [6].

Citas: [1] BOLAÑOS, M. Historia de los museos en España. Gijón: Trea, 1997, pp. 137-139. [2] AMÓN, R. Los secretos del Prado. Madrid: Temas de hoy, 1997, p. 39. [3] DAVILLIER, C. Citado en CAMPOY, A. M. El Museo del Prado. Madrid: Giner, 1970, p. 28. [4] ARBETETA MIRA, L. Colección del Tesoro del Delfín. Fundación Amigos del Museo del Prado. [5] MULET, J. M. La ciencia en la sombra. Barcelona: Destino, 2016, p. 40. [6] GAYA NUÑO, J. A. Historia del Museo del Prado (1819-1969). León: Everest, 1969, pp. 143 a 154.

lunes, 22 de agosto de 2016

Los delitos de masonería y comunismo

Durante la postguerra española, la exposición de motivos de la Ley de 1 de marzo de 1940 justificó la necesidad de aprobar esta jurisdicción especial al afirmar que la acción conjunta de la masonería y de las fuerzas anarquizantes movidas a su vez por ocultos resortes internacionales (…) se descubre siempre (…) en la pérdida del imperio colonial español, en la cruenta guerra de la Independencia, en las guerras civiles que asolaron a España durante el pasado siglo [XIX], y en las perturbaciones que aceleraron la caída de la Monarquía constitucional y minaron la etapa de la Dictadura, así como en los numerosos crímenes de Estado (…). Estos graves daños inferidos a la grandeza y bienestar de la Patria se agudizan durante el postrer decenio y culminan en la terrible campaña atea, materialista, antimilitarista y antiespañola que se propuso hacer de nuestra España satélite y esclava de la criminal tiranía soviética. Al levantarse en armas el pueblo español contra aquella tiranía, no cejan la masonería y el comunismo en su esfuerzo. Proporcionan armas, simpatías y medios económicos a los opresores de la Patria, difunden, so capa de falso humanitarismo, las más atroces calumnias contra la verdadera España, callan y escuchan los crímenes perpetrados por los rojos, cuando no son cómplices, en su ejecución y, valiéndose de toda suerte de ardides y propagandas, demoraron nuestra victoria final y prolongaron el cautiverio de nuestros compatriotas.

Partiendo de esa fuerte base ideológica, desde un punto de vista jurídico, la Jefatura del Estado consideró que eran muy escasas y de reducido alcance las órdenes y disposiciones legales adecuadas para castigar y vencer estas maquinaciones. El Decreto de diecinueve de julio de mil novecientos treinta y cuatro resultó ineficaz por su vaguedad al enunciar el delito o por circunscribirse a un determinado sector. Sin que por ahora se pretenda establecer la norma definitiva y total sobre esta materia, se hace ya indispensable determinar la calificación jurídica y sanciones que merecen los que todavía secundan la masonería o el comunismo y demás sociedades secretas y organizaciones contrarias al orden social.

El Art. 1 dispuso que constituye figura de delito, castigado conforme a las disposiciones de la presente Ley, el pertenecer a la masonería, al comunismo y demás sociedades clandestinas a que se refieren los artículos siguientes. A continuación, a los efectos de esta Ley, el Art. 4 definió tanto a los masones [todos los que han ingresado en la masonería y no han sido expulsados, o no se han dado de baja de la misma o no han roto explícitamente toda relación con ella, y no dejan de serlo aquéllos a quienes la secta ha concedido su autorización, anuencia o conformidad, bajo cualquier forma o expediente, para aparentar alejamiento de la misma] como a los comunistas [los inductores, dirigentes y activos colaboradores de la tarea o propaganda soviética, trotskistas, anarquistas o similares].

Boris V. Ioganson | El interrogatorio a los comunistas (1933)

Los nuevos delitos de masonería y comunismo se castigaban (Art. 5) con la pena de reclusión menor; salvo que concurriera alguna de las circunstancias agravantes expresadas en el artículo sexto, la pena será de reclusión mayor: (…) dentro de la calificación masónica, el haber obtenido alguno de los grados del dieciocho al treinta y tres, ambos inclusive, o el haber tomado parte en las asambleas de la asociación masónica internacional y similares o en las asambleas nacionales del gran oriente español, de la gran logia española o de otras cualesquiera organizaciones masónicas residentes en España o el haber desempeñado otro cargo o comisión que acredite, una especial confianza de la secta hacia la persona que la recibió; y dentro del comunismo, el figurar en los cuadros de agitación, en las jefaturas y en los núcleos de enlace con las organizaciones extranjeras y el haber participado activamente en los congresos comunistas nacionales o extranjeros. Asimismo, eran sometidos a sanciones económicas y se les inhabilitaba definitivamente de cualquier cargo del Estado.

El Art. 12 previó que la persecución de estos delitos se encomendaría a un tribunal especial presidido por quien libremente designe el Jefe del Estado y constituido, además, por un General del Ejército, un jerarca de Falange Española Tradicionalista y de las J.O.N.S. y dos letrados, nombrados todos del mismo modo. Ese órgano judicial fue el Tribunal Especial de Represión de Masonería y Comunismo (TERMC) que se constituyó por el Decreto de 4 de junio de 1940. Un año más tarde, un nuevo decreto, de 15 de marzo de 1941, desarrolló la Ley de 1940 y el tribunal comenzó a funcionar –presidido entonces por Marcelino Ulibarri [jefe de la Delegación del Estado para la Recuperación de Documentos (DERD)]– hasta 1963, cuando la disposición final cuarta de la Ley 154/1963, de 2 de diciembre, sobre creación del Juzgado y Tribunales de Orden Público, lo suprimió, sometiendo los hechos delictivos a la nueva planta judicial, sin perjuicio de la competencia atribuída a la jurisdicción militar. Por último, al año siguiente, el Decreto 248/1964, de 8 de febrero, dio las normas para la liquidación del Tribunal creado por Ley de 1 de marzo de 1940 y estableció una Comisión para el cumplimiento de la disposición transitoria tercera de la Ley 154/1963. El TERMC tramitó más de 64.000 expedientes judiciales (…) durante sus 23 años de existencia para encausar y castigar a los opositores al régimen dictatorial, bajo el amparo de la ley ad hoc y ajena al Código Penal vigente hasta ese momento, según el Ministerio de Cultura [1].

La represión de la masonería y el comunismo fue tan solo una de las veinticinco jurisdicciones especiales que llegaron a crearse en España durante la dictadura de Francisco Franco; como, por ejemplo, la de Responsabilidades Políticas, con su propio Tribunal Nacional de Responsabilidades Políticas (Ley de 9 de febrero de 1939) [2].

Citas: [1] PARES. [2] Todas las disposiciones que se mencionan en este in albis pueden consultarse y descargarse gratis, en formato pdf, en la web de la Gazeta.

viernes, 19 de agosto de 2016

La naturaleza jurídica de las hipotecas multidivisa

Según el Tribunal Supremo español [1]: Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo.

Las hipotecas multidivisa fueron uno de los productos bancarios que estuvieron más de moda a comienzos del siglo XXI, cuando nadie pensaba que iba a estallar una crisis económica mundial y, mucho menos, que el valor de los inmuebles iba a sufrir una depreciación tan fuerte; en aquel contexto, muchas personas que decidieron financiar la adquisición de su vivienda solicitaron el préstamo hipotecario no en euros sino en otra divisa extranjera para beneficiarse de los tipos de cambio ante la fortaleza de la moneda europea.

Como recuerda el Alto Tribunal: Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro (…) El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado (…) por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. (…)

La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica. La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el Art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el Art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al Art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID.

Sin embargo, el criterio del Tribunal Supremo parece contrastar con la opinión de la doctrina científica, de otros órganos judiciales españoles e incluso con la fundamentación de la jurisprudencia comunitaria:
  1. El profesor Cazorla González-Serrano no comparte el sentido de la STS 3002/2015, de 30 de junio, y afirma que: el préstamo multidivisa no debe considerarse un instrumento derivado financiero complejo al que le resulte de aplicación la normativa del mercado de valores [2]. Por su parte, tras analizar las sentencias dictadas por diversos órganos judiciales el experto Almarcha Jaime concluye que: no todos los tribunales son partidarios de considerar a este tipo de préstamo hipotecario como un producto complejo, puesto que la única diferencia respecto del préstamo hipotecario ordinario es la referencia a una divisa, que hará fluctuar el precio, lo cual es fácilmente entendible para un ciudadano medio. Ahora bien, quizás no es tan sencillo comprender el riesgo que dicha fluctuación contiene [3].
  2. Un par de años antes de que se manifestara el Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid [4] ya había afirmado lo contrario: (…) no estamos ante la existencia de productos de inversión más o menos complejos sino simplemente ante una simple escritura de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, primero en euros y después referenciado a otra divisa diferente del euro, y lo cierto verdad es que no consta de ninguna de las maneras que ya haya sido como consecuencia de ninguna información confusa deficiente que haya podido facilitar la entidad financiera, sobre todo si se tiene en cuenta que dada la estructura del préstamo hipotecario los clientes trimestralmente podían elegir pasar a otra divisa diferente que les fuera más favorable o que le fuera ser más favorable.
  3. Por último, en el asunto C-312/14 (§75), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea manifestó que un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 [5].
Citas: [1] STS 3002/2015, de 30 de junio (ECLI:ES:TS:2015:3002). [2] CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, L. Una aproximación a la naturaleza jurídica de la conocida como “hipoteca multidivisa”. En Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 140, 2015, p. 287. [3] ALMARCHA JAIME, J. Las hipotecas multidivisa a examen II. En Centro de Estudios de Consumo. Universidad de Castilla-La Mancha, junio 2015. [4] SAP M 21734/2013, de 18 de noviembre (ECLI:ES:APM:2013:21734). [5] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de diciembre de 2015. Banif Plus Bank Zrt. contra Márton Lantos y Mártonné Lantos.

NBen el argot comunitario, el acrónimo MiFID tiene su origen en la expresión anglosajona Markets in Financial Instruments Directive; es decir, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Entre sus primeros considerandos, la Unión Europea justificó la adopción de la llamada normativa MiFID porque en los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama mucho más compleja de servicios e instrumentos. Esta evolución aconseja ampliar el marco jurídico comunitario, que debe recoger toda esa gama de actividades al servicio del inversor. A tal fin, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la Comunidad, ya que se trata de un mercado único, tomando como base la supervisión del país de origen. En vista de lo anterior, la Directiva 93/22/CEE debe ser sustituida por una nueva. Esta disposición europea se traspuso al ordenamiento jurídico español en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al modificar la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

miércoles, 17 de agosto de 2016

La adhesión de Gran Bretaña a la Unión Europea

El 23 de junio de 2016, los británicos acudieron a las urnas para dar respuesta a la pregunta que les formuló su ex Primer Ministro, David Cameron: Should the United Kingdom remain a member of the European Union or leave the European Union? Por escaso margen, la decisión del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte fue la de abandonar la Unión Europea con 17.410.742 votos [51,9%] a favor de salir [leave] frente a 16.141.241 votos, [48,1%] de quienes eligieron permanecer en ella [remain]. Todavía es pronto para valorar las consecuencias que tendrá el denominado Brexit –apócope de Britain exit: salida británica– tras invocar la cláusula prevista en el Art. 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE): Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión; pero su decisión supone un buen momento para recordar las grandes dificultades que tuvieron los gobiernos de Londres para que Gran Bretaña pudiera adherirse al club comunitario en 1973.

La historia comenzó a mediados del siglo XX: Como Primer Ministro del Reino Unido entre octubre de 1951 y abril de 1955, Winston Churchill no apoyó la entrada de su país en la Comunidad Europea del Carbón y el Acero. Aun cuando había sido ferviente defensor de una Europa unida a través de mecanismos de cooperación en todos los ámbitos con el fin de preservar la paz, su idea se reducía fundamentalmente al continente: cualquier cesión de la capacidad de decisión británica en favor de una institución supranacional europea, como la CECA en este caso, carecía de valor para Gran Bretaña. (…) las autoridades británicas estaban convencidas del fracaso de la CECA, aparte de que la aceptación de una unión aduanera con un arancel externo unificado acabaría con su sistema preferencial establecido con los países de la Commonwealth [1]. Pero la progresiva independencia de sus antiguas colonias; el temor a quedar marginada de la integración europea, que estaba teniendo más éxito del previsto y crecía incluso más que el propio Reino Unido; el miedo a perder peso en favor de Francia o Alemania o que la EFTA [Asociación Europea de Libre Comercio creada por iniciativa de Londres el 4 de enero de 1960] careciera de la fuerza suficiente para hacer sombra a la incipiente Comunidades Europeas, acabaron por inclinar la balanza en favor de pedir la incorporación.

La solicitud formal del Reino Unido de ingresar en la CE se produjo el 9 de agosto de 1961. Año y medio más tarde, el 14 de enero de 1963, Charles de Gaulle, Presidente de la República Francesa, declaró que su país abrigaba dudas sobre la voluntad política del Reino Unido de ingresar en la Comunidad, tras lo cual se suspendieron las negociaciones de adhesión no solo de los británicos sino también de los irlandeses, daneses y noruegos. Transcurrieron otros cuatro años hasta que el 11 de mayo de 1967 se produjo una nueva solicitud del Reino Unido –seguida por las de Irlanda y Dinamarca y, poco después, de Noruega– pero el general de Gaulle continuó mostrándose reacio a aceptar la adhesión británica. Recordemos que entonces, como ahora, la incorporación de nuevos Estados requiere la unanimidad de todos los miembros.


El cambio de criterio se produjo en 1969 cuando George Pompidou accedió al Elíseo y, en julio de ese mismo año, el Consejo pudo reanudar el examen de la solicitud de adhesión a la CEE del Reino Unido, Dinamarca, Irlanda y Noruega, sin el veto francés, y pedir a la Comisión que actualizara su dictamen de septiembre de 1967; lo cual se produjo el 10 de agosto con un dictamen suplementario que se presentó el 1 de octubre. Como consecuencia, el 30 de junio de 1970 se iniciaron las negociaciones de adhesión con los cuatro futuros candidatos que concluyeron –con dos sorpresas– el 1 de enero de 1973, cuando la Europa de los Seis [Francia, Alemania, Italia y BENELUX] se convirtió en la Europa de los Nueve [con la adhesión de Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido] porque Noruega, in extremis y después de haber firmado la adhesión, decidió retirarse tras consultárselo a sus ciudadanos (su decisión estuvo influida por cómo afectaría su incorporación a los sectores pesquero y agrícola noruegos). El segundo imprevisto fue la decisión del Gobierno de París de convocar un referéndum –el 23 de abril de 1972– para preguntar a los franceses si ellos también estaban de acuerdo en ampliar la CE de 9 a 12 miembros (ganó el sí con el 68,3% frente al 31,6% que votó no).

Gran Bretaña ya formaba parte de las Comunidades Europeas pero, aun así, los partidos políticos británicos redoblaron sus esfuerzos para revisar el Tratado de Adhesión y limitar sus aportaciones al presupuesto comunitario. El 9 de abril de 1975, 369 miembros de la Cámara de los Comunes votaron a favor de la pertenencia del Reino Unido frente a 170 en contra; aun así, bajo la presidencia de Irlanda, los laboristas cumplieron sus promesa de convocar un referéndum popular para que el pueblo btitánico manifestara su opinión acerca de la integración [1]. En aquel caso, el 5 de junio de 1975, ganó la permanencia [Brimain] con el 67,2% de los votantes declarándose a favor de que Gran Bretaña siguiera perteneciendo a la Comunidad.

Citas: [1] MARTÍN DE LA GUARDIA, R. y PÉREZ SÁNCHEZ, G. Las sucesivas ampliaciones. En BENEYTO PÉREZ, J. Mª (Dtor). Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea. Tomo I. Cizur Menor: Aranzadi, 2009, pp. 154-155 y 163. [2] Las fechas y los datos han sido contrastados en el portal de la Unión Europea en internet.

lunes, 15 de agosto de 2016

¿Dónde se prohíben las expulsiones colectivas de extranjeros?

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales –conocido, de manera coloquial, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos o Convenio de Roma porque se firmó en la capital italiana el 4 de noviembre de 1950– proclamó una serie de derechos y libertades en el Viejo Continente que, con el paso del tiempo, se han ido ampliando mediante la adopción de diversos protocolos al CEDH. Uno de ellos –el Cuarto Protocolo o P4– se aprobó en Estrasburgo (Francia), el 16 de septiembre de 1963, con el fin de adoptar las medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de derechos y libertades distintos de los que ya figuran en el Título I del CEDH y en los Arts. 1 a 3 del Primer Protocolo adicional al Convenio, firmado en París el 20 de marzo de 1952; por ejemplo, prohíbe la prisión por deudas o dispone que Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular libremente por él y a escoger libremente su residencia. En ese contexto, el Art. 4 del Cuarto Protocolo (P4-4) es el precepto en el que se estableció que: Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros [en inglés: Collective expulsion of aliens is prohibited].

Aunque, en el ámbito del Consejo de Europa, esta prohibición lleva vigente casi medio siglo –de forma general, entró en vigor el 2 de mayo de 1968 y, en particular, por lo que respecta a España, el 16 de septiembre de 2009– durante todo ese tiempo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tan solo ha dictado cinco sentencias condenatorias en las que declaró que se había producido una violación del artículo 4 del Protocolo nº 4 y todas ellas han sido ya en el siglo XXI: en los asuntos Čonka contra Bélgica (nº 51564/99, de 5 de febrero de 2002); Hirsi Jamaa y otros contra Italia (nº 27765/09, de 23 de febrero de 2012); Georgia contra Rusia (I) (nº 13255/07, de 3 de julio de 2014; uno de los escasos ejemplos de demandas interestatales); Sharifi y otros contra Italia y Grecia (nº 16643/09, de 21 de enero de 2015); y, por el momento, Khlaifia y otros contra Italia (nº 16483/12, de 1 de septiembre de 2015).

En el caso Hirsi Jamaa, la Corte de Estrasburgo fundamenta su criterio afirmando que: según la jurisprudencia establecida tanto por la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos como por el propio TEDH, el objetivo que persigue el artículo 4 del Protocolo Núm. 4 es el de impedir que los Estados puedan expulsar a determinados extranjeros sin antes examinar sus circunstancias personales y, de esta manera, sin dejarles presentar sus argumentos en contra de la medida adoptada por la autoridad competente. Por lo tanto, si el artículo 4 del Protocolo Núm. 4 fuera aplicable solamente a las expulsiones colectivas del territorio nacional de los Estados parte al Convenio, una parte importante de las tendencias migratorias contemporáneas quedarían fuera de su ámbito de aplicación, a pesar de que el tipo de comportamiento que esta disposición busca evitar puede tener lugar fuera del territorio nacional y en particular, como ocurre en el presente caso, en alta mar. En tal caso, el artículo 4 resultaría entonces ineficaz en la práctica para tratar ese tipo de situaciones, las cuales, no obstante, están en aumento. Como consecuencia y a diferencia de los emigrantes por vía terrestre, los emigrantes por vía marítima, quienes arriesgan frecuentemente sus vidas sin conseguir alcanzar las fronteras de un Estado, serían expulsados sin antes poder beneficiarse de un examen de sus circunstancias personales (…) Lo dicho anteriormente no cuestiona el derecho de los Estados a establecer sus propias políticas en materia de inmigración. Sin embargo, cabe observar que los problemas relativos a la gestión de flujos migratorios no pueden servir para justificar la utilización de prácticas incompatibles con las obligaciones de un Estado en virtud del Convenio. En este sentido, el Tribunal reitera que las disposiciones de un tratado deben ser interpretadas de buena fe teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado y de conformidad con el principio de su efectividad (§§ 177 y 179).

Teniendo en cuenta la llegada masiva de emigrantes procedentes, en su mayoría, del conflicto armado de Siria, es muy previsible que el TEDH tenga que pronunciarse muy a menudo sobre esta prohibición del P4-4 en un próximo futuro.
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