lunes, 29 de mayo de 2017

El agravante de alevosía doméstica

Según la sentencia 4691/2012, de 20 de junio, del Tribunal Supremo [1], los hechos se produjeron como consecuencia de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado aproximadamente 18 años: (…) un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor [“(…) una vez dentro [d]el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo”]. Una vez que Daniela ya está en el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha –éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia [Provincial de Málaga]– la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones [“(…) circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento"]. Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes –también brutales en la descripción del órgano sentenciador– hasta que el agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha conseguido su propósito de acabar con la vida [“(…) pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito"].

De acuerdo con los fundamentos de esta resolución judicial, (…) se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".

Cinco años más tarde, una nueva resolución del Tribunal Supremo (la sentencia 448/2017, de 31 de enero) retomó el criterio de este subtipo agravado de asesinato cualificado por alevosía al afirmar que: Estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como "alevosía doméstica", que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio [sic], se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril) [2].

Desde 2012, el Tribunal Supremo ya ha dictado siete resoluciones en las que se ha referido, de forma expresa, a esta circunstancia agravante de la responsabilidad criminal; y, durante ese mismo periodo, otras 14 sentencias de diversos órganos judiciales también han empleado este factor de agravación al perpetrarse los hechos en la vivienda de la víctima, donde convivía con su agresor en fines de semana (…) en el espacio de privacidad en el que menos puede esperar alguien un ataque de ese tipo, lo que en ocasiones ha permitido hablar expresivamente, aunque sin afán de precisión dogmática, de "alevosía doméstica" (sentencia 1528/2015, de 18 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) [3].

Ilustración: Tom Roberts | Celoso (1889). Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:2012:4691 [2] ECLI:ES:TS:2017:448 [3] ECLI:ES:TSJM:2015:1528

viernes, 26 de mayo de 2017

La polémica del caso Fontevecchia y D’Amico contra Argentina

Los hechos del presente caso –según estableció el fallo de la sentencia de fondo, reparaciones y costas dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el 29 de noviembre de 2011se relacionan con dos publicaciones consignadas en una revista ["Noticias"] el 5 y 12 de noviembre de 1995, donde se vinculaba al entonces Presidente de Argentina, Carlos Menem, con la existencia de un presunto hijo no reconocido por él. Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico son periodistas que se desempeñaban como editores en dicha revista. El señor Menem demandó civilmente a la editorial de la revista así como a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico. El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. Adicionalmente, se solicitó la publicación íntegra de la sentencia a cargo de los demandados. En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.


Una vez que se hizo firme aquel último pronunciamiento judicial (tras agotar los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos) y cumplida la reparación económica que se ordenaba, los periodistas decidieron someter el asunto al sistema interamericano de protección de derechos humanos al entender que Argentina había violado el Art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 [libertad de pensamiento y expresión], en relación con su Art. 1.1 [obligación de los Estados parte de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella].

La Corte josefina se declaró competente para conocer el presente caso, en los términos del Art. 62.3 del mencionado “Pacto de San José”, ya que Argentina es Estado Parte de la Convención desde el 5 de septiembre de 1984 y reconoció la competencia contenciosa del Tribunal en esa misma fecha; y, en 2011, falló a favor de los denunciantes porque no hubo una injerencia abusiva o arbitraria en la vida privada del señor Menem en los términos del Art. 11 de la Convención Americana y que, por el contrario, las publicaciones cuestionadas constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión reconocido en el Art. 13 de dicho tratado. En consecuencia, la Corte Interamericana concluye que la medida de responsabilidad ulterior impuesta en el presente caso violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, reconocido en el Art. 13 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar ese derecho, establecida en el Art. 1.1 del mismo instrumento.

La resolución del Tribunal de San José recordó que la profesión de periodista (…) implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención (§46); asimismo, consideró que que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem (§71) [1].

El litigio concluyó ante la CIDH con una sentencia que dispuso tres medidas de reparación:
  1. Dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias;
  2. Realizar las publicaciones de la sentencia y de su resumen oficial (…), y
  3. Entregar los montos establecidos (…) por concepto de “reintegro de las sumas efectivamente pagadas por cada una de las víctimas o, en su caso por la Editorial Perfil, con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno” y reintegro de costas y gastos.

Cinco años más tarde, tras reconocer que la Corte declaró responsable internacionalmente a la República Argentina (…) por la violación del derecho de libertad de pensamiento y expresión, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, la CIDH dictó una nueva resolución, el 22 de noviembre de 2016, en el ejercicio de su función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, recordando a las autoridades albicelestes que de conformidad con lo establecido en el Art. 68.1 de la Convención Americana, los Estados Partes (…) se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. Y aquí surgió la polémica en relación con la primera medida de reparación cuando la justicia argentina se planteó si la orden contenida en la parte resolutiva de la sentencia (…) en tanto dispone "dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico" en la causa "Menem" ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional.


En esos términos se pronunció el considerando séptimo de la sentencia de 14 de febrero de 2017, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [2]. Aunque reconoció que se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (Art. 68.1, CADH); a continuación, puntualizó que dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.

En opinión del “Tribunal Supremo” argentino, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional (§12). (…) En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional (§13). (…) dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino (§16). Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial (…). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los Arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional (§17).

Por último, el considerando vigésimo concluyó afirmando que: En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del Art 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional.

La polémica resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina incluyó un voto particular del magistrado Juan Carlos Maqueda; de acuerdo con su criterio: las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme lo previsto en el Art. 68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal interamericano. En definitiva: Que el deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad.

miércoles, 24 de mayo de 2017

¿Es obligatorio hacerse el reconocimiento médico de la empresa?

De forma muy genérica, el Art. 14 (vigilancia de la salud) de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, reguló que: 1. Para garantizar la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores en función de los riesgos relativos a su seguridad y salud en el trabajo se fijarán medidas de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales. 2. Las medidas contempladas en el apartado 1 permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares. 3. La vigilancia de la salud puede ser parte de un sistema nacional de sanidad. Aunque el Art. 18 de esta norma estableció que los Estados miembros pusieran en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 31 de diciembre de 1992, España no transpuso el marco jurídico de la política de prevención comunitaria a su ordenamiento jurídico hasta pasados tres años, mediante la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL).

Partiendo del mandato constitucional (Art. 40.2 CE) que encomienda a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo, como uno de los principios rectores de la política social y económica, el Art. 22 LPRL dispuso, como regla general, la voluntariedad de los reconocimientos médicos al afirmar que: El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento (…) respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Pero, a continuación, ese mismo precepto previó tres excepciones: De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores:
  • los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o
  • para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o
  • cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Pensemos, por ejemplo, en pilotos de aviones, maquinistas de trenes u obreros que trabajen a determinadas alturas.

En ese mismo sentido se pronunció la sentencia 196/2004, de 15 de noviembre, del Tribunal Constitucional, al destacar, como principios de este ámbito, la voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos sin olvidar la existencia de situaciones tasadas en las que resulta imprescindible la realización de las exploraciones médicas, limitándose así, excepcionalmente en esos casos. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es interesante el falló de la sentencia 3046/2015, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:2015:3046) en un caso donde se impuso el reconocimiento médico a los trabajadores de las Brigadas Rurales de Emergencias.

lunes, 22 de mayo de 2017

La “Ley Antievolución” y el juicio del mono

El 21 de marzo de 1925, la Tennessee House of Representatives [Cámara Baja del Estado de Tennessee (EE.UU.)] adoptó una breve ley [An Act prohibiting the teaching of the Evolution Theory in all the Universities, Normals and all other public schools of Tennesee, which are supported in whole or in part by the public school funds of the State, and to provide penalties for the violations thereof] más conocida como Butler Act porque se aprobó por iniciativa del congresista John Washington Butler o, de forma coloquial, la Tennessee Anti-Evolution Act [Ley Antievolución]. Los tres artículos de su parte dispositiva prohibieron a los profesores que explicaran la Teoría de la Evolución en cualquiera de los colegios o universidades públicas así como en los centros educativos sostenidos con cargo al presupuesto del Estado; considerando ilegal dar clase sobre cualquier teoría que negara la historia de la Creación Divina del hombre tal y como se narra en la Biblia y enseñar, en cambio, que el hombre descendía de un orden inferior de animales. Los profesores que fuesen considerados culpables serían sancionados con una multa de no menos de 100 dólares ni más de 500 por cada ofensa.

Dos meses más tarde, el 5 de mayo, John Scopes –un profesor de biología que daba clases en un instituto de la pequeña localidad tennesiana de Dayton en sustitución del titular de la plaza– fue acusado de explicar la teoría evolutiva, difundida en el libro Civic Biology escrito por George William Hunter, dando lugar a un célebre proceso judicial al que la prensa calificó como El juicio del mono [Monkey Trial], en el que se enfrentaron el abogado Clarence Seward Darrow, por parte de la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles [American Civil Liberties Union (ACLU)] que defendía la libertad de expresión de Scopes; y el letrado de la acusación, William Jennings Bryan, a favor de las posturas fundamentalistas y antidarwinianas.


El enfrentamiento de los dos juristas, muy prestigiosos en su época, se resolvió tras la celebración de una semana de vistas, en el Tribunal del Condado de Rhea, con la condena del profesor a pagar 100 dólares; sentencia que, al ser apelada ante el Tribunal Supremo del Estado, fue anulada por un defecto formal (la multa tendría que haber sido impuesta por el jurado y no por el juez John T. Raulston) y, como para entonces, el profesor ya no impartía clases en aquel instituto, el caso Tennessee v. John Thomas Scopes terminó sobreseyéndose en interés de la paz y la dignidad del Estado porque nada se puede ganar prolongando la vida de este extraño caso [1]; asimismo, el nuevo fallo avaló la constitucionalidad de la polémica Ley Antievolución, de acuerdo con la Carta Magna de Tennessee, al considerar que prohibir una doctrina científica no afectaba al ejercicio de la libertad religiosa.

En diciembre de aquel mismo año, William Waller publicó un artículo en la Yale Law Review [vol. 35, p. 191] preguntándose cómo había sido posible llegar al extremo de aprobar aquella legislación y concluyó que se debía a la conjunción de tres factores:
  1. Una agresiva campaña de una minoría militante de fanáticos religiosos de la fe "fundamentalista";
  2. La ausencia de conocimiento sobre el pensamiento científico y religioso moderno en los distritos rurales; y
  3. La cobardía política y la demagogia (los congresistas que votaron a favor de esta norma estaban convencidos de que no votar a su favor les haría perder el apoyo de sus electores).

La Tennessee Anti-Evolution Act se mantuvo en vigor durante cuatro décadas más, hasta 1967, cuando fue derogada a raíz de un nuevo proceso judicial (en este caso, tras el despido del profesor Gary L. Scott, de Jacksboro). Al año siguiente, el Tribunal Supremo Federal puso fin a la controversia entre evolucionistas y creacionistas, al declarar que estas leyes violaban la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos, en el caso Susan Epperson contra Arkansas, de 1968, al coartar “la libertad de palabra” del pueblo.

PD: El juicio de Scopes sirvió de argumento para la obra de teatro Inherit the wind, de Jerome Lawrence y Robert Edwin Lee (1955), que Stanley Kramer llevó al cine en 1960: La herencia del viento. El poético título se debe a un pasaje de la Biblia, procedente del libro de los Proverbios (11, 29): El que perturba su propia casa heredará viento.

viernes, 19 de mayo de 2017

El origen de las opiniones consultivas

En la OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982 “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte [1], la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en San José (Costa Rica), remarcó que esta jurisdicción tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA (§25); a continuación, la CIDH interpretó, tal como lo ha hecho la Corte Internacional de Justicia, que la competencia consultiva es de naturaleza permisiva y que comporta el poder de apreciar si las circunstancias en que se basa la petición son tales que la lleven a no dar una respuesta (§28). En este sentido también se manifestó el juez del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS), Rüdiger Wolfrum [2], para quien: las opiniones consultivas emitidas por una corte internacional están revestidas de autoridad pero, en principio, constituyen afirmaciones o interpretaciones del derecho internacional no vinculantes. En España, el criterio del Consejo General del Poder Judicial [3] es que aunque no posee eficacia obligatoria, el valor jurídico de este dictamen emitido en Derecho por un tribunal internacional sobre una cuestión jurídica (…) es comúnmente reconocido y respetado.

Junto al procedimiento contencioso para dirimir un litigio, la función consultiva suele formar parte de las atribuciones de gran parte de los tribunales internacionales [por ejemplo: el Tribunal de Justicia del Caribe (CCJ), el Tribunal de la EFTA, la Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (AfCHPR), el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPR) por citar algunos casos]; su precedente directo fue el Art. 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones, de 1919, al disponer que la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) también podía emitir opiniones consultivas sobre toda divergencia o cualquier otro punto que fueran sometidos por el consejo a la asamblea. Este fue el primer ejemplo de un tribunal internacional con esta función extrajudicial pero, ¿cuál fue su origen?

Según la doctrina estadounidense, el precedente histórico de las advisory opinions se remonta a la tradicional relación que existió en Inglaterra entre los jueces, la Corona y la Cámara de los Lores de modo que tanto el soberano como el Parlamento podían dirigirse a los magistrados para formularles alguna consulta, al menos desde los siglos XIV (por ejemplo, el rey Ricardo II planteó numerosas cuestiones a sus jueces, en 1387) [4] y XV (durante la guerra de las dos rosas que enfrentó a Enrique VI con el Duque de York, la Cámara pidió la opinión de la judicatura para dilucidar quién era el heredero legítimo al trono; aunque ya entonces sus respuestas no resultaban vinculantes). Ese mismo criterio fue el que se incorporó a las colonias británicas de la Coste Este de Norteamérica y, tras lograr su independencia, a algunos estados -no a todos- de los Estados Unidos y tampoco en el ámbito federal porque, en tiempos de George Washington, el Tribunal Supremo declinó esa posibilidad al considerar que se violaba el principio de separación de poderes.

La primera norma estatal que estableció esta función fue el Art. II del Capítulo III de la Constitución de Massachusetts (1780): Each branch of the legislature, as well as the governor and council, shall have authority to require the opinions of the justices of the supreme judicial court upon important questions of law, and upon solemn occasions [5]. En idéntico sentido se expresó el Art. 74 de la Constitución de Nueva Hampshire (1784): Each branch of the legislature as well as the governor and council shall have authority to require the opinions of the justices of the supreme court upon important questions of law and upon solemn occasions [6]. Y, progresivamente, se redactaron artículos similares en las leyes fundamentales de Maine, Rhode Island, Florida, Colorado o Dakota del Sur [7].

De este modo, la regulación estadounidense que surgió a raíz de una tradición anglosajona, inspiró a la mencionada CPJI, en 1919, y terminó generalizando la doble jurisdicción, contenciosa y consultiva, que caracteriza a los tribunales internacionales en la actualidad [un buen ejemplo de la llamada "analogía doméstica"; es decir, de la idea que defiende como beneficiosa para la sociedad internacional la transposición a su sistema de los principios jurídicos y políticos que rigen dentro de los Estados (ESPÓSITO, C. La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia. Madrid: MacGraw-Hill, 1996, pp. 6 y 7; citando la obra de SUGANAMI, H., The Domestic Analogy and Wortd Order. Propasáis. Cambridge, 1989)].

miércoles, 17 de mayo de 2017

Aporocidio: el delito consistente en matar a un pobre

En el primer capítulo de su libro Aporofobia, el rechazo al pobre (Barcelona: Paidós, 2017), la filósofa valenciana Adela Cortina explica el origen y significado de este neologismo que ella misma acuñó en 1995, cuando publicó un artículo con ese título en la sección Creación ética que compartía con el pedagogo José Antonio Marina en el suplemento ABC Cultural: (…) Poner un nombre a esa patología social era urgente para poder diagnosticarla con mayor precisión, para intentar descubrir su etiología y proponer tratamientos efectivos (…). Convencida de que no se rechaza tanto a los extranjeros como a los pobres, busqué en mi diccionario de griego de los tiempos del bachillerato un término para designar al pobre, al sin recursos, y encontré el vocablo áporos. Contando con él me permití construir el término «aporofobia» por analogía con «xenofobia» y con «homofobia». Al año siguiente, Cortina retomó este término en el capítulo sexto del libro Ética. La vida moral y la reflexión ética (Madrid: Santillana, 1996) donde la autora sugirió la construcción de la igualdad desde la educación y desde las instituciones como solución a este delito de odio al pobre que definió de la siguiente manera: «Dícese del odio, repugnancia u hostilidad ante el pobre, el sin recursos, el desamparado».

Partiendo de esa idea –y tomando como referencia la acepción de homicidio que nos brinda la RAE– en el ámbito jurídico-criminológico también podría hablarse de un aporicidio entendido como el delito consistente en matar a un pobre, un sin recursos o un desamparado. Un buen ejemplo de esta conducta criminal se encuentra en los hechos probados por la sentencia 8218/2008, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona [ECLI:ES:APB:2008:8218]:

(...) Que sobre las 22:10 hs del día 15 de diciembre de 2005, doña V., de cincuenta años de edad, accedió al interior del habitáculo acristalado, cajero automático, existente en la oficina (…) de "La Caixa", sita en la calle Guillem Tell, núm. 28 de Barcelona con intención de pernoctar en su interior dada su condición de indigente e instalándose en el ángulo derecho del mismo según se entra. En dicha finca se estaban realizando obras de limpieza de la fachada y se encontraban instalados andamios utilizándose en dichas tareas disolvente que estaba almacenado en bidones de plástico azul de 25 litros, debidamente etiquetados e ilustrados en orden a indicar su composición y carácter tóxico y altamente inflamable del contenido. Bidones a los cuales se podía acceder escalando hasta la primera planta del andamio donde se encontraban los mismos, algunos de los cuales contenían sólo parte de su capacidad al haber sido utilizados diversas veces para las mencionadas tareas.

Y sobre las 1:40 horas ya del día 16 de diciembre de 2005, los acusados A1 y A2, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, unidos por previa relación de amistad y movidos por la conjunta intención de menoscabar la integridad física y moral de la Sra. V. accedieron al interior del habitáculo del cajero, increpando y mofándose de la mencionada persona, al tiempo que A1 le lanzaba objetos diversos que desde el exterior le facilitaba A2 así entre otros, una naranja, una botella de plástico de dos litros conteniendo restos de líquido y dos conos de señalización viaria. Tras un breve forcejeo por el control de la puerta la Sra. V. consiguió cerrar el pestillo de la misma, ausentándose los acusados.

Sin embargo, como quiera que se habían juntado con varios amigos, uno de los cuales, A3 (menor de edad a la fecha de los hechos y ya juzgado) no había sido visto con anterioridad por la Sra. V. conscientes de ello, urdieron una trampa con el objetivo de engañarle y que la misma cediera en su autoprotección, y así conseguir que la citada mujer les franquease el paso. A tal fin, el menor mientras los dos acusados se hallaban escondidos tras unos andamios cercanos, golpeó la puerta y con gestos de necesitar operar en los cajeros automáticos convenció a aquélla para que le abriera, lo que consiguió, accediendo acto seguido a su interior. Tras simular operar en los cajeros, procedió a salir inmediatamente, dejando la puerta cerrada si bien franqueable, de modo tal que en breves minutos tras proveerse de objetos contundentes tipo palos o tubos de cartón rígido y duro hallados en contenedores de restos por obra allí existente, volvieron a entrar diversas veces golpeando a la mujer con ellos y repartiéndose entre sí los alternativos papeles agresores hasta salir del mencionado cajero. Acto seguido, el acusado A2 se ausentó, acompañado del menor, para ir en busca del resto de grupo de amigos con los que habían estado cenando y tomando alguna copa con anterioridad, quedando A1 en las cercanía de la puerta del cajero esperándoles hasta el regreso de los mismos que lo fue a los diez minutos aproximadamente y sin los amigos.

Seguidamente A2 y el menor procedieron a apoderarse de uno de los bidones que se hallaban en el andamio y que contenía como mínimo cinco litros del disolvente "Universal 039" compuesto de acetona, acetato de etilo, metanol y tolueno, sustancias todas ellas acelerantes de la combustión y tras oler su contenido, para confirmar la certeza de la clase de sustancia de que se trataba, con plena conciencia de la alta probabilidad de acabar con su vida, a las 4:57 hs, proveídos de sendos cigarrillos encendidos los dos acusados junto con el referido menor portador del bidón ya destapado, accedieron al interior del cajero automático quedando A1 en su parte interna sujetando abierta la puerta, garantizando así la inmediata huida e iniciando el menor el vertido de la sustancia inflamable a escasa distancia de la mujer que se hallaba tendida y adormecida. En el transcurso del vertido, por exceso de peso, el bidón se le venció cayendo al suelo esparciéndose su contenido casi completo, saliendo en tal momento el menor del cajero y procediendo A2 a tirar la colilla encendida que portaba, sobre el líquido inflamable lo que produjo una potente deflagración con inmediato incendio de la mujer, incendio que también se extendió a las instalaciones del referido cajero, causando desperfectos en el mismo tasados pericialmente en la cantidad de 26.719 € (…).

Acto seguido los acusados y el joven, quienes se hallaban en el exterior del cajero con la puerta abierta y sonrientes, abandonaron el lugar sin que ninguno de ellos auxiliara o requiriera el auxilio para la víctima a pesar de hallarse proveídos de teléfonos móviles. Como consecuencia de ello, V. ingresó en la Unidad de Quemados del Hospital de la Vall d´Hebrón en Barcelona, a las 5:49 minutos del 16 de diciembre de 2005 presentando quemaduras en el 65% de la superficie de su cuerpo, siendo de segundo y tercer grado las que afectaban a las extremidades, tanto superiores como inferiores, así como el cráneo, cuello, tórax, espalda, glúteos y órganos genitales y quemaduras de cuarto grado (carbonización) en el rostro. V. falleció por shock y fallo multiorgánico a consecuencia de tales quemaduras a las 9:00 hs del día diecisiete de diciembre de 2005.

El fallo condenó a los “aporocidas” que asesinaron a la indigente, A1 y A2, como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito de asesinato cualificado con alevosía ya referenciado en concurso medial con un delito de daños dolosos cometidos mediante incendio, por los que venían siendo acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de sus respectivas responsabilidades criminales a las penas respectivamente de dieciseis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el primer delito y a la de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo.

lunes, 15 de mayo de 2017

El marco jurídico de las obras huérfanas

En el tercer considerando de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas –apropiación directa del inglés orphan works– se delimitó el objetivo de esta norma comunitaria: Establecer un marco jurídico que facilite la digitalización y divulgación de las obras y otras prestaciones, que estén protegidas por derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor, y cuyo titular de derechos no haya sido identificado o, si lo ha sido, esté en paradero desconocido, las denominadas obras huérfanas, es una medida clave de la Agenda Digital para Europa, según figura en la Comunicación de la Comisión titulada «Una Agenda Digital para Europa». La presente Directiva aborda el problema específico de la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus consecuencias en términos de los usuarios y usos autorizados de la obra o el fonograma considerados obras huérfanas. A continuación, encontramos su definición en el Art. 2: se considerará que una obra o un fonograma son obras huérfanas si ninguno de los titulares de los derechos sobre dicha obra o fonograma está identificado o si, de estarlo uno o más de ellos, ninguno está localizado a pesar de haber efectuado una búsqueda diligente de los mismos debidamente registrada con arreglo al artículo 3.

Este acto jurídico de la UE se traspuso al ordenamiento jurídico español por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que modificó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) para introducir un nuevo Art. 37 bis en esta última disposición bajo el epígrafe –precisamente– de “Obras huérfanas”, en línea con el concepto europeo: Se considerará obra huérfana a la obra cuyos titulares de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.

¿Eres tú mi artista? -pregunta la obra que se encuentra perdida.

Pero, si los aspectos principales de la Directiva 2012/28/UE, es decir, la propia definición de obra huérfana, su objeto y ámbito de aplicación, el reconocimiento mutuo de la condición de obra huérfana, así como la posibilidad del fin de dicha condición, han sido ya establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (…) ciertos aspectos como la búsqueda diligente o los usos autorizados de las obras huérfanas precisan de un desarrollo reglamentario. Por ese motivo se aprobó el Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas. El presente real decreto tiene por objeto el desarrollo de la regulación para determinar la orfandad de una obra, el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración, y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.

Finalmente, a los efectos de este Reglamento, su Art. 2 define estas obras huérfanas como aquéllas cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos. El ámbito de aplicación del presente real decreto se circunscribe a: a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas. b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos. Asimismo, se considerarán obras huérfanas a los efectos de este real decreto las obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apartado o formen parte integral de éstas, salvo que los titulares de sus derechos estén identificados o localizados, en cuyo caso será necesaria su autorización para su reproducción y puesta a disposición del público. La obra en cuestión adquirirá la condición de obra huérfana en el momento en que la entidad beneficiaria correspondiente concluya la búsqueda diligente en los términos establecidos en este real decreto sin que el titular o titulares de la misma hayan sido identificados o, de estarlo, haya sido imposible su localización.
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