viernes, 19 de julio de 2019

¿Qué es una «vistilla» judicial?

Se trata de un término muy curioso porque forma parte del argot habitual de los tribunales españoles, aparece en un centenar de resoluciones judiciales –por ejemplo, en la frase “(…) la vistilla previa para el sometimiento del objeto del veredicto a las partes [sentencia 2028/2018, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo]– y los medios de comunicación han contribuido a divulgarla por algunos procesos judiciales recientes, muy mediáticos; pero, en sentido estricto, esta expresión no se menciona explícitamente en ninguna disposición del ordenamiento jurídico español ni tampoco forma parte de las entradas del Diccionario del Español Jurídico (DEJ) elaborado por la Real Academia Española de la Lengua (RAE) y el Consejo General del Poder Judicial; en cambio, el Diccionario de la RAE sí que nos brinda una breve acepción de «vistilla» definiéndola como la vista referida a una cuestión incidental o de trámite.
 
De forma más precisa, el jurista José Luis López Valenciano explica en su blog (*) que una vistilla judicial es una audiencia preliminar en la que un magistrado decide, tras la comparecencia de las partes y los testigos, si existe causa para seguir adelante con la acusación, o por el contrario, se exonera al imputado de responsabilidad, con lo que terminaría la causa contra él.
 

Decíamos que de forma expresa no se regula pero eso no significa que, implícitamente, podamos encontrarla. Uno de los preceptos más evidentes es la audiencia prevista por el vigente Art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [Real Decreto de 14 de septiembre de 1882] al disponer que: 1. Cuando el detenido fuere puesto a disposición del juez de instrucción o tribunal que deba conocer de la causa, éste, salvo que decretare su libertad provisional sin fianza, convocará a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podrán interesar que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con fianza. (…) 2. La audiencia prevista en el apartado anterior deberá celebrarse en el plazo más breve posible dentro de las 72 horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al investigado o encausado, que deberá estar asistido de letrado por él elegido o designado de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. La audiencia habrá de celebrarse también para solicitar y decretar, en su caso, la prisión provisional del investigado o encausado no detenido o su libertad provisional con fianza. 3. En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las setenta y dos horas antes indicadas en el apartado anterior. El Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado. 4. El juez o tribunal decidirá sobre la procedencia o no de la prisión o de la imposición de la fianza. Si ninguna de las partes las instare, acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del investigado o encausado que estuviere detenido (…).

miércoles, 17 de julio de 2019

La Internet de las Cosas ["Internet of Things" (IoT)] según el Derecho Comunitario

Tras analizar cómo podían reforzarse la seguridad y las libertades fundamentales en Internet, el 26 de marzo de 2009, el Parlamento Europeo recomendó al Consejo que el desarrollo del «Internet de las cosas» y el uso de los sistemas de identificación por radiofrecuencia no deben ir en detrimento de la protección de los datos y de los derechos de los ciudadanos. Aquella fue la primera mención comunitaria sobre este tema. Desde entonces, casi dos centenares de dictámenes, comunicaciones, decisiones, recomendaciones, directivas y otros actos jurídicos se han referido a la Internet de las Cosas en el Derecho Comunitario.
 
Ciñéndonos a los últimos que se han adoptado, según la Decisión de Ejecución (UE) 2018/637 de la Comisión, de 20 de abril de 2018, la internet de las cosas (IoT) se refiere generalmente a la interconexión a través de internet de dispositivos incorporados a objetos cotidianos, que permiten intercambiar datos a dichos objetos. También puede realizarse una IoT inalámbrica a través de servicios de comunicaciones electrónicas basados en tecnologías celulares, que normalmente hacen uso de espectro sometido a licencia. Las aplicaciones de IoT inalámbrica se utilizan en una amplia gama de sectores industriales, como la energía o el automóvil, y dependen de la disponibilidad de espectro.
 
Meses más tarde, el Consejo Económico y Social Europeo (CESE) dio su propia definición en el Dictamen sobre «Confianza, privacidad y seguridad de los consumidores y las empresas en el internet de las cosas», de 19 de septiembre de 2018: el IoT es un complejo ecosistema que permite la interconexión de dispositivos procedentes de diferentes fabricantes, distribuidores o desarrolladores de software, lo que puede generar dificultades para determinar la responsabilidad en situaciones de incumplimiento normativo, o de daños materiales u otros daños a terceros o a sistemas causados por productos defectuosos o por el uso indebido de los productos en la red por parte de terceros, excluidos los usuarios finales. Incluso cabe la posibilidad de que muchos de los operarios que participan en la cadena de valor global del producto no cuenten con suficientes conocimientos y experiencia en temas de seguridad o de protección de datos para dispositivos en red (§3.1).
 
En su análisis, el órgano consultivo europeo reconoció que: (…) durante los quince últimos años, la irrupción de internet ha producido transformaciones en todos los ámbitos de la vida cotidiana, afectando a los diferentes hábitos de consumo. Se prevé que en los próximos diez años la revolución del internet de las cosas alcance los sectores energético, agropecuario o de transportes, así como los más tradicionales de la economía y la sociedad, lo cual lleva a diseñar políticas integrales que aborden de forma inteligente esta disrupción tecnológica (§2.1).
 
¡No te olvides de comprar leche!
 
En este didáctico dictamen del CESE también nos encontramos con una referencia al origen de este concepto y sus antecedentes: El concepto de IoT surgió en el Instituto de Tecnología de Massachusetts (MIT), [en 1999] y su idea radica básicamente en un mundo lleno de dispositivos totalmente interconectados de manera que puedan automatizarse en conjunto los distintos procesos interoperables. Por su parte, la Unión Europea lleva preparándose para abordar la convergencia digital y los nuevos desafíos del IoT desde el lanzamiento del plan «i2010: Una sociedad de la información europea para el crecimiento y el empleo» (§2.2).
 
De cara al futuro, en su Documento de reflexión «Hacia una Europa sostenible en 2030», la Comisión ha reconido el pleno compromiso de la Unión Europea con el desarrollo de la capacidad y el conocimiento de las tecnologías digitales clave, como la conectividad, el Internet de las cosas, la ciberseguridad, la cadena de bloques o la informática de alto rendimiento, prestando atención al mismo tiempo a las posibles externalidades negativas de las infraestructuras digitales. Se trata, en su opinión, de una oportunidad que Europa debe liderar.

lunes, 15 de julio de 2019

El marco jurídico del Cuerpo Militar de Intervención

El Art. 38 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, define los cometidos del Cuerpo Militar de Intervención –en términos muy similares al Art. 40 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas– de la siguiente forma: 1. Los miembros del Cuerpo Militar de Intervención, agrupados en una escala de oficiales, tienen como cometidos el control interno de la gestión económico-financiera, dependiendo funcionalmente de la Intervención general de la Administración del Estado, mediante el ejercicio de la función interventora, el control financiero permanente y la auditoría pública, en los términos previstos por la Ley General Presupuestaria; el ejercicio de la notaría militar, en la forma y condiciones establecidas en las leyes, y el asesoramiento económico-fiscal. 2. Los empleos del Cuerpo Militar de Intervención son los de teniente a general de división, con las denominaciones del empleo correspondiente seguidas del término «interventor».
 
Asimismo, la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas mantuvo las especialidades relativas al ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los miembros del Cuerpo Militar de Intervención en funciones interventoras, regulando –en su Art. 29– que: La potestad disciplinaria sobre los miembros del Cuerpo Militar de Intervención, que ejerzan funciones interventoras, será ejercida por el Ministro de Defensa o por los jefes de su propio Cuerpo de los que dependan orgánicamente.
 
Y aunque no lo menciona expresamente, también se le aplicaría la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.
 
Por último, conviene recordar que, hoy en día, el Cuerpo Militar de Intervención es un cuerpo común a todo el Ejército, al igual que sucede, por ejemplo, con el Cuerpo Jurídico Militar, el Cuerpo Militar de Sanidad o el Cuerpo de Músicas Militares; es decir, agrupados en la Escala Superior de Oficiales, existe un único Cuerpo Militar de Intervención, común para los tres ejércitos (Tierra, Aire y Armada). Esto es así desde que entró en vigor la ya derogada Ley 9/1985, de 10 de abril, de unificación de los Cuerpos de Intervención Militar, de Intervención de la Armada y de Intervención del Aire; cuyo Art. 1 creó el Cuerpo Militar de Intervención de la Defensa, unificando los anteriores tres cuerpos de modo que su personal pasó a formar parte, desde el 14 de abril de aquel año, del nuevo Cuerpo unificado, manteniendo el empleo, antigüedad y demás elementos constitutivos de la situación personal que cada uno tenía en el Cuerpo de origen.

viernes, 12 de julio de 2019

Sobre los cadíes del Califato de Córdoba

El Diccionario de la Real Academía Española de la Lengua (RAE) define el arabismo “cadí” del siguiente modo: Entre turcos y moros, juez que entiende en las causas civiles. Con más profundidad, la profesora Gómez García amplia este concepto al afirmar que: (…) en época omeya y abasí (siglos VII-XIII), los cadíes eran nombrados por el califa siguiendo una distribución territorial, y ellos a su vez podían delegar esta autoridad. Era requisito teórico para acceder al cargo una probada moralidad que otorgra al individuo elegido el respeto incuestionable de la comunidad. Aunque comenzó siendo un cargo no remunerado, con el desarrollo administrativo del imperio islámico se impuso la necesidad de una retribución. En la actualidad, los cadíes nombrados por los gobiernos, desempeñan funciones de jueces y notarios, no solo en lo tocante a la charía sino también con arreglo al derecho positivo o qanún [1].
 
Para el historiador Abellán Pérez, (…) a los emires y califas omeyas les corresponde, en principio, la administración de justicia, pero fue habitual que para su aplicación el príncipe, jefe supremo de la justicia, delegara esta misión en un juez (qadí). (…) El juez de Córdoba (…) ostenta el título de cadí de la comunidad o cadí de cadíes, pero cada una de las provinicias tenía su correspondiente cadí, cuyo nombramiento, a veces a propuesta de las coras, era potestivo del emir o califa. (…) El juez, cuyo nombramiento era vitalicio, aplica la ley coránica y la tradición [2].
 
En esa misma línea, el escritor Eslava Galán aporta su siempre didáctico punto de vista sobre la situación de los cadíes en el Califato de Córdoba: (…) La justicia de cada ciudad está en manos de un hombre justo y conocedor de la ley, el cadí, que celebra sus sesiones en la mezquita mayor, rodeado de secretarios y picapleitos. La instancia superior de justicia es el cadí de Córdoba, también llamado qadí de la Aljama, un cargo de gran trascendencia política. El cadí debe aplicar la charía o ley coránica y, además, decide en los pleitos, ejecuta los legados píos, y vela por los huérfanos y los consejos de menores. Teóricamente su autoridad en cuestiones legales es absoluta, incluso por encima de las decisiones del soberano. No es un cargo fácil porque debe resistir las presiones de los alfaquíes, los doctores de la ley, que insisten en aplicar rigurosamente los preceptos coránicos [3].
 
Por último, el historiador Aguilera Barchet nos brinda otros datos interesantes sobre estos jueces: en el mundo musulmán, la unidad básica administrativa territorial es la “kada” –es decir, el distrito en el que ejercía su jurisdicción el “kadí”– de la que dependía entre otros el jefe local de policía, “subashi”, directamente sometido al cadí [4].
 
Citas: [1] GÓMEZ GARCÍA, L. Diccionario de islam e islamismo. Madrid: Espasa, 2009, p. 48. [2] ABELLÁN PÉREZ, J. Poblamiento y administración provinical en al-Ándalus. La cora de Sidonia. Málaga: Editorial Sarriá, 2004, pp. 112 y 113. [3] ESLAVA GALÁN, J. Califas, guerreros, esclavas y eunucos: los moros en España. Madrid: Espasa, 2008, pp. 56 y 57. [4] AGUILERA BARCHET, B. Iniciación histórica al Derecho Musulmán. Madrid: Dykinson, 2007, p. 105.

miércoles, 10 de julio de 2019

Ejemplos de tratados trilaterales

En la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales –que, cuatro décadas más tarde, derogó el obsoleto Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales– se define «tratado internacional» como aquel acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación [Art. 2.a)]. La expresión “entre España y otro u otros sujetos” abre la puerta a que el Gobierno de Madrid -como el de cualquier otro Estado- pueda firmar acuerdos internacionales bilaterales, trilaterales o multilaterales.
En ese contexto, los convenios trilaterales o tripartitos no son muy habituales pero tampoco resultan excepcionales; veamos algunos ejemplos:
  1. El denominado Tratado del ABC (por el acrónimo de los tres Estados que quisieron consolidar las relaciones de estrecha amistad que vinculaban a las repúblicas de Argentina, Brasil y Chile) se hizo en Buenos Aires, el 25 de mayo de 1915;
  2. El 1 de septiembre de 1951 se adoptó el Tratado de Seguridad entre Australia (A), Nueva Zelanda (NZ) y Estados Unidos (US) –iniciales en inglés de las que procede el acrónimo ANZUS– en San Francisco (EE.UU.) que entró en vigor el 29 de abril de 1952;
  3. Bajo otro acrónimo formado por los tres Estados que integran el BENELUX –BE, de Bélgica, NE de los Países Bajos (Nederland) y LUX por Luxemburgo– los gobiernos de Bruselas, Ámsterdam y Luxemburgo firmaron el Traité instituant l'Union Economique Benelux el 3 de febrero de 1958;
  4. La Declaración de principios entre España, Marruecos y Mauritania sobre el Sahara Occidental (conocido, de forma oficiosa como, el «Acuerdo tripartito de Madrid» o «Acuerdo de Madrid»); se firmó en la capital española el 14 de noviembre de 1975. España ratificó su resolución -reiteradamente manifestada ante la ONU- de descolonizar el territorio del Sahara occidental poniendo término a las responsabilidades y poderes que tiene sobre dicho territorio como Potencia Administradora; asimismo, se acordó respetar la opinión de la población saharaui, expresada a través de la Yemaá.
  5. El Tratado de Buena Vecindad, Amistad y Cooperación entre el Reino de España, la República Francesa y el Principado de Andorra, hecho en Madrid y París el 1 de junio de 1993 y en Andorra la Vieja el 3 de junio de 1993;
  6. Ese mismo año, el 31 de octubre, las Repúblicas de Estonia, Letonia y Lituania regularon la Asamblea Báltica basada en el principio de la cooperación; y
  7. El 1 de enero de 1994 entró en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del Norte [más conocido por su acrónimo anglosajón: NAFTA (North America Free Trade Agreement)] suscrito por Canadá, Estados Unidos y México.

lunes, 8 de julio de 2019

Definición y características de un administrador de hecho

Vamos a buscar la respuesta en tres planos diferentes: en primer lugar, desde un punto de vista legislativo, su definición se encuentra en la regulación de la responsabilidad de los administradores prevista por el Art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital [Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio]: La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Asimismo, el Art. 31 del Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre] contempla que: El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. No es la única referencia a los administradores de hecho prevista en nuestro texto punitivo; por ejemplo, también se citan en los delitos tipificados por los Arts. 282 bis, 293 y 294 CP.
 
En segundo lugar, para la doctrina científica, en opinión del fiscal del Tribunal Supremo, Javier Muñoz Cuesta: (…) los administradores de hecho son aquellos que ejercen materialmente las funciones propias de gestión de la sociedad sin que su nombramiento se haya llevado a cabo conforme a la norma que rige cada tipo de ellas, teniendo el poder y la capacidad de mando o decisión en la misma, con dominio del acto (*).
 
Y, por último, desde la óptica de los tribunales, la sentencia 1502/2016, de 8 de abril, del Tribunal Supremo, resume perfectamente la jurisprudencia sobre esta materia: «(…) son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" (…). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».
 
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:
  1. Debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;
  2. Esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y
  3. Se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

viernes, 5 de julio de 2019

¿Qué son los US GAAP?

Más allá del virus de la gripe aviar de alta patogenicidad (GAAP, según la normativa comunitaria); cuando hablamos de los US GAAP [Generally Accepted Accounting Principles of the United States], en realidad, nos estamos refiriendo a los principios contables generalmente aceptados de los Estados Unidos; es decir, las normas contables estadounidenses que tuvieron su origen en la Gran Depresión de 1929, cuando las autoridades de Washington decidieron que era necesario regular la práctica de las empresas que cotizaban en Wall Street para evitar nuevas crisis bursátiles y, por extensión, establecer una normativa a cerca de su contabilidad. Esta labor, en principio, le correspondió a la Comisión de Valores y Bolsa [Securities and Exchange Commission (SEC)] pero, una década más tarde, delegó su regulación en el propio sector privado a través del actual Instituto Estadounidense de Contables Públicos Certificados [American Institute of Certified Public Accountants (AICPA)] que, en 1973, dio paso a la Junta de Normas de Contabilidad Financiera [Financial Accounting Standards Board (FASB)]. De modo que los vigentes GAAP son la suma de todos los principios, reglas, procedimientos, opiniones, informes y documentos que –desde 1929– han venido elaborando la SEC, el AICPA y la FASB con el objetivo de mejorar la claridad y transparencia de la información financiera de las empresas.

El 18 de septiembre de 2002, el IASB [la Junta de Normas Internacionales de Contabilidad (International Accounting Standards Board); el otro gran organismo internacional que, desde 2001, trata de estandarizar las normas contables mediante la adopción de las NIIF] y el FASB firmaron un acuerdo de cooperación [un Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding o, simplemente, MOU)] en Norwalk (Connecticut), para formalizar el propósito de ambos organismos de alcanzar la plena convergencia en las normas contables. A raíz del acuerdo –como recuerda el profesor Peñalva Acedo– se iniciaron diversos proyectos para eliminar las diferencias entre las NIIF [Normas Internacionales de Información Financiera, de creación anglosajona más reciente y algo menos desarrolladas] y las US GAAP. Ambos organismos acordaron reunirse dos veces al año, alinear sus agendas, compartir personal en los proyectos más importantes, preparar un inventario de todas las diferencias existentes y un plan para eliminarlas, coordinar los respectivos comités de interpretación de normas contables y, en la medida de lo posible, no sólo dar las mismas respuestas para la contabilización de transacciones idénticas si no también redactar las normas usando las mismas palabras [PEÑALVA ACEDO, F. “NIIF versus US GAAP: resumen de las principales diferencias”. Revista de Contabilidad y Dirección, nº 4, 2007, p. 56].

miércoles, 3 de julio de 2019

¿Todos los países tienen una jurisdicción militar?

En España, el preámbulo de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, señala que: (…) la unidad de la jurisdicción, que, en consecuencia con el mandato constitucional, es absoluta, con la única salvedad de la competencia de la jurisdicción militar, que queda limitada al ámbito estrictamente castrense regulado por la ley y a los supuestos de estado de sitio. A continuación, el Art. 3.2 LOPJ dispone que: Los órganos de la jurisdicción militar, integrante del Poder Judicial del Estado, basan su organización y funcionamiento en el principio de unidad jurisdiccional y administran Justicia en el ámbito estrictamente castrense y, en su caso, en las materias que establezca la declaración del estado de sitio, de acuerdo con la Constitución y lo dispuesto en las leyes penales, procesales y disciplinarias militares. Finalmente, el Art. 55 enumera las salas del Tribunal Supremo, asignando la Sala Quinta a Lo Militar que se regirá por su legislación específica y supletoriamente por la presente Ley y por el ordenamiento común a las demás Salas del Tribunal Supremo.
 
El marco normativo español de la jurisdicción militar se regula por la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (cuyo preámbulo justifica su existencia afirmando que: La jurisdicción militar tiene su origen en la misma génesis de los Ejércitos permanentes y ha sido siempre una jurisdicción especializada, carácter que se deriva de la naturaleza del Derecho que aplica y del ámbito institucional en que se ejerce); la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar; la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar; y la Ley 44/1998, de 15 de diciembre, de Planta y Organización Territorial de la Jurisdicción Militar.
 
¿Qué ocurre en las demás naciones de nuestro entorno?
  1. En el ámbito de la Unión Europea, hay Estados que como España, sí que cuentan con una jurisdicción militar (por ejemplo: Bulgaria, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Reino Unido o Rumanía); otros socios comunitarios la mantienen pero de forma muy limitada (Francia o Hungría); y un tercer grupo carece de ella (Alemania, Austria, Bélgica, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Letonia, Lituania, Portugal o la República Checa) de modo que los delitos cometidos por los militares se juzgan en los tribunales de la jurisdicción civil ordinaria.
  2. En Iberoamérica ocurre un proceso similar y hay odenamientos nacionales que sí contemplan la jurisdicción militar (como Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, El Salvador, México, Paraguay, Perú o Venezuela); mientras que otras repúblicas han prescindido de ella (Argentina, Costa Rica, Ecuador o Panamá) [AA.VV. Derecho militar y defensa nacional. Historia y perspectivas. Granada: Universidad de Granada, 2018].

lunes, 1 de julio de 2019

Las Constituciones de Perú

Como el Art. 1 de la Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, estableció que: La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios; en aquellas sesiones constituyentes también participaron, en representación de Perú, los diputados Vicente Morales Duárez, Dionisio Inca Yupanqui, Antonio Zuazo, José Lorenzo Bermúdez, Ramón Feliu, Francisco Salazar y José Antonio Navarrete que, al ser nombrado secretario, firmó La Pepa. Recordemos que, en aquel, momento, según el Art. 10 de la Carta Magna doceañera: El territorio español comprende (…) En la América meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata, y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el Atlántico.
 
Pocos meses antes de que el abogado Manuel Pérez de Tudela redactara el Acta de Independencia del Perú –firmado el 15 de julio de 1821 en Ciudad de los Reyes (actual Lima) y promulgado el posterior 28 de julio– el libertador José de San Martín firmó en Huaura, el 12 de febrero de 1821, el denominado Reglamento Provisional en el que se estableció la demarcación del territorio del Perú ocupado por el Ejército Libertador y la forma de administración que debe regir hasta que se instaure una autoridad central, (…) a fin de atender los diversos objetos que en el nuevo orden de cosas hacen inevitable el cambiamiento de la administración, para no dejar en la incertidumbre y sin sistema las autoridades, y expuestos los derechos particulares á los riesgos de una jurisdicción indefinida.
 
Aquel año tan significativo concluyó con la adopción del Estatuto Provisional de 8 de octubre de 1821 que San Martín dio como garante de sus intenciones: (…) administraré el Poder directivo del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son análogas a las del Poder Legislativo y Ejecutivo. Pero me abstendré de mezclarme jamás en el solemne ejercicio de las funciones judiciarias, porque su independencia es la única y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo.
 
Francisco González Gamarra | El Congreso Constituyente de 1822 (s. XX)
 
Un año más tarde, el Congreso Constituyente, de 16 de diciembre de 1822, decretó las Bases de la Constitución Política de la República Peruana que estuvieron vigentes hasta que se proclamó su primera ley fundamental, el 12 de noviembre de 1823, donde se declaró independiente de la monarquía española, y de toda dominación extranjera; no pudiendo ser patrimonio de ninguna persona ni familia (Art. 2); declaró que la religión de la República era la católica, apostólica, romana, con exclusión del ejercicio de cualquier otra (Art. 8); abolió el comercio de negros (Art. 11); dividió las principales funciones del poder nacional en tres poderes: legislativo (bicameral: Congreso y Senado), ejecutivo (que reside en un ciudadano con la denominación de Presidente de la República) y judiciario (tribunales de Justicia y juzgados subalternos), de modo que ninguno de los tres poderes pudiera ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos (Arts. 28 y 29); y nombró gobernadores, intendentes y prefectos para dirigir el gobierno político de los distritos, provincias y departamentos, respectivamente (Arts. 122 a 124).
 
En la primera mitad del siglo XIX, el legado constitucional peruano también estuvo formado por las constituciones de 1 de julio de 1826 (llamada «Constitución Vitalicia» porque el Art. 77 nombraba un presidente vitalicio); y las liberales de 18 de marzo de 1828 y 10 de junio de 1834.
 
Las tensiones territoriales tanto internas como externas se dejaron sentir en las posteriores Cartas Magnas: por un lado, en 1836 se adoptaron la Constitución del Estado Sud-Peruano (para los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cuzco y Puno, que se erigieron en un Estado libre e independiente) y la Constitución del Estado Nor-Peruano (integrado por los departamentos de Amazonas, Junín, La Libertad y Lima); y, por otra parte, paradójicamente, ambos Estados (las Repúblicas Sud y Norperuanas) decidieron estrechar los vínculos de amistad con Bolivia (el llamado Alto Perú), que declaró su independencia en 1825, y confederarse con el país vecino –que, históricamente, también había formado parte del Imperio Inca– dotándose de su propia Ley fundamental de la Confederación Perú-Boliviana hecha en la ciudad de Tacna, el 1 de mayo de 1837. La confederación de los tres Estados sobrevivió 27 meses y tras la intervención de otras potencias regionales –en especial, por la hostilidad de Chile– las dos repúblicas peruanas se separaron de Bolivia y volvieron a reunificarse bajo la nueva Constitución Política de la República del Perú o Constitución de Huancayo porque se firmó en la capital del departamento de Junín el 10 de noviembre de 1839.
 
Tras la Restauración, la segunda mitad del siglo XIX comenzó con el nombramiento de Ramón Castilla como Presidente Provisorio de la República firmó el denominado Estatuto Provisorio, de 27 de julio de 1855 para detallar las facultades y restricciones que han de servir de regla al Gobierno provisorio mientras se da la [nueva] Constitución de corte liberal que fue aprobada por la Convención Nacional, el 16 de octubre de 1856. Entre otras novedades, su Art. 16 proclamó que La vida humana es inviolable; la ley no podrá imponer pena de muerte, y el 37 estableció El sufragio popular es directo; lo ejercen los ciudadanos que saben leer y escribir, o son jefes de taller, o tienen una propiedad raíz, o se han retirado, conforme a la ley, después de haber servido en el Ejército o Armada; asimismo, el Art. 93 creó el Consejo de Ministros y el 132, el Fiscal de la Nación.
 
Aquella norma fundamental motivó la Revolución de Arequipa de 1856 y el estallido de una guerra civil que se extendió hasta 1858; dos años más tarde, el presidente Castilla promulgaba la Constitución Política del Perú de 13 de noviembre de 1860 –moderada– que, a lo largo de diversos periodos históricos –porque se derogó y reinstauró en distintos momentos hasta 1920– ha sido la Carta Magna que más tiempo se ha encontrado en vigor en Perú: casi sesenta años. Su Art. 16 retomó la pena capital para el crimen de homicidio calificado; el Art. 85 dispuso que: El Presidente durará en su cargo cuatro años y no podrá ser reelecto Presidente ni elegido Vicepresidente sino después de un período igual; y el Art. 89 creó la figura de los Vicepresidentes de la República.
 
En los intervalos en que fue derogada, entraron en vigor la efímera octava Constitución Política de la República, de 29 de agosto de 1867 y el breve Estatuto provisorio de 27 de diciembre de 1879.
 
Ya en el siglo XX, la novena Constitución para la República del Perú, de 18 de enero de 1920, de carácter progresista, modificó la renovación total del Poder Legislativo, para que coincidiera necesariamente con la renovación del Poder Ejecutivo (Art. 70) y la duración de los mandatos presidenciales que pasaron de cuatro a cinco años (Art. 113). Como curiosidad, entre sus garantías sociales, el Art. 39 prohibió a los extranjeros adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas y combustibles, directa o indirectamente, ya sea individualmente o en sociedad, en una extensión de cincuenta kilómetros distante de las fronteras, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida.
 
Finalmente, hubo una décima Constitución Política de la República dada la Casa de Gobierno, el 9 de abril de 1933, que se mantuvo en vigor hasta 1980, cuando fue sustituida por la Constitución Política del Perú, de 12 de julio de 1979, como transición de los gobiernos militares hacia la democracia; y la actual y vigente duodécima Constitución Política del Perú de 29 de diciembre de 1993 (reformada en casi una veintena de ocasiones).
 
 
Entre otras novedades, el Art. 90 modificó el anterior sistema bicameral al disponer que: El Poder Legislativo reside en el Congreso de la República, el cual consta de cámara única; el Art. 140 amplió los supuestos en que resulta aplicable la pena de muerte; el Art. 149 reconoció a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial; el Art. 150 dotó de independencia al Consejo Nacional de la Magistratura; y el Art. 161 creó la Defensoría del Pueblo.
 
NB: en este blog, también puedes consultar la historia constitucional de Argentina, GuatemalaGuinea EcuatorialMéxico, Nicaragua y Portugal.

viernes, 28 de junio de 2019

Los juicios de Leipzig tras la I Guerra Mundial

El 28 de junio de 1919, los Países Aliados y Alemania firmaron el tratado de paz que puso fin a la I Guerra Mundial (1914-1918), en el Salón de los Espejos del Palacio de Versalles. Aunque no tuvo la repercusión ni la trascendencia del proceso que, tres décadas más tarde, se desarrolló en la ciudad bávara de Núremberg, la VII Parte del Tratado de Versalles también previó la posibilidad de juzgar a los criminales de la Gran Guerra. Su base jurídica eran los artículos 228 [El Gobierno alemán reconoce el derecho de las potencias aliadas y Potencias asociadas para llevar ante los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de las leyes y costumbres de la guerra. Estas personas, si son encontradas culpables, serán sentenciadas a las penas establecidas por la ley (…)]; 229 [Las personas culpables de actos criminales contra los nacionales de una de las Potencias Aliadas y Asociadas serán llevadas ante los tribunales militares (…). En todos los casos el acusado tendrá derecho a nombrar su propio abogado]; y 230 [El Gobierno alemán se compromete a proporcionar todos los documentos y información de todo tipo, cuya producción puede ser consideren necesarias para garantizar el pleno conocimiento de la actos incriminatorios, el descubrimiento de los delincuentes y sólo el reconocimiento de la responsabilidad] (*).

Hace un siglo, la posibilidad de juzgar a los criminales de guerra constituyó una gran novedad porque, habitualmente, los tratados de paz que se firmaban al concluir las hostilidades solían conllevar una amnistía para todos los que hubieran tomado parte en la contienda; pero, en plena postguerra, los aliados tuvieron miedo de que la extradición de casi un millar de militares alemanes, para ser procesados en otras naciones, desestabilizara a la joven República de Weimar, de modo que, al final, en lugar de juzgarlos en los países aliados se decidió habilitar una sala especial en el Tribunal Imperial [Reichsgericht (salvando las distancias, el Tribunal Supremo alemán)] ubicado en la ciudad sajona de Leipzig para que fueran encausados allí, pero la sensación que provocó fue la de estar asistiendo a una farsa; una parodia de justicia por su excesiva indulgencia.

En este sentido, por ejemplo, el que fuera Fiscal General francés ante el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, Jacques Bernard Herzog, afirmó sobre los Leipziger Prozesse que: (…) los aliados tuvieron la debilidad de aceptar que los alemanes culpables de atentados contra las leyes y costumbres de la guerra, fuesen juzgados por el Tribunal Supremo de Leipzig, al cual una ley alemana del 17 de diciembre de 1919 había concedido esta competencia. Fue la más extraordinaria comedia judicial de la historia (*).


George WilkinsonLlandovery Castle (1918) 

El fiscal Matthias Neuner ha estudiado los doce procesos que se siguieron ante aquel tribunal sajón contra diecisete acusados alemanes, entre el 10 de enero de 1921 y el 3 de julio de 1922. Dos de ellos fueron absueltos y los otros quince no llegaron a ser condenados a penas superiores a los 5 años a pesar de que las acusaciones eran tan graves como el maltrato a prisioneros de guerra o la complicidad en un caso de asesinato (en referencia al denominado asunto del Llandovery Castle: el comandante Helmut Patzig, a bordo de un submarino imperial, torpedeó y hundió un buque hospital británico –el HMHS Llandovery Castle– el 27 de junio de 1918, al Suroeste de Irlanda, ocasionando más de dos centenares de bajas, y cuando la veintena de supervivientes del naufragio pudieron alcanzar tres botes salvavidas, ordenó a sus oficiales que abrieran fuego contra las lanchas, provocando que dos de ellas también se fueran a pique. El comandante no pudo ser juzgado porque huyó, pero a dos de aquellos oficiales –Ludwig Dithmar y John Boldt– se les condenó a cuatro años de reclusión por no impedir el crimen) [NEUNER, M. “When Justice Is Left to the Losers: The Leipzig War Crimes Trials”. En: Bergsmo, M.; Ling, C.W. & Ping, Y. (Ed.) Historical Origins of International Criminal Law: Volume 1. TOAEP, 2014, pp. 333 a 337 (*)].

miércoles, 26 de junio de 2019

La creación de la peseta y la Unión Monetaria Latina

La Gaceta de Madrid –antecedente histórico del BOE– de 20 de octubre de 1868 publicó el escueto “Decreto reformando el sistema monetario. Se acuña la peseta”, de 19 de octubre de 1868, que popularmente se conoció con el sobrenombre de “Ley Figuerola” por el apellido del Ministro de Hacienda que firmó la disposición: Luis Figuerola. Su preámbulo explicaba el contexto en el que se tomó está decisión: El triunfo de la revolución iniciada en el glorioso alzamiento de Cádiz hace indispensable una medida de grandísima importancia: la reacuñación de la moneda (…). Pero al reacuñar la moneda, puesto que han de hacerse los gastos necesarios para este objeto, parece ocasión oportuna de realizar la reforma del sistema monetario, ajustando éste á las bases adoptadas en el convenio internacional de 23 de Diciembre de 1865 por Francia, Bélgica, Italia y Suiza.
 
El legislador se refería a que, tras el estallido de la Revolución de 1868, la Gloriosa, la reina Isabel II de España fue destronada y se exilió en Francia; asumiendo la regencia del reino el general Francisco Serrano y Domínguez. En aquel momento se decidió sustituir el caótico sistema monetario español donde convivían escudos de oro, reales de plata y maravedíes de bronce con doblones, reales de vellón y otras monedas de diversos metales por una sola; de modo que, según el Art. 1 del Decreto: En todos los dominios españoles la unidad monetaria será la peseta, moneda efectiva equivalente á 100 céntimos; acuñada en monedas de 100, 50, 20, 10 y 5 pesetas con los pesos, permisos y diámetros que se especificaban en los siguientes preceptos (Arts. 2 a 5) y que entraron en circulación, obligatoriamente desde el 31 de diciembre de 1870 (Art. 10).
 
Como sabemos, su vigencia concluyó ciento treinta y dos años más tarde, el 1 de enero de 2002, cuando se pusieron en circulación los primeros euros y aquella peseta –al igual que sucedió con el marco alemán, la lira italiana o el franco francés– se convirtió en una pieza de recuerdo y colección.
 
Lo más singular de ese devenir histórico de la peseta (1868-2002) es que su ocaso –con la llegada de la moneda única europea– presentó una gran similitud con su aurora cuando también coincidió con otro proceso de integración monetaria del Viejo Continente, mucho menos conocido, el que se desarrolló entre 1865 y 1927: la Unión Monetaria Latina [l'Union latine].
 
El Convenio internacional de 23 de diciembre de 1865 al que se refería la “Ley Figuerola” fue un acuerdo suscrito por Napoleón III de Francia, Leopoldo II de Bélgica, Víctor Manuel II de Italia y las autoridades de Suiza –al que se unió Grecia en septiembre de 1868– por el que los cinco países equiparaban sus respectivas unidades monetarias de acuerdo con el valor del franco francés. Todas ellas mantenían su propia denominación así como sus símbolos nacionales pero tenían el mismo peso estándar, equiparando su aleación, y se aceptaban indistintamente en cada una de esas naciones. Para Andrea Filocamo, aquella convention monétaire de 1865 uniformó efectivamente la circulación metálica en oro y plata, resolviendo el problema de la diferente cantidad de monedas en los distintos Estados, lo que dio lugar a movimientos especulativos [1]. Este “sistema bimetálico” se trastocó definitivamente con la I Guerra Mundial y la caída del precio de la plata.
 
Desde un punto de vista jurídico, la pregunta que cabe plantearse es si España llegó a ratificar –o no– aquella Convención latina de 1865. Para el profesor Ernesto Ruiz y González de Linares (*) la respuesta es afirmativa: Por el decreto de 19 de octubre de 1868 ["que venía a ser una copia de la famosa ley francesa de 7 Germinal, o sea, de 28 de marzo de 1803"] nos adherimos «ad-referendum» [“Dicho de la firma de un convenio o del convenio mismo: Sometido a la aprobación de un órgano superior” (RAE)] a los acuerdos de la Unión Monetaria Latina —formada el 23 de diciembre de 1865 entre Francia, Italia, Bélgica y Suiza—, adoptando la peseta —moneda efectiva, equivalente a 100 céntimos, con peso de 5 gramos de plata a la ley de 835 milésimas y 23 milímetros de diámetro, que valía cuatro reales y que se convirtió así en la unidad monetaria de España [2].
 
En cambio, los historiadores Miguel Martorell y Santos Juliá opinan lo contrario de forma categórica: El sistema monetario de la peseta era similar al francés, y ello abría la puerta a la incorporación de España a la Unión monetaria Latina, un tratado de integración monetaria en la esfera del franco constituido en 1865 por Francia, Suiza, Bélgica e Italia. No obstante, España nunca llegó a sumarse a aquella unión monetaria [3].
 
Citas: [1] FILOCAMO, A. “Per un bilancio dell'unione monetaria latina”. En Pecvnia, nº 23, 2016, p. 77. [2] RUIZ Y GONZÁLEZ DE LINARES, E. Ante el primer centenario de la peseta, 1968, pp. 276 y 277. [3] MARTORELL, M. y JULIÁ, S. Manual de historia política y social de España (1808-2011). Barcelona: RBA, 2012, p. 118.
 
NB: como recuerda la Comisión Europea: La integración económica entre Estados independientes no es nueva. La unión monetaria latina, de la que formaron parte Francia, Bélgica, Suiza, Italia y Grecia, existió entre 1865 y 1927. La unión monetaria escandinava entre Suecia, Dinamarca y Noruega se mantuvo vigente entre 1873 y 1924. Pero quizás el caso más emblemático sea el Zollverein alemán, que empezó siendo una unión aduanera entre los principados alemanes en 1834 y terminó con la creación de un banco central, el Reichsbank, y una moneda única, el Reichsmark, en 1875 (*).

lunes, 24 de junio de 2019

El libre paso por el Canal de Kiel

De acuerdo con la generalidad de la doctrina, los canales internacionales son «vías de comunicación artificiales, que unen dos espacios marítimos y que permiten el paso de la navegación entre ellos». A partir de esta definición pueden extraerse tres notas principales [1]: 1) Son vías de comunicación artificiales; es decir, realizadas por la mano del hombre, lo que excluye a los estrechos [definidos por la RAE como “Paso angosto comprendido entre dos tierras y por el cual se comunica un mar con otro”; por ejemplo, los de Gibraltar, La Mancha o Magallanes]; 2) Comunican dos mares (lo que también excluye los canales construidos para unir cauces fluviales o dar salida a un lago); y 3) Son útiles para la navegación (lo que podría calificarse como elemento funcional). Desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, el principal problema que suscitan los canales internacionales deriva del hecho de estar situados en el territorio de un Estado, concretamente en el terrestre y, por consiguiente, en una zona sometida a la soberanía exclusiva de éste [1].
 
Aunque sea menos conocido que otras célebres vías de navegación –como Panamá, Suez o Corinto– el Canal de Kiel [en alemán, NOK (Nord-Ostsee-Kanal)] se autodefine como la ruta de navegación artificial más transitada del mundo. El káiser Guillermo II de Alemania lo inauguró el 21 de junio de 1895 tras ampliar los ramales del anterior Canal Eider, construido por el rey Christian VII de Dinamarca, a finales del siglo XVIII; se encuentra situado al Norte de Alemania, en el Estado de Schleswig-Holstein, tiene una longitud de 98 km y conecta el Mar del Norte con el Mar Báltico, de modo que los barcos evitan rodear la Península de Jutlandia y el estrecho que separa Dinamarca de Noruega y Suecia, ahorrándose un promedio de singladura de unas 250 millas náuticas (463 kilómetros).
 
 
Gracias a su estratégica posición, la importancia de esta obra de ingeniería quedó de manifiesto al finalizar la I Guerra Mundial cuando el Tratado de Versalles –firmado por Alemania y los Países Aliados el 28 de junio de 1919 en el simbólico Salón de los Espejos de aquel Palacio– dedicó el contenido de la sección VI de la Parte XII a estipular las siete cláusulas relativas al canal de Kiel (Arts. 380 a 386).
 
En primer lugar, los Estados firmantes declararon que tanto el canal como sus ramales de acceso serían mantenidos libres y abiertos, sobre el pie de una perfecta igualdad, a los barcos de comercio y de guerra de todas las naciones en paz con Alemania (Art. 380); a continuación, establecieron que las personas, bienes y barcos de todas las Potencias serían tratados en pie de perfecta igualdad con los alemanes para usar el canal (Art. 381); no pudiendo recaudarles otros impuestos más que los destinados a mantenerlo en condiciones navegables (Art. 382) ni cobrarles ningún otro cargo (Art. 385); que Alemania designaría los puertos de embarque y desembarque (Art. 383); y que si surgía algún desacuerdo, las partes debían solucinar la controversia acudiendo a la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) establecida por la Sociedad de Naciones (Art. 386).
 
La previsión de este último precepto se cumplió con el denominado “Caso del Vapor Wimbledon” de 1923. Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón denunciaron a Alemania porque el 21 de marzo de 1921, por la mañana, las autoridades alemanas negaron el acceso y libre pasaje del canal de Kiel al vapor británico Wimbledon, fletado por la Sociedad francesa de Armadores «Les Affréteurs réunis», en ruta hacia Dantzig con un cargamento de 4000 toneladas de mercancías (material militar). (…) El Gobierno alemán confirmó su propósito de impedir el paso de dicho barco, pretendiendo justificar su negativa en el hecho de que el cargamento del vapor Wimbledon consistía en material de guerra con destino a Polonia, que el Tratado de Paz entre esta Potencia y Rusia no había sido todavía ratificado y que existía, por tanto, un estado de guerra entre esas dos naciones, y que los reglamentos alemanes sobre la neutralidad prohibían el tránsito a través del territorio alemán de material de guerra con destino a los dos pueblos.
 
El 17 de agosto de 1923, la CPJI falló en su sede de La Haya (Países Bajos) a favor de los demandantes: Que erróneamente negaron las autoridades alemanas (…) al Vapor Wimbledon, el acceso al canal de Kiel; y que el Art. 380 del Tratado firmado en Versalles (…) impedía a Alemania la aplicación al canal de Kiel de la Ordenanza de Neutralidad que había promulgado el 25 de julio de 1920. Cada parte tuvo que abonar sus costas procesales y Alemania fue condenada a indemnizar la suma de 140.749 francos 315 céntimos con el interés del 6 por 100 anual desde la fecha de esta sentencia al Gobierno de la República Francesa.
 
 
La internacionalización del Canal de Kiel se suspendió durante el apogeo del III Reicht alemán –al negarse a cumplir con las obligaciones previstas por el Tratado de Versalles, Hitler retomó el sistema de licencias– y se retomó tras la caída del régimen nazi hasta la actualidad.
 
Cita: [1] GONZÁLEZ CAMPOS, J., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. y ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Civitas, 2ª ed., 2002, p. 707.

viernes, 21 de junio de 2019

Los autores y postulados de la Escuela de Marburgo

El penalista alemán, Franz von Liszt nació en Viena (Austria), el 2 de marzo de 1851, en el seno de una familia muy numerosa, de origen húngaro (recordemos que, en aquel tiempo, ambas comunidades formaban parte del Imperio Austro-Húngaro), vinculada con el mundo jurídico (su padre era fiscal) y con una acomodada posición social. El niño recibió su nombre en homenaje a su primo carnal y padrino, el famoso pianista y compositor húngaro Franz von Liszt (1811-1886) [1]. Tras estudiar Derecho en su ciudad natal y doctorarse en Graz, impartió clases de Derecho Penal, Procesal Penal, Filosofía del Derecho e Internacional Público en diversas universidades alemanas [Giessen, Marburgo, Halle y Berlín, donde logró la plaza de catedrático en detrimento de su némesis: el jurista Karl Binding (1841-1920)]. Junto a su labor universitaria, también desempeñó diversos cargos políticos que le llevaron primero a ser diputado en la Dieta de Prusia (1908) y, posteriormente, en el Parlamento Federal (Reichstag), en 1912. Falleció poco después de jubilarse, el 21 de junio de 1919, en la localidad de Seeheim-Jugenheim.
 

 
La denominada Escuela Sociológica Alemana, Joven Escuela de Política Criminal o Escuela de Marburgo –por el nombre de la ciudad alemana del Estado de Hesse donde von Liszt era profesor entonces– tuvo su origen en su célebre conferencia Der Zweckgedanke im Strafrecht (La idea de fin en el Derecho Penal) que este autor pronunció en 1882 para dar comienzo al curso académico marburgués.
 
En palabras del jurista español Luis Jiménez de Asúa, el “gran hallazgo” de von Liszt fue llegar a la conclusión de que la pena no puede ser sencilla y únicamente "retribución". De la reacción instintiva contra el reo no puede deducirse que la pena sea retributiva, ya que esa reacción era meramente objetiva, basada en la causalidad material y no en la culpabilidad. A juicio de von Liszt, aún en la más primitivas épocas se apercibe el fin de tutelar los bienes jurídicos y, poco a poco, el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin (…). La ética -a su entender- no justifica ni fundamenta la pena. Sólo el fin puede justificarla y la pena justa será la que mejor proteja los bienes jurídicos. Para von Liszt, la pena justa es la pena necesaria [2].
 
Para el profesor García-Pablos de Molina, las directrices más acusadas de la Joven Escuela o “Escuela Sociológica” fueron:
  1. Sustitución de los planteamientos filosóficos de la Escuela Clásica por un claro “pragmatismo”, que presupone el análisis y conocimiento de la realidad social;
  2. Contemplación del delito como fenómeno natural y jurídico, compaginando el estudio empírico de sus causas y la elaboración dogmática del delito;
  3. Dualismo penal, esto es, reconocimiento de dos clases de consecuencias jurídicas distintas, dirigidas a objetivos diferenciados, pero complementarios: la pena y la medida de seguridad;
  4. La “defensa social” se configura como fin primordial de la Administración penal;
  5. Eclecticismo filosófico en cuanto al problema del “libre albedrío”: se ignora éste, admitiéndose, sin embargo, la existencia en todos los hombres de una impresión de libertad interna. El concepto de “estado peligroso” sustituye al de “responsabilidad moral” [3].
Partiendo de esa base, siete años después de dar a conocer el Programa de Marburgo en aquella conferencia magistral, el 1 de enero de 1889, el propio von Liszt –junto a su colega belga Adolphe Prins (Bruselas, 1845 – Ixelles, 1919) que, en 1910, formuló las bases de su propia teoría con la Escuela de la Defensa Social, y el abogado neerlandés Gerardus Antonius van Hamel (Harlem, 1842 - Ámsterdam, 1917)– fundaron la Asociación Internacional de Criminalística [Internationale Kriminalistische Vereinigung (IKV)], en Viena, convencidos de que la pena combate la delincuencia pero también de que no es el único remedio (por ejemplo, se pueden sustituir las condenas de menor duración por el pago de multas o adoptar otras medidas de seguridad menos nocivas); asimismo, propugnaron que el Derecho Penal tuviera en cuenta los criterios desarrollados en el campo de la Sociología y la Antropología; y se mostraron a favor de la prevención y la investigación científica de las causas de la delincuencia con una pena que se adaptara a las circunstancias personales de cada criminal en particular. La IKV fue una institución única en su época, en todo el mundo, con reuniones anuales que se celebraban en distintos países, editó un periódico bilingüe… pero acabó cesando sus actividades tras la I Guerra Mundial y, al final, se disolvió formalmente en 1937.
 
En opinión de von Liszt, la Política Criminal y la Criminología debían formar un “todo” con el Derecho Penal, conformando una suerte de ciencia jurídico-penal total [4]; por el contrario, uno de sus aspectos más polémicos fue su idea de clasificar a los delincuentes en tres grandes grupos en función de si solo había que disuadirlos para que no reincidieran (pena intimidatoria), si aún podían ser corregidos para recuperarlos (pena correccional) y si eran incorregibles que, en ese caso, debían ser “neutralizados” por su carácter irrecuperable (pena indeterminada). Lo cierto es que Franz von Liszt no veía en estos planteamientos un ablandamiento del Derecho penal –como señala el profesor Wolfgang Frisch– sino un haz de medidas que, en conjunto (a través de la evitación de infección criminal, estigmatización y reincidencia), debería servir de mejor forma a la protección de bienes jurídicos de lo que lo hacía el entonces vigente sistema de penas y de medición de la pena basado en el pensamiento de la retribución [5].
 
Citas: [1] ELBERT, C. Franz von Liszt: Teoría y práctica en la política-criminal (1899-1919). Buenos Aires: Prosa, 2017, p. 22. [2] JIMÉNEZ de ASÚA, L. “Corsi e recorsi. La vuelta de von Liszt”. En VON LISZT, F. La idea de fin en el Derecho Penal. Ciudad de México: UNAM, 1994, pp. 41 y 42. [3] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción al Derecho Penal. Madrid: Ramón Areces, 2012, 5ª ed., vol. II, p. 645. [4] MUÑOZ CONDE, F. “La herencia de Franz von Liszt”. En Revista Penal México, nº 2, 2011, p. 58. [5] FRISCH, W. “Franz von Liszt – Obra e influencia”. En: InDret, nº2/2017, p. 18.

PD: junto a la Escuela de Marburgo y la Escuela de la Defensa Social existió una tercera corriente ecléctica: la Tercera Escuela o Terza Scuola.

miércoles, 19 de junio de 2019

¿Qué es la Medicina Legal?

El Dr. Pedro Mata (Reus, 1811 – Madrid, 1877) fue catedrático de Medicina Legal y Toxicología en la Universidad Central (precedente histórico de la actual Universidad Complutense de Madrid) y uno de los mayores impulsores de esta disciplina forense en la España decimonónica. En 1866 publicó la cuarta edición de su célebre Tratado de Medicina y Cirugía Legal Teórica y Práctica en el que afirmó que la Medicina legal es una especie de miscelánea que se aproxima á la enciclopedia. Partiendo de esa base, en los preliminares de su obra criticó las definiciones dadas anteriormente por otros conocidos médicos legistas como los franceses Paul Mahon (1752-1800) y François Emmanuel Fodéré (1764-1835) o los españoles Mateu Orfila (1787-1853) y Ramón Ferrer i Garcés (1803-1872); aportando la suya propia: La Medicina legal puede definirse diciendo que es un conjunto de conocimientos científicos, principalmente médicos y físicos, cuyo objeto es dar su debido valor y significacion genuina á ciertos hechos judiciales y contribuir á la formacion de ciertas leyes.

A continuación, enumeró los tres caracteres muy notables que distinguen la Medicina Legal de las demás ciencias médicas y auxiliares: 1° Los conocimientos que abraza no son propios de una sola ciencia sino de muchas. 2º La heterogeneidad de sus conocimientos no permite establecer principios generales que los dominen todos. 3º No tiene por objeto curar sino auxiliar á la Administracion de justicia. Así como las materias que comprende: los procedimientos médico-legales (como, por ejemplo, las disposiciones de la legislación vigente relativas al servicio médico-forense) y las cuestiones científico-periciales (desde los estados fisiológicos y patológicos de los sujetos hasta las exhumaciones y autopsias).

El Dr. Mata defendió, en suma, que La Medicina legal tiene grande importancia, la que procede: 1° de las numerosas ciencias de cuyos conocimientos se forma; 2° de los beneficios que ha reportado y reporta á la sociedad [1]; y mencionó la trascendencia de un autor francés, considerado el padre de la Medicina Legal, al que castellaniza como Ambrosio Pareo [Ambroise Paré (1510-1590)] por abrir la senda y hacer grandes servicios a los estudios que le sucedieron.

Jean-Baptiste BertrandAmbroise Paré atendiendo a un enfermo (s. XIX)

Otro autor, considerado un clásico contemporáneo en este ámbito, el Dr. Juan Antonio Gisbert Calabuig (Valencia, 1922 – 2000) incluyó la Medicina legal –Medicina judicial o Medicina forense– entre las disciplinas denominadas médico-sociales. por cuanto su objetivo trasciende al hombre considerado en su propia individualidad para irradiarse a un contexto social. Para este célebre catedrático valenciano, la Medicina legal es el conjunto de conocimientos médicos y biológicos necesarios para la resolución de los problemas que plantea el derecho, tanto en las aplicaciones prácticas de las leyes como en su perfeccionamiento y evolución [2].

Al otro lado del Atlántico, probablemente, la definición más divulgada sea la de un profesor bonaerense, el Dr. José Ángel Patitó: La Biología y el Derecho se hallan en mutua relación e interdependencia siendo su punto de contacto la Medicina Legal. Entendemos que esta especialidad tiende puentes entre la medicina, el derecho, la sociología, la justicia y lo moral, moviéndose a un lado y a otro, para unir, conciliar y fortalecer valores que son complementarios, muchas veces coincidentes. (…) A partir de nuestra práctica forense y docente proponemos la siguiente definición de lo Medicina Legal que, sin pretender se[r] abarcativa, condensa el sentido y objetivo de la especialidad: Es la disciplina o especialidad médica que encuadrada en las normas jurídicas vigentes, con métodos, técnicas y procedimientos específicos, trata de dar respuesta a las cuestiones de naturaleza médica que se plantean en el ámbito del Derecho [3].

Una disciplina que, para el doctor mexicano Hernández Ordóñezsu progreso y evolución en todos los países siempre ha estado en consonancia con la administración de justicia y ésta, a su vez, bajo la dependencia de las ideas imperantes según la época [4].

Citas: [1] MATA, P. Tratado de Medicina y Cirugía Legal Teórica y Práctica. Madrid: Carlos Bailly-Bailliare, 1866, 4ª ed., pp. 76 y 77. [2] GISBERT CALABUIG, J. A. & VILLANUEVA CAÑADAS, E. Medicina legal y toxicología. Madrid: Elsevier-Masson, 2014, 6ª ed., p. 5. [3] PATITÓ, J. Á. Medicina Legal. Buenos Aires: ECN, 2000, p. 33. [4] HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A. Fundamentos de medicina legal. Ciudad de México: McGraw Hill, 2014, p. 3.

PD: desde un punto de vista jurídico y aunque fue derogada por la vigente Orden de 27 de junio de 1989, dado su indudable carácter didáctico, conviene reproducir la definición contenida en el anexo de la Orden de 9 de septiembre de 1988 de acceso a las especialidades del apartado 3 del anexo del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero:
 
La Medicina Legal y Forense es aquella especialidad médica que tiene por objeto la aplicación de los conocimientos médicos y de sus ciencias auxiliares a la investigación, interpretación, desenvolvimiento y perfeccionamiento de la administración de justicia en todas sus jurisdicciones. Su doble denominación de medicina legal y forense ofrece una matización que viene justificada por las distintas modalidades de su ejercicio.
 
En efecto, el nombre de medicina forense esta en relación con la tradicional forma del ejercicio de la especialidad, llevada a cabo por funcionarios públicos, adscritos de modo permanente a los órganos jurisdiccionales del poder judicial, constituyendo el cuerpo nacional de médicos forenses. Por otra parte, sin embargo, esta denominación está ampliamente generalizada en muchos países, en especial los de habla inglesa, como sinónima de medicina legal. A su vez, el término de medicina legal no presupone una forma concreta de actuación profesional, aplicándose a la especialidad como un todo en las diversas manifestaciones de la práctica. No obstante, el empleo de esta denominación hace énfasis en las investigaciones científicas que en el campo de la biología, de la clínica, del laboratorio, así como en el campo jurídico, asumen la máxima importancia en el desarrollo doctrinal, técnico y aplicativo de la especialidad. Una tercera denominación, la de medicina judicial o jurídica, es mucho menos empleada en la práctica.

lunes, 17 de junio de 2019

La teoría de la ilusión financiera

En su artículo La Sociedad Híbrida: voluntarismo político y resistencia social [CONT4BL3, nº 69, p. 34], el sociólogo Aurelio Ayala Tomás menciona esta teoría al afirmar que: En el lejano 1903, un olvidado profesor italiano, Amilcare Puviani acuñó el concepto de “ilusión financiera”. Para este marxista teórico, la ilusión financiera era una expresión de la ideología burguesa y consistía en exagerar las ventajas de los efectos positivos del impuesto (externalidades positivas) y ocultar sus efectos negativos (la disminución de la renta disponible). Posteriormente, esta idea fue resucitada por algunos fiscalistas norteamericanos. Ayala se refiere al jurista modenés Amilcare Puviani (1854-1907), profesor de las universidades de Bolonia y Perugia, y a su obra más conocida, Teoria della illusione finanziaria, publicada en Palermo por la Editorial Remo Sandron –la misma en la que difundieron sus ensayos Cesare Lombroso o Enrico Ferri– y que, en España, editó el Instituto de Estudios Fiscales, en 1971, con una didáctica introducción de Álvaro Rodríguez Bereijo.
 
Para este profesor coruñés, la obra de Puviani no pertenece a ese género de obras científicas y meritorias que vienen a sistematizar las aportaciones ya realizadas porque se trata de una verdadera investigación pionera en la que resalta su carácter exquisitamente científico y especulativo en cuanto intenta reducir a la uniformidad (…) la variedad enorme de hechos y conductas que pueden observarse en el estudio del fenómeno financiero (p. XV).
 
 
¿Y en qué consiste su teoría? Puviani la define así: (…) podemos decir que por ilusión financiera se entiende una representación errónea de las riquezas pagadas o que deben pagarse a título de impuesto o de alguna de sus modalidades. (…) la ilusión, por su tendencia a modificar el juicio valorativo del Estado y en particular por sus efectos sobre el bienestar del iluso, es placentera y optimista o dolorosa y pesimista. Existe ilusión placentera cuando, al representar mayor que en la realidad la suma de las ventajas obtenidas o que cabe esperar de los entes políticos, y menos que en la realidad la suma de las prestaciones de ellos demandadas tiene por efecto aumentar nuestra felicidad o disminuir nuestras penas. Inversamente, cuando falsas apariencias inducen a las masas de contribuyente a estimar sus sacrificios contributivos mayores de lo que son en realidad y a estimar menores de lo justo o completamente nocivos los servicios públicos obtenidos o que puedan obtenerse, puede hablarse de ilusiones dolorosas o pesimistas (pp. 12 y 13).
 
Y concluye: (…) Se debió precisamente a la dependencia del Estado de los intereses de las clases superiores, el que el político, ante la imposibilidad de hacer ampliamente el bien del pueblo y ante la necesidad de quitarle cada vez mayores riquezas, fuese impulsado a la búsqueda de medios fiscales, a la vez más rapaces y más engañosos de la conciencia de los contribuyentes (p. 233).

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