miércoles, 26 de febrero de 2020

La «Doctrina Chevron» y las agencias administrativas de Estados Unidos

La primera sección del Art. 2 de la Constitución de los Estados Unidos de América, de 17 de septiembre de 1787, dispone que: Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos. Desempeñara su encargo durante un término de cuatro años y, juntamente con el Vicepresidente designado para el mismo período (…). A continuación, en la segunda sección del mismo precepto se hace referencia a que el presidente podrá solicitar la opinión por escrito del funcionario principal de cada uno de los departamentos administrativos con relación a cualquier asunto que se relacione con los deberes de sus respectivos empleos. Como ha señalado el abogado Pérez Alonso: La Constitución federal no contiene precepto alguno que establezca o consagre la existencia de una Administración federal (…); es más, los únicos órganos ejecutivos que regula el texto constitucional son el presidente y el vicepresidente, siendo la única misión atribuida a este último el ostentar la presidencia del Senado [Art. 1.3ª.4]. La creación de los órganos administrativos (incluyendo en ellos los distintos departamentos o secretarías), su organización, funciones y potestades dependían y dependen, pues, enteramente del legislativo [1].

Las denominadas agencias administrativas [Administrative Agency o, simplemente, Agency] tuvieron su origen en la Interstate Commerce Act, una ley federal que se aprobó el 4 de febrero de 1887 y que, entre otras medidas, creó la pionera Interestate Commerce Commission que serviría de modelo a las futuras agencias al otorgarle una amplia autoridad para regular su ámbito competencial.

Desde entonces, nos encontramos ante la unidad organizativa básica de la Administración federal, establecida por una Enabling Act (Ley de Creación) que le dota de sus funciones (calificadas por la doctrina como cuasi-legislativas y cuasi-judiciales) y bajo la que puede adoptar una gran variedad tipológica (ejecutiva o independiente) y nominal (Department, Commision, Bureau, Board, Service, Administration, Office…) [2]; siendo tan conocidas en todo el mundo como la DEA, el FBI, la CIA o la NASA.

Dos son las modalidades básicas de actuación de las agencias administrativas en los Estados Unidos, a cada una de las cuales corresponde un diferente producto resultante conforme a la terminología acuñada por la APA de 1946 [se refiere a la Administrative Procedure Act o Ley de Procedmiento Administrativo, de 11 de junio de 1946], la actividad de aquélla puede consistir bien en rulemaking que dará lugar a la formulación, modificación o derogación de una norma reglamentaria o rule, bien en adjudication, de la que resultará una order o decisión [3]. Salvando las distancias y con un mero carácter didáctico podríamos asimilar las “rules” a una norma con rango de ley.


El 25 de junio de 1984, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tuvo que resolver el «caso Chevron» [Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.]. La sentencia Chevron, elaborada por John Paul Stevens y que contó con el voto unánime del Tribunal al obtener el apoyo de otros cinco magistrados, se enfrentaba al problema de si la interpretación que la agencia administrativa había realizado de un determinado concepto jurídico (en concreto, el término stationary source, introducido por la reforma operada en la Clean Air Act en el año 1977) era o no razonable [1]. Aquella resolución judicial dio lugar a la llamada Chevron deference o Chevron doctrine.

A partir de la doctrina Chevron se entiende que, dentro de ciertos límites, los jueces también deben ser deferentes con la interpretación del Derecho realizada por la autoridad administrativa. De acuerdo con esta jurisprudencia, cuando un tribunal controla la legalidad de una actuación administrativa, (i) debe preguntarse si la cuestión ha sido claramente resuelta por la ley, en cuyo caso debe aplicarla. (ii) Si la ley no resuelve la cuestión o es ambigua, el juez no puede imponer su propia comprensión, sino que debe limitarse a verificar si la interpretación de la Administración es razonable (…). En otros términos, la atribución a una agencia de la competencia para aplicar una ley comporta también la facultad de llevar a cabo un desarrollo normativo (reglamentario) y aplicar una determinada política, dentro del espacio de decisión que la ley permite (…). Así las cosas, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que el desarrollo normativo (reglamentario) realizado por la autoridad administrativa era razonable. La función del juez es controlar, pero no suplir a la Administración en el ejercicio de sus tareas de gobierno.

Las delegaciones legislativas suelen estar hechas en términos amplios, por lo que los jueces reconocen a las agencias una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones. Este es el aspecto que no debe olvidarse al valorar la jurisprudencia Chevron, que se enfrenta con el control de lo que podríamos llamar ejercicio de la potestad reglamentaria, que tiene naturaleza discrecional. Además, la jurisprudencia ha desarrollado efectivos parámetros de control de la actuación administrativa, como el deber de motivar sus actos, la prohibición de discriminación, así como la protección de las expectativas legítimas.. El resultado es que, en la mayor parte de los casos, los jueces llevan a cabo un control pleno de la decisión administrativa [4].

Citas: [1] PÉREZ ALONSO, J. “¿El ocaso de chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo”. En: Revista de Administración Pública, 2011, nº 184, pp. 325-348. [2] MORENO MOLINA, Á. M. La Administración por agencias en los Estados Unidos de Norteamérica. Madrid: Universidad Carlos III & BOE, 1995, pp. 29 y 30. [3] LAVILLA RUBIRA, J. J. La participación pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América. Madrid: Civitas, 1991, p. 33. [4] LAGUNA DE PAZ, J. C. “El control judicial de la discrecionalidad administrativa”. En: Revista española de Derecho Administrativo, 2017, nº 186.

lunes, 24 de febrero de 2020

La prohibición de las armas que causaran un sufrimiento innecesario al enemigo (siglo XIX)

Teniendo en cuenta la creación de la Cruz Roja (Ginebra, 1863), la aprobación de las Instrucciones del Gobierno para los Ejércitos de los Estados Unidos en el campo de batalla [más conocidas como Código Lieber por el apellido de su autor (Washington, 1863)] y la firma del Convenio para el amejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña (Ginebra, 1864), cuatro años más tarde, a propuesta del Gabinete Imperial de Rusia, el 11 de diciembre de 1868 se firmó en la capital de los zares la denominada Declaración de San Petersburgo con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra. El loable fin que perseguía aquella pionera Comisión Militar Internacional era que, entre naciones civilizadas, no se agravaran inútilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, renunciando a que sus tropas de tierra o de mar emplearan cualquier proyectil cuyo peso sea inferior a 400 gramos y que sea explosivo, o que esté cargado con materias explosivas o inflamables.

Según la profesora Joana Abrisketa: La importancia de esta declaración radica en que fue el primer acuerdo formal para prohibir el uso de un determinado tipo de arma en una guerra aunque sus efectos no quedaran garantizados por no constituir un tratado internacional con carácter vinculante [ABRISKETA. J. “Hitos del derecho de la guerra en el siglo XXI: se consolida y evoluciona”. En: Derechos y libertades, nº 26, 2012, pp 45-82].


Este compromiso, pese a no tener carácter imperativo, abrió el camino a una serie de tratados internacionales que lo fueron reafirmando en los años posteriores, como en el Proyecto de declaración concerniente a las leyes y costumbres de la guerra, hecho en Bruselas el 27 de julio de 1874 donde –al regular los medios de herir al enemigo– se proclamó que Las leyes de la guerra no reconocen a los beligerantes una autoridad ilimitada en la elección de los medios con que atacar al enemigo (Art. 12) y que, de acuerdo con ese principio, estaba especialmente prohibido, por ejemplo, el empleo de veneno y armas envenenadas o de armas, proyectiles o material calculado para causar sufrimiento innecesario (Art. 13).

Este proyecto se retomó en el II Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre. Su preámbulo recuerda que se inspiró en la generosa y sabia previsión de la conferencia de Bruselas de 1874. En concreto, su Art. 23 dispuso que, además de las prohibiciones establecidas por Convenios especiales, queda particularmente prohibido: A) Emplear veneno o armas envenenadas (…) E) Emplear armas, proyectiles o materias destinadas a causar males superfluos.

Por último, en el marco de aquella Conferencia de 1899, las potencias reunidas en la ciudad holandesa también adoptaron dos declaraciones -inspirándose en los sentimientos expresados en la Declaración de San Petersburgo- para prohibir el empleo de balas que se ensanchan o se aplastan fácilmente en el cuerpo humano y el de proyectiles que tengan por único objeto el esparcir gases asfixiantes o deletéreos. 

PinacografíaVasily Sadóvnikov | Palacio de Invierno, Plaza del Palacio y la Columna de Alejandro Río Neva y la Fortaleza de Pedro y Pablo (1839).

viernes, 21 de febrero de 2020

La Constitución de Córcega de 1755

El 17 de septiembre de 1787, la Convención de Filadelfia aprobó la Constitución de los Estados Unidos de América que suele considerarse la primera ley fundamental del mundo; en el Viejo Continente, la Comisión Europea (*) atribuyó ese honor a la Constitución del 3 de mayo de 1791, adoptada por la Mancomunidad de Polonia y Lituana porque reflejó las influencias de la Ilustración, primando la razón, el Derecho y la libertad. Fue la primera constitución aprobada democráticamente en Europa y simboliza la transformación democrática y pacífica de un sistema político. Pero ambas tuvieron un precedente: antes de los Estados Unidos y de la República de las Dos Naciones [Unión de Lublin: Polonia-Lituania] la efímera República de Córcega (1755-1769) adoptó una Constitución [la Constitution de Corse o Custituzione di a Corsica] el 18 de noviembre de 1755, redactada en italiano por el ilustrado Pasquale Paoli (1725-1807) de acuerdo con los valores de la Ilustración, que estuvo en vigor catorce años y llegó a ser fuente de inspiración para los revolucionarios estadounidenses.

Según la historiadora británica Dorothy Carrington –una de las mayores expertas en historia corsa– aquel texto llegó a incorporar conceptos democráticos que ni siquiera previeron los revolucionarios de finales del siglo XVIII en Estados Unidos y Francia [CARRINGTON, D. “The Corsican Constitution of Pasquale Paoli (1755-1769)”. En: The English Historical Review, 1973, vol. 88, nº 348, pp. 481-503].

William Beechey |  Pasquale Paoli (ca. 1805)

Córcega siempre ha disfrutado de una privilegiada posición geoestratégica en el Mediterráneo occidental que, a lo largo de los siglos, no ha pasado desapercibida para romanos, vándalos, bizantinos, sarracenos, pisanos, genoveses, sardo-piamonteses… ni, finalmente, para las tropas del rey Luis XV que vencieron al ejército local en la batalla de Ponte-Novo, el 8 de mayo de 1769, anexionando la isla a Francia hasta la actualidad. Hoy en día, Córcega no es una región sino una collectivité territoriale unique que le reconoce un poder ejecutivo (le Conseil exécutif de Corse) y un parlamento propio (l'Assemblée de Corse).

A mediados del siglo XVIII, tras recuperar su libertad del despótico dominio genovés, la isla declaró su independencia. La Dieta Generale del Populo di Corsica –su órgano legislativo– se reunió en la que entonces era su capital, la ciudad universitaria de Corte, del 16 al 18 de noviembre de 1755, para proclamar una constitución en nombre de la soberanía de su pueblo, legítimamente dueño de sí mismo. Aunque Paoli reconoció la notable influencia que ejerció sobre él la obra Del Espíritu de las Leyes –publicada por Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu, en Ginebra en 1748– a la hora de redactar aquel texto constitucional (por ejemplo, al establecer la separación de los poderes legislativo y ejecutivo en dos cuerpos distintos pero interdependientes que operaban en equilibrio); también supo conjugar los nuevos valores ilustrados con las tradiciones de los gobiernos locales corsos, de origen medieval. En opinión de Carrington, aquella República Corsa se dotó de una ley fundamental para el bienestar de todos los ciudadanos, algo que los historiadores siempre habían supuesto que se asumió por primera vez por el pueblo de los Estados Unidos; de modo que se puede calificar como la primera constitución democrática de la Edad Moderna.

miércoles, 19 de febrero de 2020

La extinción de un contrato de trabajo por absentismo

Hasta el 19 de febrero de 2020, el Art. 52 del Estatuto de los Trabajadores [Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LET o ET)] regulaba la extinción del contrato por causas objetivas; y, en concreto, la letra d) establecía que el contrato podrá extinguirse (…) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La sentencia 118/2019, de 16 de octubre, del Tribunal Constitucional desestimó una cuestión de inconstitucionalidad presentada en mayo de ese mismo año por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona contra dicho precepto. El órgano judicial catalán planteó la posible vulneración de los Arts. 15, 35.1 y 43.1 CE [derecho a la vida y a la integridad física y moral; deber de trabajar y derecho al trabajo; y derecho a la protección de la salud, respectivamente], en la medida en que el precepto legal cuestionado permite al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica.

Según el órgano de garantías español, esta regulación se acomoda a lo dispuesto como regla general en el art. 4 del (…) Convenio 158 de la OIT [se refiere al Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 22 de junio de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, ratificado por España el 18 de febrero de 1985], conforme al cual cabe poner término al contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Entre ellas sin duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprometida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un período determinado, conforme a las previsiones del art. 52 d) LET.

Asimismo, el Constitucional descartó que el precepto legal cuestionado resulte contrario al art. 35.1 CE, pues si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima —evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo—, que encuentra fundamento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE). Se han ponderado los derechos e intereses en conflicto, especialmente a través de las señaladas excepciones a la cláusula general que permite la extinción del contrato de trabajo por absentismo, así como mediante el establecimiento de la correspondiente indemnización al trabajador en caso de que el empresario opte por la decisión extintiva, que en todo caso puede ser impugnada ante la jurisdicción social.

La sentencia no se dictó por unanimidad del pleno –compuesto por doce magistrados– sino que contó con cuatro votos particulares que, respetando la opinión de la mayoría reflejada en la sentencia, quisieron mostrar su posición discrepante, de acuerdo con la facultad que les confiere el Art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

Howard Taft Lorenz | Despedido (1940) 

A partir del 20 de febrero de 2020, entró en vigor el nuevo Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se derogó el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.  Según el legislador español, se procedió a la inmediata derogación de este precepto a efectos de garantizar el derecho a la no discriminación de las personas, así como para evitar el riesgo de exclusión social de colectivos de especial vulnerabilidad.

lunes, 17 de febrero de 2020

Guinea Ecuatorial fue la primera "comunidad autónoma" española (1964-1968)

En el proceso que culminó con la declaración de independencia de Guinea Ecuatorial mediante el breve y atípico Decreto 2467/1968, de 9 de octubre, cinco años antes, el régimen de Francisco Franco dispuso la Ley 191/1963, de 20 de diciembre, de Bases sobre el régimen autónomo de la Guinea Ecuatorial. En el intervalo de tiempo que transcurrió entre la entrada en vigor de ambas disposiciones (1964–1968), aquellos territorios de Fernando Poo (incluyendo los islotes adyacentes y la isla de Annobón) y Río Muni (que abarcaba la zona continental así como las islas de Corisco, Elobey Grande, Elobey Chico y los islotes adyacentes) gozaron de un régimen de autonomía regulado por la presente Ley de Bases que siendo sometido a plebiscito en el que participaron todos los nacionales y vecinos de aquellos territorios, mayores de veintiún años, ha sido aceptado por la mayoría de los mismos (como recordaba su preámbulo, en referencia al referéndum de autonomía de Guinea Ecuatorial que se celebró el 15 de diciembre de 1963). De modo que, con esos datos, puede afirmarse que aquellas provincias españolas del Golfo de Guinea, bajo el nombre de la Guinea Ecuatorial, fueron la primera autonomía.

La Base V estableció que: El gobierno y la administración de la Guinea Ecuatorial tendrá carácter representativo y estará encomendado a una Asamblea General y a un Consejo de Gobierno. A continuación, esta misma base especificó que: La Asamblea General estará constituída por la reunión conjunta de las Diputaciones de Fernando Poo y Río Muni; mientras que El Consejo de Gobierno estará constituído por un Presidente y ocho Consejeros, cuatro de Fernando Poo y cuatro de Río Muni.

La Base IX desarrollaba las competencias de la Asamblea –entre las que se encontraba: Elaborar, por propia iniciativa o a propuesta del Consejo de Gobierno, normas jurídicas aplicables al ámbito territorial, como complemento y desarrollo de las Leyes– y la X, de dicho Consejo. Finalmente, el poder judicial se organizaba en la Base XV: La Administración de Justicia estará exclusivamente a cargo de órganos judiciales, que actuarán con independencia absoluta de los gubernativos. Se establecerá un Tribunal Superior, que tendrá la competencia atribuida por las Leyes a las Audiencias Territoriales y al Tribunal Central de Trabajo, con el fin de que sus decisiones tan sólo sean impugnables, mediante los recursos procedentes, ante el Tribunal Supremo de la Nación.

Aquel régimen legal entró en vigor el 1 de enero de 1964 y se desarrolló mediante los 71 artículos del Decreto 1885/1964, de 3 de julio, por el que se aprobó la Ley articulada sobre régimen autónomo de la Guinea Ecuatorial (en la práctica, su “Estatuto de Autonomía”). Con ese marco se constituyeron las diversas Instituciones y se eligieron las Autoridades previstas, empezando a actuar el diez de julio de mil novecientos sesenta y cuatro el conjunto del Régimen Autónomo, que ha venido funcionando con plena normalidad a lo largo del período transcurrido del cuatrienio originalmente previsto. Así lo describió la exposición de motivos del Decreto-ley 3/1968, de 17 de febrero, que suspendió el proceso electoral previsto para 1968, manteniendo en el normal desempeño a los titulares de funciones representativas hasta que sea definitivamente aprobado el nuevo Estatuto político que debe regir en Guinea Ecuatorial; que, como vimos, concluyó aquel mismo año con su declaración de independencia.

NB: como curiosidad, el político Bonifacio Ondó Edu (1922-1969) fue elegido primer presidente de aquel Consejo de Gobierno. (…) el régimen colonial y el vicepresidente Carrero lo prefirieron frente a oros candidatos porque propugnaba una independencia sin corte radical con España [CARRASCO GONZÁLEZ, A. M. El reino olvidado: Cinco siglos de historia de España en África. Madrid: La Esfera de los Libros, 2012].

viernes, 14 de febrero de 2020

La Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF)

Tomando como referencia el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, que se adoptó en la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución A/RES/37/52, de 3 de diciembre de 1982; en la siguiente década, el Art. 13 de las Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (A/RES/48/96, de 20 de diciembre de 1993) pidió a los Estados miembros de la ONU que reunieran (…) periódicamente estadísticas, desglosadas por sexo, y otras informaciones acerca de las condiciones de vida de las personas con discapacidad. Esas actividades de reunión de datos pueden realizarse conjuntamente con los censos nacionales y las encuestas por hogares, en estrecha colaboración con universidades, institutos de investigación y organizaciones de personas con discapacidad. Los cuestionarios deben incluir preguntas sobre los programas y servicios y sobre su utilización. Cuatro años más tarde, una nueva resolución del órgano plenario de Naciones Unidas –la A/RES/52/82, de 12 de diciembre de 1997– volvió a insistir a los gobiernos en que cooperasen con la División de Estadística de la Secretaría para seguir preparando estadísticas e indicadores mundiales que proporcionen una herramienta útil para describir y comparar la salud de la población en un contexto internacional.

En ese contexto, la Resolución WHA 29.35 de la Asamblea Mundial de la Salud (WHA, en inglés) –el órgano plenario de la Organización Mundial de la Salud (OMS)– aprobó una primera Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) o International Classification of Impairments, Disabilities, and Handicaps (ICIDH) en mayo de 1976 que fue inicialmente publicada por la OMS, con carácter experimental, en 1980. Con el cambio de siglo, una nueva resolución –la WHA 54.21, de 22 de mayo de 2001– adoptó una nueva versión que en principio se conoció como CIDDM-2 pero al “hacer suya” esta segunda edición, empleando el argot de la OMS, le cambió el título por el de Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) [o International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF)] reemplazando los términos "deficiencia", "discapacidad" y "minusvalía" para ampliar el ámbito de la clasificación y que se pudieran describir también experiencias positivas.

Como señala en su primer apartado, la CIF pertenece a la "familia" de las clasificaciones internacionales desarrolladas por la OMS, que pueden ser aplicadas a varios aspectos de la salud; como sucede con la CIE (abreviatura de la Clasificación Internacional de Enfermedades) que proporciona un "diagnóstico" de las enfermedades, los trastornos u otras condiciones de salud; información que se ve enriquecida por la que brinda la CIF sobre el funcionamiento [término genérico que incluye funciones corporales, estructuras corporales, actividades y participación. Indica los aspectos positivos de la interacción entre un individuo (con una «condición de salud") y sus factores contextuales (factores ambientales y personales)] y la discapacidad [término genérico que incluye déficits, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. Indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una “condición de salud") y sus factores contextuales (factores ambientales y personales)] asociados con las condiciones de salud. Según la OMS, la CIF ha pasado de ser una clasificación de “consecuencias de enfermedades" (versión de 1980) a una clasificación de "componentes de salud".

Claudia Parducci | Me away (2010)

¿Qué trascendencia tiene esta clasificación? En España, por ejemplo, los baremos regulados en el anexo I del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, establecen las normas para la evaluación de las consecuencias de la enfermedad, de acuerdo con el modelo propuesto por esta clasificación internacional de la OMS; y, para "acomodarlo" a la nueva CIF, se modificó por el Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. En su preámbulo, esta disposición reconoce que: La CIF es un referente internacional que proporciona una base científica para la comprensión y el estudio de la salud y los estados relacionados con ella, los resultados y los determinantes; aplicable en distintos ámbitos: política sanitaria, evaluación de la calidad asistencial y evaluación de consecuencias en diferentes culturas.

Nótese, como recuerda el propio Real Decreto 1856/2009 que se tomó la decisión de abandonar totalmente el termino «minusvalía» debido a su connotación peyorativa y de utilizar en su lugar el de «discapacidad», como término genérico que incluye déficits, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. Proceso análogo a lo que también ocurrió en el ámbito europeo.

miércoles, 12 de febrero de 2020

La primera referencia jurídica a la tauromaquia

El preámbulo de la Ley 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la Tauromaquia como patrimonio cultural, expone que: La Tauromaquia forma parte del patrimonio histórico y cultural común de todos los españoles, en cuanto actividad enraizada en nuestra historia y en nuestro acervo cultural común, como así lo demuestran las partidas de Alfonso X el Sabio, que ya en el siglo XIII contemplaban y regulaban esta materia. Las fiestas o espectáculos taurinos, incluyen no sólo a las corridas de toros sino un numeroso conjunto de tradiciones y festejos populares vinculados al mundo del toro (…). A continuación, el Art. 1 define qué debemos entender por Tauromaquia, a los efectos de esta ley: el conjunto de conocimientos y actividades artísticas, creativas y productivas, incluyendo la crianza y selección del toro de lidia, que confluyen en la corrida de toros moderna y el arte de lidiar, expresión relevante de la cultura tradicional del pueblo español. Por extensión, se entiende comprendida en el concepto de Tauromaquia toda manifestación artística y cultural vinculada a la misma.

Como sabemos, el mencionado Código de las Siete Partidas –uno de los cuerpos legales más célebres del mundo– se redactó durante el reinado de Alfonso X de Castilla el Sabio poco tiempo después del Fuero Real. Se trata de uno de los llamados códigos universales, una obra que abarca todas las ramas del Derecho desde un punto de vista legal, práctico y doctrinal. Comenzó a ser escrita en 1256 y no se terminó hasta 1265; de modo que se necesitaron cerca de diez años para crear este cuerpo de leyes que intentaba dar unidad legislativa a un reino fraccionado en multitud de fueros.

Roberto Domingo | Sin título (1911)

Si vinculamos la afirmación de la parte expositiva de la Ley 18/2013 con las fechas en que se redactaron las Siete Partidas, estaríamos refiriéndonos a un texto legal de la segunda mitad del siglo XIII; en concreto, a la Ley LVII del Título V de la I Partida, dentro de la regulación de los perlados de santa eglesia que han de mostrar la fe et dar los sacramentos [sic]: Cuerdamiente deben los perlados traer sus faciendas como homes de quien han á tomar los otros enxiemplo, asi como desuso es dicho. Et por ende non deben ir a ver los trebejos, así como alanzar o bofordar o lidiar toros o otras fiestas fieras et bravas, nin veer los que lidian, nin otro si non deben jugar a las tablas, nin a los dados, nin a la pelota, nin a tejuelo, nin otros juegos semejantes destos por que hayan de salir de asesegamiento, nin pararse a verlos, nin atenerse a los que juegan; ca si lo meciesen después que los amonestasen los que lo han de facer, deben por ende ser vedados de su oficio por tres años: nin deben otrosí cazar por su mano ave nin bestia, et el que lo meciere después que gelo vedare su mayoral debe ser vedado de oficio por tres meses.

Literalmente, se establecía que los prelados –según el DRAE: Superior de un convento o comunidad eclesiástica; o Superior eclesiástico constituido en una de las dignidades de la Iglesia, como el abad, el obispo, el arzobispo– no debían participar en festejos taurinos –entre otros espectáculos– so pena de ser primero amonestados y después sancionados si reincidían, impidiéndoles continuar con su oficio religioso durante tres años. Como en la Edad Media se pensaba que la tauromaquia tenía un carácter lúdico resultaba lógico para aquel tiempo que se reprobara la lidia taurina como los juegos de azar.

Édouard Manet | La corrida (1864)

En su libro Otra historia de la tauromaquia: toros, derecho y sociedad (1235-1854) [Madrid: BOE, 2017, pp. 152 a 158 (*)], la profesora Badorrey Martín se refiere a un documento anterior que, en principio, se expresaba en términos muy similares por lo que llegó a ser considerada la referencia legislativa más antigua a las fiestas de toros aunque circunscrita al ámbito del derecho canónico: Las constituciones sinodales que se adoptaron en el Sínodo de Segovia de 1216. Tras el Concilio de Letrán de 1215 –que tuvo dos objetivos primordiales: La reforma de la Iglesia universal y sobre todo la liberación de Tierra Santa– (…) la particularidad de este sínodo es que es el primero que se conoce en la Península Ibérica y uno de los primeros celebrados en Europa, tras el concilio Lateranense IV (…). El documento se encuentra en Cuéllar (Segovia), en el archivo parroquial de la iglesia de San Miguel. (…) El resultado del sínodo fueron 21 constituciones. Algunas tratan de poner en acción varias normas lateranenses mientras que otras afectan más directamente a lo que entonces se llamaba vita honestas clericorum, es decir, la vida cotidiana de los clérigos.

En ese marco, la quinta constitución establecía: «Quod nullus clericus ludat ad decios, nec assitat lude uribus»; y que, tradicionalmente se ha traducido del siguiente modo: «Que ningún clérigo juegue a dados, ni asista a juegos de toros»; sin embargo, la profesora Badorrey Martín no lo traduce ni interpreta así: La constitución quinta del concilio segoviano no parece referirse a la asistencia de los clérigos a los espectáculos de toros, sino al hecho de estar presentes allí donde se realizan juegos deshonestos o ilícitos. (…) debido a una transcripción errónea de la constitución quinta del Sínodo de Segovia de 1216 (…) se tradujo como «juegos de toros» lo que realmente significaba «a tales juegos». De este error se han hecho eco diversos autores, para quienes esta constitución establecería la prohibición de los clérigos de asistir a los juegos de toros en la diócesis segoviana.

Pablo Picasso | Corrida de toros (1934)

Con lo cual, parece que efectivamente era correcta la referencia de la Ley 18/2013 a las partidas alfonsinas del siglo XIII porque contemplaban y regulaban esta materia.

Como curiosidad, los toros no se mencionan tan solo en la Ley LVII del Título V de la I Partida sino en otras ocasiones; por citar otro ejemplo, la Ley IV del Título VI de la III Partida dispone: Cómo aquel que lidiare con bestia brava por prescio quel den non puede seer vocero por otri sinon por personas señaladas (es decir, se cuestiona la moralidad del abogado –el vocero– que haya sido capaz de cobrar por lidiar un toro porque podría engañar a todos durante un juicio).

Pinacografía (superior): Bernard Sandoz | Mosaik (1909).

lunes, 10 de febrero de 2020

La calificación jurídica del phising, smishing, vishing, pharming y spoofing como estafas informáticas

Los cuatro primeros anglicismos aparecen mencionados en una única resolución judicial: el didáctico auto 6431/2019, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial de Barcelona. Se refiere a (…) una actividad ilícita enmarcada en lo que se denomina "phishing", técnica defraudatoria consistente en el envío masivo, fundamentalmente a usuarios de la banca on-line, bien de correos electrónicos, que es lo más habitual, bien de mensajes a través de SMS, –lo que se conoce como Smishing- o incluso a través de llamadas telefónicas -el denominado Vishing–, en que los autores, haciéndose pasar por empresas o fuentes fiables, especialmente entidades bancarias, y alegando supuestas razones de seguridad, les solicitan que faciliten aquellas contraseñas o datos confidenciales necesarias para operar telemáticamente en las webs bancarias, o bien les solicitan que pinchen en algún enlace que les redirecciona a una página idéntica a la oficial de dichas entidades o les introducen virus informáticos capaces de apoderase de sus claves, –el denominado Pharming que puede dirigirse a ordenadores concretos o directamente a los servidores DNS–, de suerte que cuando el usuario opera en dichas páginas clonadas introduciendo su claves de acceso, lo hace en la confianza de se trata de la página original de su entidad bancaria, facilitando de este modo a los autores, sin saberlo, sus claves confidenciales. Por dichos mecanismos los "Phishers" consiguen conocer las contraseñas y claves secretas de los usuarios, con las que posteriormente poder acceder a la verdadera web bancaria, suplantando la identidad de los verdaderos usuarios, y ordenando transferencias inconsentidas de sus activos.

Este singular auto barcelonés continúa refiriéndose a las tres fases que podemos distinguir en estas conductas delictivas: Dentro de dicha mecánica comisiva, y, formando parte de una estrategia única, cabe distinguir distintas fases o secuencias:
  1. Una fase inicial de descubrimiento de claves y contraseñas on-line por los distintos métodos antes expuestos,
  2. Una segunda fase consistente en el acceso a dichas cuentas utilizando dichas claves y ordenando transferencias de activos a otras cuentas,
  3. Y una fase final de apoderamiento efectivo de dichos activos, que de ordinario va unida (…) a su envío al extranjero, normalmente a países del Este (…).

(…) si bien en la primera fase de dicho operativo los autores no necesitan el auxilio de terceras personas, pudiendo realizar sus ataques informáticos desde cualquier terminal y desde cualquier país siendo lo más frecuente que operen desde el extranjero para no ser descubiertos; la práctica judicial evidencia que para concluir dicho proceso y lograr la efectiva disponibilidad del dinero, se valen de terceras personas denominados en el argot policial "muleros" –por analogía con lo que sucede en los delitos de tráfico de drogas–, los cuales de ordinario son captados previamente a través de correos electrónicos también masivos e indiscriminados, en los que se les envía una supuesta oferta laboral con la promesa de obtener una alta retribución económica, exigiéndoles a cambio la apertura de una cuenta bancaria, la recepción en ella de distintas transferencias de personas desconocidas, y finalmente la remisión inmediata de dichas sumas a terceras personas también desconocidas empleando para dichas transferencias los sistemas de envío de dinero antes mencionados, no sin antes detraer, para sí, de dichas sumas, una suculenta comisión que suele rondar entre el 5% y el 10% de dichos ingresos.


Teniendo en cuenta la abundante casuística con la que podemos encontrarnos, dentro de la voz phising –que encuadra (…) desde la simple petición de los datos hasta las maquinaciones y alteraciones informáticas a través de la red (sentencia 3666/2018, de 26 de octubre, del Tribunal Supremo)– ¿cómo se califican jurídicamente todas esas conductas delictivas?

El anterior auto también resume cuáles eran las tres posibilidades para encuadrar los supuestos de "phishing" en algún delito tipificado en el Código Penal:
  1. Un delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al Art. 248.2 CP;
  2. Un delito de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del Art. 301.1 y 3 CP y
  3. O la comisión de un delito de receptación del Art. 298 CP.

La primera de las posibilidades, a saber, la comisión del delito de estafa informática, (…) es la acogida de forma preferente por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia.

En ese mismo sentido se posicionó la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cuando dio nueva redacción al mencionado Art. 248 CP; justificando esta reforma del Código Penal español [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre], de la siguiente manera: Entre las estafas descritas en el artículo 248 del Código Penal, cuyo catálogo en su momento ya se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas ajenas o los datos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

En resumen, de acuerdo con la sentencia 3242/2016, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid: Las estafas cometidas mediante la técnica pharming-phishing, son estafas realizadas mediante manipulaciones informáticas, y son susceptibles de ser incluidas en el Art. 248.2.a) del CP, donde se dice, que «también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero».


Como curiosidad; etimológicamente “phising” procede del término anglosajón “fishing” (pescar) como metáfora de que los estafadores quieren echar el anzuelo y ver quién pica y cae en sus redes. A partir de ese concepto se derivó el “smishing” como “fishing” que utiliza mensajes SMS; el “vishing” que incluyó la letra “v” de “voice” (voz) por realizarse mediante llamadas telefónicas; y el “pharming” que trasladó la metáfora de pescar, en este caso, en una granja (“farm”).

A estas conductas podríamos añadir la técnica del spoofing: cuando un usuario recibe un correo apremiándole a actualizar datos personales [nombres de usuarios y contraseña de motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, etc, redirigiéndoles a una página que imita a la original (STS 3926/2009, de 16 de marzo)] de modo que otro sujeto pueda suplantar (“spoof” en inglés) su identidad. En los ataques de Spoofing, el atacante crea un contexto engañoso para así engañar a la víctima de forma que haga una decisión relacionada con la seguridad inapropiada (sentencia 55/2015, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial de Valencia).

viernes, 7 de febrero de 2020

El Código de los Estados Unidos [USCODE]

En 1926 se publicó la primera edición del United States Code (USCODE, USC o Código de los Estados Unidos): una recopilación oficial y consolidada de todas las normas con rango de ley federales, generales y permanentes, promulgadas por el Congreso estadounidense. La siguiente versión se editó en 1934 y, desde entonces, se publica cada seis años –la última ha sido en 2018– con apéndices anuales acumulativos en caso de que sea necesario actualizarlo. Entre su vasto contenido no se incluyen las “regulaciones” (reglamentos) que aprueban las diferentes agencias del Gobierno –que tengan prevista esa función de naturaleza cuasilegislativa– porque se recopilan, desde 1938, en otro compendio: el Código de Reglamentos Federales (Code of Federal Regulations o CFR).

El órgano encargado de preparar cada nueva edición del USCODE es la Oficina del Consejo de Revisión de Ley (Office of the Law Revision Counsel u OLRC) dependiente de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos (United States House of Representatives). Esta codificación se estructura, por materias, asignándoles un código numérico, en más de 50 títulos que se dedican, por ejemplo, al Congreso (Título 2), el Presidente (3), la Nacionalidad y la Extranjería (8), la Educación (20), la Contratación Pública (41) o el Régimen Electoral (52), por citar tan solo una muestra; a continuación, cada título (title) puede organizarse, según la extensión de su articulado, en subtítulos (subtitles) y éstos en partes (parts), subpartes (subparts), capítulos (chapters), secciones (sections), subsecciones (subsections), etc.; por ejemplo: la inmunidad de testigos se regula en las secciones 6001 a 6006 del capítulo 601 de la quinta parte del Título 18.


Con una temática tan amplia podemos encontrar algunos aspectos singulares y específicos de este país; por mencionar un caso especialmente llamativo, la sección §2331 (Capítulo 113B de la primera parte del Título 18) nos ofrece una distinción que no es habitual en otras legislaciones al diferenciar entre «international terrorism» y «domestic terrorism».

Según el §2331, el «terrorismo internacional» involucra actos violentos o actos peligrosos para la vida humana que constituyan una violación de las leyes penales de los Estados Unidos o de cualquier Estado, o que constituirían una infracción penal si se cometieran en la jurisdicción de los Estados Unidos o de cualquier Estado (…) ocurren principalmente fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos o trascienden las fronteras nacionales por razón de los medios empleados, las personas a las que parece que se pretende intimidar o coaccionar, o el lugar, o el lugar en el que sus perpetradores operan o buscan asilo; mientras que el «terrorismo interno» [«doméstico»] involucra actos peligrosos para la vida humana que constituyen una violación de las leyes penales de los Estados Unidos o de cualquier Estado (…) ocurre principalmente dentro de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos. 

NB: si tienes curiosidad por saber algo más sobre algunos aspectos singulares del ámbito jurídico estadounidense -gentilicio que, por cierto, no existe en inglés- puedes consultar las entradas sobre su célebre juicio político o "impeachment";  qué son las órdenes ejecutivas de los presidentes de EE.UU.; o aprender algunas nociones sobre el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

miércoles, 5 de febrero de 2020

La prohibición del «balconing»

En la nochevieja de 2010, el diario español El País publicó su “Diccionario informativo” con algunas de las palabras que habían marcado aquel año; una de ellas era «balconing»; un pseudoanglicismo que definió como un fenómeno lúdico-deportivo de consecuencias trágicas. El momento idóneo para practicarlo es el verano, de madrugada, después de una larga noche de fiesta en algún destino turístico (Baleares se ha convertido en una de las principales sedes de esta modalidad). El protagonista es un turista que se lanza al vacío desde la ventana de su habitación con el objetivo de caer en la piscina, lo que no siempre es posible. Desde su implantación se han producido decenas de accidentes y muertos (*). Una década más tarde, aquella práctica que se puso de moda en 2010 acabó convirtiendo en una conducta imprudente que las autoridades decidieron sancionar.

En la exposición de motivos del Decreto ley 1/2020, de 17 de enero (BOIB nº 10, del 23), contra el turismo de excesos para la mejora de la calidad en zonas turísticas, el Consejo de Gobierno balear justificó la adopción de esta norma porque: (…) en los diarios y televisiones y otros medios de difusión, tanto locales como nacionales e internacionales, año tras año han aparecido noticias relacionadas con comportamientos incívicos de jóvenes turistas que han causado una profunda inquietud en el resto de ciudadanos, en el sector hotelero y en las administraciones implicadas y han desincentivado los esfuerzos dirigidos a crear comercios de calidad. Muy a menudo aparecen en estos medios de comunicación noticias relacionadas con jóvenes muertos o heridos (principalmente debido a la práctica del denominado balcóning); de la explotación y los abusos sexuales; de destrozos en el mobiliario urbano, o de peleas en la calle que dan lugar a gran cantidad de intervenciones sanitarias.

Por ese motivo, en el Art. 3.2 de esta norma, las autoridades autonómicas baleares han adoptado una serie de medidas específicas para los establecimientos de alojamiento turístico y viviendas objeto de comercialización turística, entre las que se encuentra la prohibición del «balconing»: (…) Quedan prohibidas las prácticas peligrosas para la vida, la salud y la integridad física de los clientes en los establecimientos de alojamiento turístico y en las viviendas objeto de comercialización turística. En todos los casos se consideran practicas peligrosas, entre otras, pasar de un balcón o ventana a otro, o lanzarse o precipitarse desde lugares no adecuados a piscinas, al vacío o a cualquier elemento (la práctica del denominado balcóning). Los clientes que las realicen tienen que ser expulsados del establecimiento con carácter inmediato, con independencia de las sanciones que se les puedan imponer, de acuerdo con este Decreto ley y con las ordenanzas municipales correspondientes. La expulsión tiene que ordenarla la dirección del establecimiento o la persona comercializadora de la vivienda, los cuales pueden requerir la colaboración de los cuerpos y fuerzas de seguridad.

Este Decreto ley balear ha sido la primera norma autonómica que prohíbe la práctica del «balconing» pero esta conducta ya fue sancionada con anterioridad en el ámbito local; especialmente en los municipios afectados por el llamado “turismo de borrachera” en la Costa Brava y Baleares. Veamos algunos ejemplos.

Entre las normas de conducta impropia que no se permiten, el Art. 39.2.n) de la Ordenança de Civisme i Convivència Ciutadana de Lloret de Mar (aprobada definitivamente mediante el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Lloret de Mar el 14 de mayo de 2012 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona de 18 de mayo de 2012) menciona: Hacer una utilización indebida de los espacios o elementos de cualquier edificio público o privado, incluyendo los establecimientos destinados a un uso turístico, que pongan o puedan poner en peligro la seguridad propia o la de terceras personas. Se incluye dentro de estas conductas, entre otros, la práctica conocida como "balconing" y otras similares. Otros municipios, como el mallorquín de Calviá, también lo sancionan en su Ordenanza para el Fomento de la Convivencia (BOIB nº 129, de 11 de octubre de 2016), dedicándole el contenido de su Título V [“Práctica del nudismo o seminudismo, conductas en playas y conductas de riesgo en los edificios (balconing)]. En concreto, su Art. 47 establece que: Constituye falta grave, la conducta conocida como balconing u otros similares, de las que son responsables las personas que las lleven a cabo y las que inciten a hacerlas, sin que pueda extenderse esta responsabilidad a la persona propietaria del establecimiento o la persona explotadora. Asimismo, esta conducta también se sanciona en la actual Ordenanza Reguladora del Uso Cívico del Espacio Público, del Ayuntamiento de Palma (Mallorca), de 2018; en este caso también se puede multar el hecho de saltar de un edificio a otro o en dependencias del mismo edificio (el denominado «parkour»).

PinacografíaMarcin Mikołajczak | Saltar (2017) y Antje Krohn | Saltar (2018).

Ilustración de José Antonio Bernal para la revista El Jueves.

lunes, 3 de febrero de 2020

El Estatuto de San Marino de 1600

Por su extensión, la Repubblica di San Marino es el tercer microestado europeo más pequeño, por delante de la Santa Sede y Mónaco. Ubicada en el corazón de Italia, entre las regiones de Las Marcas y Emilia-Romaña, su legendario origen se remonta al siglo III, cuando un cantero dálmata llamado Marino decidió retirarse a orar en un eremitorio de los Apeninos, sobre el Monte Titano. Para los sanmarinenses, la muerte de su patrón, el 3 de septiembre de 301, es considerada la fecha en la que se fundó su país y hoy en día se festeja como Día de la República. Según la tradición local, el santo falleció diciéndole a su comunidad: Relinquo vos liberos ab utroque homine (Os libero de otros hombres), de modo que aquella expresión latina se convirtió en el ideal de libertad e independencia de una comunidad que se desarrolló en torno al monasterio y que fue consolidando sus dominios durante la Edad Media hasta alcanzar su dimensión actual a mediados del siglo XV, al tiempo que –gracias a la diplomacia– logró reafirmar su propia soberanía con los estados limítrofes que, a mediados del XIX, se unificarían en la actual Italia.

Un momento clave de su historia fue el 8 de octubre de 1600. Aquel día se aprobaron sus Statuta, Decreta, ac Ordinamenta Illustris Reipublicae ac Perpetuae Libertatis Terrae Sancti Marini que –muy reformados, como es lógico– continúan en vigor y forman parte de los diversos instrumentos jurídicos que conforman la Costituzione di San Marino, junto a, por ejemplo, la costumbre (consuetudine), el Derecho Común (diritto comune) o la Dichiarazione dei diritti dei cittadini e dei principi fondamentali dell'ordinamento sammarinese, de 8 de julio de 1974, que ha sido enmendada en 8 ocasiones (la última, el 28 de marzo de 2019 por la Legge di Revisione Costituzionale). Por establecer una comparación, el crisol que conforma el legado sanmarinense sería equiparable a la singular estructura constitucional de Gran Bretaña o Nueva Zelanda.

Aquellos Estatutos de 1600 se redactaron en latín y estaban integrados por seis libros: constitucional (instituciones), civil, penal, judicial y dos “extraordinarios” de contenido heterogéneo. Aunque esta normativa permanece aún vigente, no fue la primera sino la séptima. Anteriormente, las autoridades republicanas habían aprobado otras estatutos hacia 1295, 1317, 1352-1353 (reformado durante los siglos XIV y XV), 1491 y dos más sin datar de mediados del XVI. Como curiosidad, el I Libro es el que dispone la división por poderes entre el Gran Consejo General (legislativo), los Capitanes Regentes de la República (ejecutivo dual y semestral cuyo único parangón internacional podrían ser los Copríncipes de Andorra), el Congreso de Estado (un consejo de ministros), el Consejo del XII (Tribunal de Apelación y funciones administrativas) y el Poder Judicial.

viernes, 31 de enero de 2020

El origen de “caco” como sinónimo de ladrón

El Diccionario de la RAE incluye dos acepciones para la voz “caco”: 1. Coloquialmente, Ladrón. 2. En desuso: Hombre muy tímido, cobarde y de poca resolución. En ambos casos, etimológicamente el término procede del latín “Cacus” ['Caco'], en referencia al nombre de un ladrón mitológico. La historia de este personaje mítico se narra en diversas obras de autores clásicos romanos; por ejemplo, en el siglo I a.C., Virgilio se refiere a ella en el Libro VIII (versos 185 a 302) de La Eneida. Exaltando una Roma legendaria, el poeta recurrió al relato retrospectivo (un flashback que se diría hoy en día): el rey Evandro le cuenta a Eneas cómo el héroe Hércules mató a Caco –hijo del dios del fuego, Vulcano– en la colina del Aventino (Lazio) por haberle robado unas cabezas de ganado.

Virgilio lo describe como un hombre monstruoso, de horrenda catadura. (…) En furioso desvarío, resuelto a que no hubiera felonía ni fraude que no llevara a cabo o intentara a lo menos su osadía, Caco le hurtó de sus establos cuatro toros arrogantes de alzada y otras tantas novillas de llamativa estampa. Y para que las huellas no indicasen el rumbo directo hacia la cueva [donde vivía en un espacioso palacio] los va arrastrando hacia ella tirando de la cola, las pisadas en dirección contraria, y oculta su rapifia en las sombras de la roca. No había indicio alguno que guiase en la busca hacia la cueva. Pero el mugido de los animales es correspondido por una novilla y así es descubierto el robo. Caco entonces, viendo que no le queda ningún medio de escapar del peligro, vomita por sus fauces -maravilla el prodigio- un turbión de humo que envuelve en cegadora oscuridad el antro y lo oculta a la vista y adensa por la cueva caliginosa noche entremezclada de fuego y de tinieblas. No se contiene en su furor Alcides [sobrenombre de Hércules, por sus dones] y de un salto se arroja entre las llamas allá donde es mas densa la humareda, donde hierve en negros borbotones de vapor la ancha cueva. Y mientras sigue Caco vomitando en la sombra impotentes llamaradas, allí mismo lo agarra, le prende las argollas de sus brazos, le aprieta y le estrangula hasta hacerle saltar los ojos de las cuencas y dejarle sin sangre la garganta [VIRGILIO. Eneida. Madrid: Gredos, 1992, pp. 380 a 382].

Giovan Battista Langetti | Hércules mata a Caco (ca. 1660)

Otros autores que también lo mencionan son: Ovidio en el Libro I de Fastos (el poeta romano describe a Caco como un ladrón temido, horroroso y agigantado: el temor del Aventino); Dionisio de Halicarnaso en el mismo tomo de su Historia antigua de Roma; y, de forma más breve, Propercio en sus Elegías (4, 9) y Tito Livio en Historia de Roma (Libro I, 7, 3-15) con la versión menos dramática; para él, Caco era un pastor del lugar (...) ufano de sus fuerzas y prendado de la hermosura de las reses [de Hércules].

Su fama fue tal que incluso Miguel de Cervantes puso en boca del ingenioso hidalgo Don Quijote diversas referencias a él en los capítulos II y VI de la Primera Parte: (…) a amigos y compañeros, más ladrones que Caco, afirmando que: Si tratáredes de ladrones, yo os daré la historia de Caco, que la sé de coro.

Fachada del Ayuntamiento de Tarazona (Zaragoza)

PD: como curiosidad, en España, la leyenda de Hércules y Caco suele ubicarse a los pies del Moncayo; por ese motivo, la monumental fachada renacentista del Ayuntamiento de Tarazona (Zaragoza) muestra las imponentes figuras de ambos personajes mitológicos sobre sus balcones. Otras tradiciones también recuerdan este mito en la Alta Extremadura; en concreto, con el personaje del Jarramplas (un ladrón de ganado) en Piornal (Cáceres) al que el pueblo ajusticia arrojándole nabos.

El "Jarramplas" de Piornal (Cáceres)

miércoles, 29 de enero de 2020

¿Qué es una huelga novatoria?

Aunque suene paradójico, este término no se menciona de forma expresa en ninguna disposición del ordenamiento jurídico español y la voz “novatoria” ni siquiera se encuentra en el Diccionario de la RAE; sin embargo, más de treinta resoluciones judiciales han resuelto litigios relacionados con las “huelgas novatorias”. Partiendo de esa base, esta clase de conflicto colectivo tiene por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo, tal y como se define, aunque no se mencione expresamente, en el Art. 11.c) del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (que, a pesar de ser una disposición preconstitucional, a la hora de redactar esta entrada continúa vigente).

Ese precepto regula los cuatro supuestos en que una huelga es ilegal: a) Cuando se inicie o se sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados. b) Cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte directamente al interés profesional de quienes la promuevan o sostengan [ese inciso de “directamente” fue declarado inconstitucional por la sentencia 11/1981, de 8 de abril, del Tribunal Constitucional]. c) Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo. d) Cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-ley, o lo expresamente pactado en Convenio Colectivo para la solución de conflictos.

Lo que está sancionando el apartado c) es: (…) el incumplimiento de lo pactado, intentando su modificación. Esta declaración de ilegalidad ha sido matizada jurisprudencialmente en el sentido de que la discrepancia de la interpretación que debe darse a un convenio justifica la legalidad de la huelga ya que no se trata de modificar lo pactado sino la interpretación que se da. Es decir las huelgas por causa interpretativa no son ilegales [sentencia 4478/2013, de 9 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid)].

Robert Koehler  | La huelga (1886).

Ese matiz jurisprudencial al que se refiere la resolución del TSJCyL fue la mencionada STC 11/1981, de 8 de abril. Como ha señalado al respecto la Audiencia Nacional (SAN 20/2018, de 15 de enero): (…) La STCo 11/1981 que se pronunció sobre la adecuación a la constitución del referido RDL 17/1977 defendió una interpretación restrictiva de este motivo de ilegalidad al razonar que "es cierto que el Art. 11 no permite la huelga para alterar lo pactado en un convenio durante la vigencia del mismo. Sin embargo, nada impide la huelga durante el período de vigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga no sea estrictamente la de alterar el convenio, como puede ser reclamar una interpretación del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen modificación del convenio. Por otro lado, es posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula rebus sic stantibus", interpretación restrictiva ésta que ha sido acogidos por la Jurisprudencia ordinaria (por todas STS de 17-2-2014).

PD: etimológicamente, "novatorio" procede del verbo "novar" que significa: Sustituir con una obligación otra otorgada anteriormente, la cual queda anulada en este acto (DRAE).

lunes, 27 de enero de 2020

La jurisprudencia sobre el estafador estafado

La crónica judicial es pródiga en este tipo de picaresca en los que se da esta singular inversión de roles: timo de la estampita, timo del tocomocho, etc. En estos casos en que la víctima culpable lo que quería era engañar al agente, pero, a su vez, ha sido engañada por éste, la cuestión a dilucidar es si, en este escenario, cabe protección penal de aquella, pues si no cabe esa protección, no puede existir merecimiento de pena, y por tanto la situación quedaría extramuros de la norma. Y en este sentido, la decisión de los Tribunales ha sido la de no condenar al estafador estafado como autor en tentativa del delito de estafa del que resultan finalmente víctimas, silenciando todo pronunciamiento en contra de éste y, más aún, le reconocen el derecho a percibir la indemnización correspondiente al perjuicio sufrido. Y ello es así porque se trataría, en realidad, de una exagerada anticipación de la tutela penal, lo que conlleva que no merezca la pena el estafador estafado, precisamente por su condición de víctima final conforme a la doctrina de la "pena material" [1] y [2].

Pero la jurisprudencia, poco a poco, va adoptando cada vez más una posición más crítica con los supuestos del estafador estafado; ello se evidencia en resoluciones como la siguiente: "es en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa" (STS 1188/2009, de 19 de noviembre) [3].

Para concluir, conviene recordar la diferencia que existe entre las dos modalidades de estafa que se han mencionado: el timo de la estampita y el del tocomocho, de acuerdo con la definición de la jurista Raquel Jiménez Cortés [“Estafas y estafadores”. En: AVILÉS GÓMEZ, M. (coord.) Delitos y Delincuentes. Cómo son, cómo actúan. San Vicente del Raspeig: Editorial Club Universitario, 2010, pp. 25 y 26].
  1. Timo de la estampita: (…) el “gancho” aparentaba ser una persona con una discapacidad o fingía ser muy inocente y se dirigía a la víctima enseñándole un montón de billetes diciéndole que eran estampitas sin darle valor alguno, mientras aparecía un compinche que convencía a la víctima para que le comprase las estampitas y éste accedía recibiendo finalmente billetes falsos. En este caso –es evidente– se juega con la avaricia del timado que lo que realmente pretende con su acción es un “negocio redondo”, pagando poco dinero a quien considera falto de inteligencia por algo que, según él piensa, vale mucho más. Ahí radica la esencia de este engaño, en el que el burlador resulta burlado. La tradición atribuye la creación de esta técnica estafadora a Julián Delgado en torno a 1910.
  2. Timo del tocomocho: En esta estafa el estafador afirma tener un décimo de lotería premiado y que por alguna razón él no puede cobrar. El estafador ofrece a la víctima venderle el décimo por bastante menos dinero del que corresponde al premio. En ese momento entra en escena un segundo estafador, que gracias a un periódico o por otros métodos confirma la veracidad del premio, cuando la víctima intenta cobrarlo, se encuentra con que éste es falso. De origen muy antiguo, hoy en día, su versión moderna serían las famosas cartas nigerianas. Según el Diccionario de la RAE, la palabra "tocomocho" procede de alterar la frase "tocó mucho" y lo define así: Timo cometido con un billete de lotería falso con el que se estafa a alguien vendiéndoselo o intentando vendérselo como premiado, a un precio inferior al de su premio.
Jurisprudencia citada: [1] SAP CS 1270/2008, de 16 de diciembre. [2] SAP CS 473/2010, de 29 de abril. [3] SAP M 21557/2012, de 7 de diciembre.


La famosa escena de Tony Leblanc
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