lunes, 29 de abril de 2019

¿Qué es el Mecanismo Residual Internacional de los Tribunales Penales?

Tomando como base el Art. 41 de la Carta de las Naciones Unidas y con el objetivo de luchar contra la impunidad de todos los responsables de crímenes internacionales graves, el Consejo de Seguridad de la ONU adoptó primero la resolución 827 (1993), de 25 de mayo de 1993, para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991, y estableció un Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia [International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY o TPIY)] con sede en La Haya (Países Bajos), que cesó sus actividades el 31 de diciembre de 2017; asimismo, un año más tarde, aprobó la resolución 955 (1994), de 8 de noviembre de 1994, por la que se creó un Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) [International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR)], con sede en Arusha (Tanzania), para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda y a ciudadanos de Ruanda responsables de violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1994, que también cerró sus casos el 31 de diciembre de 2015.

La estrategia de conclusión que Naciones Unidas se planteó para ambos órganos judiciales ad hoc era que el TPIY y el TPIR hubieran terminado todas sus investigaciones a finales de 2004, todos los procesos en primera instancia al acabar 2008 y toda su labor en 2010; plazos que no se cumplieron por lo que se dejaron algunas funciones residuales pendientes de modo que el Consejo de Seguridad decidió establecer el denominado Mecanismo Residual Internacional de los Tribunales Penales [International Residual Mechanism for Criminal Tribunals (IRMCT)] mediante la resolución 1966 (2010), de 22 de diciembre de 2010 –aprobada por 14 votos a favor y 1 abstención (Rusia)–, para concluir la labor que estuviera pendiente en ambas cortes; con dos subvidivisiones que empezaron a funcionar en Arusha el 1 de julio de 2012 (en el caso de los asuntos pendientes relativos a Ruanda) y en La Haya el 1 de julio de 2013 (para la subdivisión yugoslava).


El “Mecanismo” continúa la competencia (material, territorial, temporal y personal) del TPIY y el TPIR así como su jurisdicción, derechos, obligaciones y funciones esenciales. Una de sus últimas decisiones se dictó el 20 de marzo de 2019 al elevar la condena por genocidio al político serbobosnio Radovan Karadzic, de 40 años a cadena perpetua, por la masacre de Srebrenica.

viernes, 26 de abril de 2019

Voto nulo vs voto en blanco

Al regular el escrutinio de las mesas electorales, el Art. 96 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) dispone que: 1. Es nulo el voto emitido en sobre o papeleta diferente del modelo oficial, así como el emitido en papeleta sin sobre o en sobre que contenga más de una papeleta de distinta candidatura. En el supuesto de contener más de una papeleta de la misma candidatura, se computará como un solo voto válido. 2. Serán también nulos en todos los procesos electorales los votos emitidos en papeletas en las que se hubieren modificado, añadido o tachado nombres de candidatos comprendidos en ellas o alterado su orden de colocación, así como aquéllas en las que se hubiera introducido cualquier leyenda o expresión, o producido cualquier otra alteración de carácter voluntario o intencionado. 3. En el caso de elecciones al Senado serán nulos los votos emitidos en papeletas en las que se hubieran señalado más de tres nombres en las circunscripciones provinciales, de dos en las circunscripciones insulares de Gran Canaria, Mallorca y Tenerife y en las poblaciones de Ceuta y Melilla, y de uno en el resto de las circunscripciones insulares. 4. Asimismo serán nulos los votos contenidos en sobre en los que se hubiera producido cualquier tipo de alteración de las señaladas en los párrafos anteriores.
 
Todos esos votos nulos no son válidos. En las elecciones generales españolas del 26 de junio de 2016 (*) hubo 225.888 votos nulos (el 0,93% del total de sufragios emitidos).
 
A continuación, el Art. 96.5 LOREG regula el segundo supuesto: Se considera voto en blanco, pero válido, el sobre que no contenga papeleta y, además, en las elecciones para el Senado, las papeletas que no contengan indicación a favor de ninguno de los candidatos.
 
En la misma cita con las urnas de 2016, hubo 178.521 papeletas en blanco –que en España son votos válidos, a diferencia de lo que ocurre con los nulos– que representaron el 0,74% (por tener un elemento para comparar, en esas mismas elecciones la abstención alcanzó el 30,16% –es decir, 3 de cada 10 ciudadanos no acudieron a votar aunque pudieran ejercer su derecho de sufragio (en España no es obligatorio)– y la participación de votantes llegó al 69,84%).
 
 
Votar en blanco significa ejercer el derecho al voto sin elegir alguna de las opciones ofrecidas por las fuerzas políticas [SAN ROMÁN DE LA TORRE, I. E. “El valor democratizador del voto nulo”. Apuntes electorales, nº 44, 2011, p. 43].
 
Por último, en España. la Junta Electoral Central (JEC) ha reiterado que también se computan como votos en blanco los emitidos en favor de candidaturas retiradas; por ejemplo, sucedió con la retirada de la candidatura presentada por Diàleg Republicà a las elecciones al Parlamento de Cataluña de 2017. La JEC trasladó esa circunstancia a las Juntas Electorales Provinciales para informar a las de Zona, las cuales instruyeron a las Mesas de que los votos emitidos a favor de dicha candidatura se computarían, en su caso, como votos en blanco.

NB: en las elecciones generales de 2019, los porcentajes se elevaron mínimamente, hubo 275.410 votos nulos (1,04%) y 199.511 votos en blanco (0,76%); pero hay que tener en cuenta que existió una mayor participación: el 75,75%.

miércoles, 24 de abril de 2019

Los dos países donde el divorcio es ilegal

El Art. 52 del Código Civil filipino dispone que el matrimonio no es un mero contrato sino una institución social inviolable; partiendo de esa base, los cónyuges no pueden divorciarse sino intentar anular su enlace cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el Art. 45 del Código de Familia de Filipinas (por ejemplo: si, por razón de su edad, uno de los contrayentes se casó sin la perceptiva autorización de sus padres, si alguno de los novios no dio libremente su consentimiento o hubo intimidación o violencia para que se comprometiera, si cualquiera de las partes no puede consumar el matrimonio por un problema físico incurable o si uno de ellos es portador de alguna enfermedad de transmisión sexual). En esas circunstancias, el matrimonio podría declararse nulo tras un largo proceso; fuera de esos supuestos, lo que Dios ha unido –en un país mayoritariamente católico– no lo separará el hombre.


El Art. 26 de ese mismo Código de Familia sí que prevé que si un ciudadano filipino contrae nupcias con un extranjero, mediante una ceremonia válidamente celebrada y, posteriormente, de acuerdo con la ley de ese otro país, la pareja se divorcia, el cónyuge filipino tendría capacidad para volver a casarse de acuerdo con la ley filipina. Asimismo, el Art. 33 abre la puerta al divorcio entre parejas de filipinos musulmanes si el enlace se solemniza de acuerdo con sus propias costumbres, ritos o prácticas.

Además de las Islas Filipinas, el segundo Estado que no permite el divorcio es la Ciudad del Vaticano.

NB: Malta estuvo en esa misma situación hasta el 28 de mayo de 2011; tras la celebración de un referéndum, los malteses decidieron –por escaso margen: 53% a favor frente al 47% en contra– “introducir la opción del divorcio” en su Derecho Civil.

lunes, 22 de abril de 2019

La jurisdicción de Saint-Émilion

En la región francesa de Nueva Aquitania, a 40 km al Noreste de Burdeos, su capital, se encuentra el pequeño municipio de Saint-Émilion, cabecera de una histórica jurisdicción de ocho localidades que la UNESCO incluyó en su lista de Patrimonio de la Humanidad en 1999 (la primera vez que una comarca vitivinícola obtenía este reconocimiento, abarcando además los viñedos de Saint-Christophe-des-Bardes, Saint-Laurent-des-Combes, Saint-Hippolyte, Saint-Étienne-de-Lisse, Saint-Pey-d'Armens, Saint-Sulpice-de-Faleyrens y Vignonet).
 
El origen de Saint-Émilion se remonta al siglo VIII cuando un monje benedictino de origen bretón llamado Emiliano se retiró a una cueva en el bosque de Ascumbas; con la llegada de otros monjes, se fue ampliando aquella primera ermita con una iglesia y nuevas catacumbas dando lugar a una comunidad religiosa que perduró hasta el siglo XII bajo la regla del San Benito. A mediados de aquel siglo, en 1152, toda la región pasó a estar bajo dominio inglés por el matrimonio de Leonor de Aquitania con el rey Enrique Plantagenet, futuro Enrique II de Inglaterra (padres de dos célebres monarcas: Ricardo I Corazón de León y Juan I Sin Tierra).
 
Con este último soberano, los burgueses de Saint-Émilion firmaron un acuerdo el 8 de julio de 1199 (la «Charte de Falaise»): la ciudad le entregaba sus vinos a cambio de recibir la autonomía real, recuperando sus propias leyes y costumbres bajo la tutela administrativa y civil de la Jurade (gente de bien que velaba por los intereses comunales). Estos nuevos privilegios fueron confirmados en 1289 por Eduardo I de Inglaterra, que amplió las prerrogativas de la Jurade a las parroquías vecinas, formando los ocho actuales municipios de la Jurisdicción de Saint-Emilion que se gobernaban desde la Torre del Rey (una construcción anglonormanda del s. XIII). En el siglo XV, tras la batalla de Castillon, toda la comarca pasó de nuevo a ser administrada por la corona francesa; pero conservaron sus privilegios hasta la Revolución de 1789.
 
 
Hoy en día, de aquella jurisdicción sólo queda la tradición de que ciento cuarenta jurados vestidos con togas rojas adornadas con armiño suban a la Torre del Rey durante la vendimia, en septiembre, para renovar sus cargos, reconvertida la antigua Jurade en el actual Conseil des Vins de Saint-Émilion que se recuperó en 1948 bajo la divisa: À Saint-Émilion, toujours fidèle.

viernes, 19 de abril de 2019

El marco legal de El Gran Canal Interoceánico de Nicaragua

El 3 de julio de 2012, la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua aprobó el texto de la Ley nº 800 con el objeto de desarrollar el régimen jurídico de El Gran Canal Interoceánico de Nicaragua y crear la entidad denominada Autoridad de El Gran Canal Interoceánico de Nicaragua, que representa al Estado en la creación y conformación de una Empresa para la construcción y operación de esta infraestructura. La trascendencia de este proyecto para el Gobierno de Managua quedó patente en la redacción de su Art. 2 al calificarlo de prioridad e interés supremo nacional y afirmar que constituye un patrimonio de la nación nicaragüense que por su naturaleza tendrá las características de total neutralidad y de servicio público internacional, cuyo funcionamiento no podrá interrumpirse por causa alguna.
 
En menos de un año, el 13 de junio de 2013, el Parlamento nicaragüense adoptó la Ley nº 840, la Ley especial para el desarrollo de infraestructura y transporte nicaragüense atingente a El Canal, zonas de libre comercio e infraestructuras asociadas, que aprobó y autorizó la firma del posterior Acuerdo Marco de Concesión e Implementación (MCA) entre el Gobierno de la República, el inversionista EDGI y la compañía HKND, constituida en Hong Kong, que se llevó a cabo al día siguiente, el 14 de junio de 2013.
 
El Art. 2 de la Ley nº 840 describió la enorme dimensión de este proyecto que no se limitaba a trazar un nuevo canal tradicional para naves, uniendo los puertos de aguas profundas en el Caribe y litorales del Pacífico, sino que también incluía la construcción de los denominados “sub-productos”: puertos en ambas costas, un canal seco, un oleoducto, dos zonas de libre comercio y un aeropuerto internacional. Una ambiciosa infraestructura que contaría con un presupuesto estimado (Art. 9) de Cuarenta Mil Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 40,000,000,000.00).
 
La norma incluyó diversos aspectos muy polémicos; por ejemplo, en lo relativo al procedimiento de expropiación, el Art. 12.h) disponía que: El (los) propietario(s) de la Propiedad Requerida no tendrán derecho de objetar la decisión, el tiempo, el alcance o cualquier otro aspecto de la expropiación que no sea el monto de Indemnización por Expropiación; y, a continuación, el Art. 13 impedía recurrir en caso de impago de dicha indemnización por ninguna vía (administrativa, civil o penal): No aplicarán sanciones administrativas ni económicas de ninguna Entidad Gubernamental, ni El Inversionista ni ninguna Parte de Sub-Proyecto estarán sujetos a las acciones civiles como resultado del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por El Inversionista o cualquier Parte de Sub- Proyecto en virtud de las disposiciones de esta Ley o los términos de El MCA (…). Ni El Inversionista ni ninguna Parte de Sub-Proyecto serán sujetos de acciones penales como resultado del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por El Inversionista o por cualquier otra Parte de Sub-Proyecto en virtud de las disposiciones de esta Ley o los términos de El MCA. Finalmente, para modificar o derogar esta disposición, su Art. 23 requería una mayoría cualificada del 60% de los diputados de la Asamblea Nacional.
 
 
 
Con todo este marco normativo ya en vigor, el 7 de julio de 2014 se anunció el trazado definitivo de esta obra de ingeniería interoceánica de más de 275km de largo por el Sur del país, uniendo las aguas caribeñas y las pacíficas a través del Lago de Nicaragua (La Mar Dulce o Cocibolca).
 
Por último, la Ley nº 854, de 29 de enero de 2014, reformó la vigente Constitución nicaragüense de 1987 para, entre otras modificaciones, dar nueva redacción al Art. 102 e introducir una mención específica del Gran Canal en su ley fundamental: Los recursos naturales son patrimonio nacional. La preservación del ambiente y la conservación, desarrollo y explotación racional de los recursos naturales corresponden al Estado; éste podrá celebrar contratos de explotación racional de estos recursos, cuando el interés nacional lo requiera, bajo procesos transparentes y públicos. Dada la ventajosa posición geográfica del país, a través de Ley, el Estado podrá celebrar contrato u otorgar concesión para la construcción y explotación racional de un canal interoceánico, las cuales deberán considerar cuando se trate de inversión con empresas extranjeras, la conformación de consorcios con empresas nacionales para promover el empleo. Las leyes de la materia para su aprobación, reforma, o derogación, requerirán el voto del sesenta por ciento del total de Diputados de la Asamblea Nacional de Nicaragua.
 
La tramitación de este proyecto canalero recibió numerosas críticas por su impacto medioambiental y, sobre todo –en opinión de Amnistía Internacional– porque pone en riesgo los derechos humanos de cientos de miles de personas sin una verdadera consulta genuina y en una silenciosa penumbra (*). La previsión era que se inaugurase en 2020; pero, a la hora de redactar esta entrada, parece que ya no cuenta con la necesaria fuente de financiación para que pueda llevarse a cabo.

PD: esta es la entrada 1.700 del blog.

miércoles, 17 de abril de 2019

Las leyes españolas en materia de divorcio

En 1978, el Art. 32 de la Constitución Española proclamó, entre los derechos y deberes de los ciudadanos, que: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Aquel mandato constitucional al legislador se desarrolló en primer lugar por la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Una reforma que debe enmarcarse en su contexto histórico; de modo que, aunque se admitió el divorcio como causa de disolución del matrimonio, también se concebía como último recurso al que podían acogerse los cónyuges y sólo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación, su reconciliación ya no era factible. Por ello, se exigía la demostración del cese efectivo de la convivencia conyugal, o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales, una suerte de pulso impropio tendido por la ley a los esposos, obligados bien a perseverar públicamente en su desunión, bien a renunciar a tal expresión reconciliándose. En ningún caso, el matrimonio podía disolverse como consecuencia de un acuerdo en tal sentido de los consortes (así lo reconoció el preámbulo de la posterior regulación de 2005, cuando el paso del tiempo puso de manifiesto tanto las carencias como las disfunciones provocadas por la norma de 1981).

La segunda regulación de la democracia fue la vigente Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, con el fin de ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial; de modo que la separación y el divorcio se concibieron como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común.

Con este marco normativo, cabe plantearse si el divorcio sólo se ha regulado en España tras la transición o si, por el contrario, llegó a regularse antes. La respuesta no solo es positiva sino mucho más antigua de lo que se pueda pensar:
  1. En el siglo XX destaca la Ley relativa al divorcio, de 2 de marzo de 1932, adoptada durante el gobierno republicano de Niceto Alcalá-Zamora para desarrollar lo estipulado por el Art. 43 de la Constitución de 1931: El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa [durante la Guerra Civil, la Ley de 1932 fue suspendida por un Decreto de 2 de marzo de 1938 y derogada por una Ley de 23 de septiembre de 1939];
  2. En el XIX, el divorcio también se reguló en el capítulo VII de la Ley provisional de matrimonio civil, de 17 de junio de 1870 –en línea con el carácter de la Constitución de 1869– pero en aquel entonces no se disolvía el matrimonio –al considerarse perpetuo e indisoluble (Art. 1)– sino que suspendía tan sólo la vida común de los cónyuges y sus efectos (Art. 83); siendo indispensable en todo caso el mandato judicial (Art. 84) y cuando concurrieran una serie de causas (Art. 85: adulterio, malos tratamientos, corrupción, prostitución, etc.);
  3. Pero, legalmente, incluso podemos retrotraernos hasta el siglo XIII, a las Siete Partidas del rey de Castilla y León, Alfonso X el Sabio. El Título X de la Cuarta Partida se dedicó al departimiento de los casados: Divortium en latín tanto quiere decir en romance como departimiento y es cosa que separa la mujer del marido o el marido de la mujer por imposibilidad que haya entre ellos, cuando es probado en juicio derechamente.

lunes, 15 de abril de 2019

Organizaciones internacionales (XVIII): la Organización Mundial de Aduanas

Aunque la Organización Europea de Cooperación Económica no entró en vigor, oficialmente, hasta el 16 de abril de 1948 –recordemos que la OECE fue la primera institución paneuropea que surgió tras la II Guerra Mundial; en su caso, para ejecutar el Plan Marshall en diversos territorios del Viejo Continente y que, al concluir su labor, el 30 de septiembre de 1961 se reinventó en la actual OCDE– un año antes, en 1947, ya reunió a un grupo de expertos que, entre otras medidas, propuso establecer una unión aduanera intereuropea. Como resultado de aquel trabajo, los representantes de Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Grecia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal y Suecia firmaron el Convenio por el que se estableció el Consejo de Cooperación Aduanera (CCA) [Customs Co-operation Council (CCC)], en Bruselas, el 15 de diciembre de 1950, para asegurar el máximo grado de armonía y uniformidad en sus respectivos sistemas aduaneros, y especialmente el estudio de los problemas inherentes al desarrollo y perfeccionamiento de la técnica aduanera y de la legislación aduanera. España se adhirió el 4 de agosto de 1952 y, tres meses más tarde, el 4 de noviembre de ese mismo año, entró en vigor el Convenio. El nuevo CCC celebró la sesión inaugural el 26 de enero de 1953 en su sede de la capital belga.

En 1994 –al mismo tiempo que se concluyó el Acuerdo de Marrakech para crear la Organización Mundial del Comercio (OMC), con la que mantiene una estrecha colaboración en varias esferas (acceder a los mercados, facilitar el comercio, etc.)– el Consejo de Cooperación Aduanera decidió adoptar la denominación operativa de «Organización Mundial de Aduanas» (OMA) [World Customs Organization (WCO)] con el fin de reflejar mejor su alcance y su transición a una institución intergubernamental verdaderamente global.

Además de configurarse como una organización intergubernamental, la OMA actúa con independencia –al no ser un organismo especializado de Naciones Unidas– y basa dicha actuación en el consenso y la cooperación de las administraciones aduaneras de sus 183 Estados miembros, siendo la única competente en esta materia; es decir, tiene facultades que no se han conferido a ningún otro organismo gubernamental (a saber, la autoridad para inspeccionar la carga y las mercaderías que entran, circulan) como reconoce la propia OMA en su Marco de Estándares para Asegurar y Facilitar el Comercio (SAFE) (*).

Su principal objetivo es asegurar el mayor grado de armonización y aplicación uniforme en los procedimientos aduaneros, promoviendo la adopción de instrumentos internacionales [como, por ejemplo, el Convenio internacional sobre asistencia mutua administrativa para prevenir, investigar y reprimir las infracciones aduaneras (“Convención de Nairobi” de 1977); o la Convención internacional revisada para la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros (“Convención de Kyoto” de 1999] así como declaraciones (la “Declaración de Arusha” concerniente al buen gobierno y a la ética en las aduanas, de 1993) y recomendaciones (la Recomendación de 8 de junio de 1970 al objeto de acelerar el transporte de los envíos de socorro en caso de catástrofes).

Su órgano asambleario es el Consejo que está asistido por una Comisión de Política (24 miembros) y un Comité de Finanzas (17); asimismo, cuenta con diversos Comités Técnicos –como el de lucha contra el fraude– y una Secretaría que se encargan de cumplir las tareas definidas en las actividades claves del Plan Estratégico aprobado por el Consejo.

viernes, 12 de abril de 2019

Los tres juicios para comprobar si una medida es restrictiva de un derecho fundamental

En la interesante sentencia del Tribunal Supremo 3621/2016, de 7 de julio [ECLI: ES:TS:2016:3621], el recurrente interpuso un recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales al considerar que se vulneró su derecho fundamental a la intimidad cuando la autoridad policial, sin previa y preceptiva autorización judicial, le instaló un dispositivo GPS o baliza de seguimiento en el vehículo que utilizaba para tener información acerca de su posición y localización; y, como consecuencia, solicitó que todas las pruebas obtenidas a través de aquel emisor de señales se declarasen nulas.

La resolución del Alto Tribunal español recuerda que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña –cuya sentencia es la que se recurre en casación– ya examinó esa misma cuestión afirmando que esta técnica policial se ha generalizado desde las últimas décadas del siglo XX y, hoy en día, la geolocalización permite a los agentes investigadores realizar un seguimiento minucioso de todos los movimientos del objeto seleccionado, con total precisión. Los magistrados se plantearon si un aparato GPS, así como cualquier otro dispositivo que utilice datos sobre localización, es susceptible de una lícita injerencia en el ámbito de una investigación criminal. Las incógnitas jurídicas a resolver van más allá del sí; afectando más bien a cuándo y bajo qué circunstancias; así como las pautas y limitaciones que han de regir una injerencia sobre sus contenidos. A tal efecto es de reseñar que no existe ninguna regulación específica ni en la LECrim [Ley de Enjuiciamiento Criminal], ni en ninguna otra normativa de naturaleza o trascendencia procesal que dé contenido jurídico a tales interrogantes.

(…) dado que en el Derecho español no existe regulación específica al respecto (lo cual sería realmente conveniente y necesario), nos lleva inevitablemente a las reglas generales establecidas por el Tribunal Constitucional para la restricción por parte de los poderes públicos de cualesquiera derechos constitucionales; es decir: el respeto de los principios de previa habilitación normativa y superación de los juicios de proporcionalidad en sentido amplio, y de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, como nos recuerda, ad exemplum, la STC 123/2002, de 20 de mayo, cuando proclama que: "... para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos:
  1. Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
  2. Si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y
  3. Si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

miércoles, 10 de abril de 2019

La obsoleta clasificación legal de las cárceles españolas

La «Clasificación de los distintos tipos de establecimientos [penitenciarios] y sus características» forma parte del temario de Derecho Penitenciario que se exige a los opositores a los cuerpos de instituciones penitenciarias en España. Con la normativa en la mano, deberán saber que, según el Art. 7 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP), los establecimientos penitenciarios se clasifican en tres categorías: a) Establecimientos de preventivos. b) Establecimientos de cumplimiento de penas. c) Establecimientos especiales; y que esta tipología se desarrolla tanto en los siguientes preceptos de la LOGP como en diversos artículos del Reglamento Penitenciario (RP) que aprobó el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero.
 
  1. El Art. 8 LOGP establece que: Uno. Los establecimientos de preventivos son centros destinados a la retención y custodia de detenidos y presos. También podrán cumplirse penas y medidas penales privativas de libertad cuando el internamiento efectivo pendiente no exceda de seis meses. Dos. En cada provincia podrá existir más de un establecimiento de esta naturaleza. Tres. Cuando no existan establecimientos de preventivos para mujeres y jóvenes, ocuparán en los de hombres departamentos que constituyan unidades con absoluta separación y con organización y régimen propios. El régimen de preventivos se desarrolló en los Arts. 96 a 98 RP.
  2. A continuación, el Art. 9 LOGP señala: Uno. Los establecimientos de cumplimiento son centros destinados a la ejecución de las penas privativas de libertad. Se organizarán separadamente para hombres y mujeres y serán de dos tipos: de régimen ordinario y abierto. Dos. Los jóvenes deberán cumplir separadamente de los adultos en establecimientos distintos o, en todo caso, en departamentos separados. A los efectos de esta Ley, se entiende por jóvenes las personas de uno u otro sexo que no hayan cumplido los veintiún años. Excepcionalmente, y teniendo en cuenta la personalidad del interno, podrán permanecer en centros destinados a jóvenes quienes, habiendo cumplido veintiún años, no hayan alcanzado los veinticinco.
  3. Por último, el Art. 11 LOGP se refiere a los establecimientos especiales: son aquellos en los que prevalece el carácter asistencial y serán de los siguientes tipos: a) Centros hospitalarios. b) Centros psiquiátricos. c) Centros de rehabilitación social, para la ejecución de medidas penales, de conformidad con la legislación vigente en esta materia. Concordancias: Arts. 183 a 191 RP.
 
En sentido estricto y ajustado a la legislación vigente que se redactó a finales de los años 70 en la primera ley orgánica que se adoptó en la España democrática tras la promulgación de la Constitución de 1978, lo que denota su trascendencia, esos serían los tres tipos de establecimientos penitenciarios españoles; pero aquella clasificación de 1979 ya ni se ajustaba a la realidad cuando se redactó el Reglamento Penitenciario a finales del siglo XX; y, de hecho, el propio Art. 12 RP se refiere al concepto más genérico de establecimiento polivalente –que ni menciona la LOGP– y que define como aquel que cumple los diversos fines previstos en los artículos 7 a 11 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. Añadiendo que: En los establecimientos polivalentes se deberá cuidar de que cada uno de los departamentos, módulos o unidades que los integren tengan garantizados, en igualdad de condiciones, los servicios generales y las prestaciones adecuadas a los fines específicos a que vengan destinados y a los generales del sistema penitenciario, y, en especial, el de la separación entre penados y preventivos.
 
De modo que podría decirse que, hoy en día, a tenor de lo dispuesto en el Art. 10 RP, en España, simplemente, existen establecimientos penitenciarios que más que clasificarse se definen como una entidad arquitectónica, administrativa y funcional con organización propia (…) formados por unidades, módulos y departamentos que faciliten la distribución y separación de los internos.

lunes, 8 de abril de 2019

Los acuerdos en materia de relaciones monetarias y el euro

El 1 de enero de 1999, once países de la Unión Europea fijaron sus tipos de cambio, adoptaron una política monetaria compartida bajo la tutela del Banco Central Europeo y pusieron en marcha una nueva moneda común: el euro. Comenzó siendo una moneda electrónica utilizada en los mercados financieros para pagos escriturales; pero, tres años más tarde [el 1 de enero de 2002], entraron en circulación los billetes y monedas en euros. Actualmente, es la moneda de diecinueve países de la UE [Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos y Portugal], de más de 340 millones de ciudadanos europeos y se ha convertido en una de las monedas más importantes del mundo (*).

Durante el proceso para implantar el euro surgió un singular efecto colateral: históricamente, España, Francia e Italia habían firmado diversos acuerdos e instrumentos jurídicos bilaterales con Andorra, Mónaco, San Marino y El Vaticano para que estos cuatro microestados europeos –que carecían de moneda nacional propia– pudieran emplear las antiguas pesetas españolas, los francos franceses y las liras italianas, respectivamente, de forma que tuvieran curso legal en sus territorios; pero, al desaparecer esas tres monedas, hubo que firmar los convenios monetarios del euro para redefinir las condiciones en las que estos cuatro Estados que no forman parte de la Unión Europea pudieran utilizar el euro e incluso acuñar una determinada cantidad de monedas.

Por orden cronológico, los acuerdos sobre las relaciones monetarias fueron los siguientes:
  1. Mónaco: Decisión 1999/96/CE del Consejo, de 31 de diciembre de 1998, relativa a la posición de la Comunidad sobre un acuerdo en materia de relaciones monetarias con el Principado de Mónaco.
  2. San Marino: Decisión 1999/97/CE del Consejo, de 31 de diciembre de 1998, relativa a la posición de la Comunidad sobre un acuerdo en materia de relaciones monetarias con la República de San Marino.
  3. El Vaticano: Decisiones 1999/98/CE del Consejo, de 31 de diciembre de 1998, relativa a la posición de la Comunidad sobre un acuerdo en materia de relaciones monetarias con la Ciudad del Vaticano; y 2003/738/CE del Consejo, de 7 de octubre de 2003, relativa a la aprobación de determinadas modificaciones del Convenio monetario entre la República Italiana y el Estado de la Ciudad del Vaticano.
  4. Andorra: Decisiones 2004/548/CE del Consejo, de 11 de mayo de 2004, relativa a la posición que debe adoptar la Comunidad en relación con un acuerdo sobre las relaciones monetarias con el Principado de Andorra; y 2004/750/CE del Consejo, de 21 de octubre de 2004, relativa a la apertura de negociaciones acerca de un acuerdo sobre las relaciones monetarias con el Principado de Andorra.



Terminamos con otra singularidad: como recuerda el Banco Central Europeo (*), Kosovo y Montenegro tampoco son miembros de la Unión Europea; pero, aun así, ambos adoptaron el euro unilateralmente en 2002 –es decir, no han firmado ningún acuerdo con las autoridades de Bruselas– de modo que lo utilizan desde entonces como moneda de facto. En consecuencia, el euro no es moneda de curso legal, pero es tratada como tal por la población. Antes de 2002, kosovares y montenegrinos utilizaban el marco alemán.

viernes, 5 de abril de 2019

El «padre» de la victimología: Hans von Hentig

Según el criminólogo egipcio Ezzat A. Fattah: Las primeras nociones victimológicas no fueron desarrolladas por criminólogos o sociólogos, sino más bien por poetas, escritores y novelistas. Thomas de Quincey, Khalil Gibran, Aldous Huxley, el Marqués de Sade, Franz Werfel, son sólo algunos de los escritores que pueden ser descritos como victimólogos literarios. El primer tratamiento sistemático de las víctimas del crimen apareció en 1948 en el libro de Hans Von Hentig “El criminal y su víctima”. En la cuarta parte del libro, bajo el provocativo título “Contribución de la víctima a la génesis del delito”, Von Hentig criticó el estudio estático unidimensional del delincuente que había dominado la criminología hasta entonces. En su lugar, sugirió un nuevo enfoque dinámico y diádico que presta la misma atención al criminal y la víctima. Von Hentig había tratado el tema anteriormente en un artículo publicado en la “Revista de Derecho Penal y Criminología” en 1940/41 [1].
 
En 1960, el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, José María Rodríguez Devesa, tradujo al castellano gran parte de la obra de von Hentig y Espasa Calpe la publicó, con el asentimiento del autor, en diecinueve volúmenes bajo la rúbrica común de Estudios de Psicología Criminal. En su primer tomo, dedicado a las clases de robo y hurto, Devesa incluyó una somera biografía del profesor de Criminología de la Universidad de Bonn [2].
 
Hans von Hentig nació en Berlín (Alemania) el 9 de junio de 1887. Siguiendo la estela de su padre, un prestigioso abogado, el joven Hans estudió Derecho en París, Múnich y Berlín, doctorándose en 1912 con una tesis sobre la protección jurídico-penal de la propiedad literaria. Tras la I Guerra Mundial –en la que luchó en varios frentes– se instaló primero en Baviera, comenzó a publicar su ingente obra jurídica –por la que sería muy respetado– y se trasladó a Kiel, al Norte del país, al ser nombrado Decano de su Facultad de Derecho; pero cuando los nazis accedieron al poder, las nuevas autoridades decidieron destinarlo como profesor a Bonn, en 1933, donde solo impartió clases dos años antes de despedirlo por no comulgar con las ideas de Hitler.
 
En ese contexto, von Hentig decidió exiliarse en los Estados Unidos, país que lo recibió con los brazos abiertos en diversas universidades (Yale, Berkeley…) permitiéndole continuar sus investigaciones con presos y la publicación de nuevas obras como la mencionada The Criminal and His Victim, en 1948. Para el profesor belga Tony Peters, este título (…) se admite generalmente como el punto de partida del desarrollo de la Victimología. Con todo, esta obra no suponía un cambio de dirección en el pensamiento criminológico. Se trató de hecho de un incitación a la ampliación lógica del estudio de las causas de la criminalidad (etiología). Rompió con el análisis unilateral centrado sobre el autor y colocó en una posición central la relación autor-víctima [3].
 
Tres años más tarde, en 1951, Hans regresó a Bonn como Decano de Derecho y continuó escribiendo numerosos artículos y libros –en opinión de Devesa: con una inmensa base cultural, con el mismo espíritu agudo, observador, de un profundo conocedor de los seres humanos– hasta su muerte el 6 de julio de 1974 en la localidad bávara de Bad Tölz.
 
Junto a von Hentig, otros dos célebres “padres” de la victimología que desarrollaron tanto el estudio de las víctimas como los procesos de victimización derivados de las conductas delictivas, durante los años 40 y 50, fueron el criminólogo israelí Benjamin Mendelsohn [Bucarest (Rumanía), 1900 – Jerusalén (Israel), 1998] y el psiquiatra canadiense Henri Ellenberger [Nalolo (actual Zimbabue), 1905 – Montreal (Canadá), 1993]. Según el profesor mexicano Juan Carlos Abreu: Las obras de Mendelsohn y de Hans Von Hentig, permitieron a la victimología consolidarse, hasta alcanzar el grado de campo de investigación científica [4].
 
Citas: [1] FATTAH, E. A. “Victimología: pasado, presente y futuro”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 16-r2, 2014, p. 4. [2] VON HENTIG, H. Hurto, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación. Madrid: Espasa-Calpe, 1960, pp. 3 a 7. [3] PETERS, T. “Consideraciones teóricas sobre la Victimología”. En: Egukilore, nº 2, 1988, p. 110. [4] ABREU, J. C. “La victimología a la luz de los derechos humanos”. En: Revista Prolegómenos. Derechos y Valores de la Facultad de Derecho, , vol. 12, nº 23, 2009, p.103. Cuadro: Anónimo, Víctima (2010).

miércoles, 3 de abril de 2019

¿Cuáles son los Derechos culturales?

En el marco más genérico de la Carta Internacional de los Derechos Humanos, el Art. 27.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, proclamó que: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Dos décadas más tarde, en 1966, Naciones Unidas también adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales porque no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos. En concreto, su Art. 15.1 reconoció el derecho de toda persona a participar en la vida cultural.
 
Desde entonces, diversos instrumentos jurídicos internacionales se han referido a los denominados derechos culturales; en especial el Art. 5 de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, de 2001: Los derechos culturales son parte integrante de los derechos humanos, que son universales, indisociables e interdependientes. El desarrollo de una diversidad creativa exige la plena realización de los derechos culturales, tal como los definen el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Artículos 13 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Toda persona debe tener la posibilidad de expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua que desee y en particular en su lengua materna; toda persona tiene derecho a una educación y una formación de calidad que respeten plenamente su identidad cultural; toda persona debe tener la posibilidad de participar en la vida cultural que elija y conformarse a las prácticas de su propia cultura, dentro de los límites que impone el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
 
En España, la Constitución de 1978 incorporó la cultura entre los principios rectores de la política social y económica; en particular, el Art. 44.1 establece que: Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. Según el letrado Pedro Peña (*): El derecho a la cultura pertenece, como ha señalado reiteradamente la doctrina, al género de los derechos de prestación. Los poderes públicos han de poner al alcance de todos la cultura, que no es, desde luego, un producto o una creación de la política, sino un fenómeno natural de la comunidad.
 
Castillo Palacio de los Reyes de Navarra, en Olite
 
Han tenido que transcurrir más de cuarenta años para que una norma, en este caso autonómica –la Ley Foral 1/2019, de 15 de enero, de Derechos Culturales de Navarra– reconozca, como evidente, la necesidad de que el legislador concrete el contenido de tal derecho; y conveniente, una ordenación jurídica de los derechos culturales que, más allá de la atención imprescindible a los sectores en que los mismos se ejercen, ofrezca un marco general, claro y preciso, de los mismos, organizado sobre las ideas principales claramente decantadas en los textos internacionales.
 
Aunque esta singular ley foral establece el régimen jurídico de los derechos culturales en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, no deja de resultar significativa la enumeración que encontramos en su Art. 4: 1. Los derechos culturales se fundamentan en los valores de libertad, diversidad cultural, igualdad de género, no discriminación, pluralismo, cohesión social, accesibilidad y desarrollo sostenible. 2. A los efectos de lo dispuesto en la presente ley foral, son derechos culturales de la ciudadanía, independientemente de que se ejerzan de forma individual o colectiva:
 
  • a) El derecho a elegir libremente la identidad cultural, a pertenecer o no a una o varias comunidades culturales y a que su elección sea respetada, preservando así el derecho a la diversidad cultural.
  • b) El derecho a la libertad de opinión y la libertad de expresión en el idioma de su propia elección (…).
  • c) El derecho a acceder libre y equitativamente a la cultura y a los bienes y servicios culturales que presten las Administraciones Públicas de Navarra.
  • d) El derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, y al desarrollo del talento y de la capacidad creativa, así como a difundir y distribuir los resultados de su ejercicio.
  • e) El derecho a participar libremente en la vida cultural a través de las actividades de su propia elección, a ejercer las propias prácticas culturales y a actuar con creatividad y tomar parte en actividades creativas.
  • f) El derecho a participar libremente de manera activa e informada en los procesos importantes de adopción de decisiones que puedan repercutir en los derechos que le reconoce la presente ley foral.
  • g) El derecho a acceder libre y equitativamente al patrimonio cultural material e inmaterial de Navarra, sea cual sea su titularidad, y a disfrutar del mismo, así como a colaborar con su comunidad en la recuperación, estudio, protección, conservación, difusión, puesta en valor y promoción.
  • h) El derecho al conocimiento de las culturas tradicionales y populares.
  • i) El derecho a la recuperación de la memoria cultural e histórica.
  • j) El derecho a recibir toda la información relevante para el ejercicio efectivo de los derechos culturales reconocidos en la presente ley foral, así como a solicitar información en materia de cultura en los términos establecidos en la normativa reguladora de la transparencia y el acceso a la información pública.
  • k) El derecho a producir y difundir información cultural, con respeto a los derechos irrenunciables de las personas creadoras y autoras.
  • l) El derecho a la protección y disfrute de los derechos irrenunciables que procedan de las producciones literarias, artísticas y científicas de su autoría, de acuerdo con la normativa reguladora de la materia.

lunes, 1 de abril de 2019

¿En qué se diferencian el daño y el perjuicio?

La expresión “indemnización por daños y perjuicios” se menciona en más de cuarenta ocasiones en el Código Civil español; entre ellas, podemos destacar el Art. 1106 CC donde se dispone que: La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas [sic] las disposiciones contenidas en los artículos siguientes. En ese mismo sentido, el Art. 110 del Código Penal también señala que: La responsabilidad establecida en el artículo anterior [se refiere a que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados; teniendo en cuenta que el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil] comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Básicamente, del tenor literal de ambos preceptos ya podemos diferenciar entre el daño [daño emergente (damnus emergens)] y el perjuicio [lucro cesante (lucrum cesans)] pero, en este caso, el cuerpo legal que da una mejor definición es el Código Civil Federal mexicano; al regular las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones, el Art. 2108 establece que: Se entiende por daño la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación; mientras que, a continuación, el Art. 2109 define el otro concepto: Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación.
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