miércoles, 30 de enero de 2019

¿Acuñó Raffaele Garofalo el término «Criminología»? (I)

En 1890, el penalista Pedro Dorado Montero (1861-1919) tradujo al castellano el breve opúsculo Indemnización a las víctimas del delito [Riparazione alle vittime del delitto (Turín: Bocca, 1887)] escrito tres años antes por su coetáneo el juez napolitano Raffaele Garofalo. En su estudio crítico, el profesor salmantino reconoció la dificultad para formar la biografía de Garofalo porque entonces apenas se conocía ningún dato y los poquísimos que conocemos se refieren á estos últimos años, esto es, á la época en que el escritor aparece ya formado, pero nada sabemos de la época de su formación [1].

Hoy en día sabemos que el barón Raffaele Garofalo nació en Nápoles (Italia), el 18 de noviembre de 1851 en el seno de una familia noble de origen español (al parecer, procedente de Cataluña; recordemos que la parte meridional de la Península Itálica permaneció durante siglos bajo el dominio de la Corona de Aragón); creciendo en un entorno de familia conservadora y católica, que va a dar al joven Garófalo una formación espiritual y religiosa que conservará toda la vida, en palabras de Luis Rodríguez Manzanera [2].

Estudió giurisprudenza en la Università degli Studi di Napoli y, tras graduarse (en 1872), accedió muy temprano a la carrera judicial (1874), desempeñando diversos cargos en la magistratura y la fiscalía en distintas sedes judiciales de Pisa, Catanzaro, Turín, Venecia y Roma antes de regresar a la sombra del Vesubio como presidente de la Corte di cassazione napolitana; labor que compaginó con su tarea docente –impartió clases de Derecho Penal y Procesal Penal en su antigua Universidad– y con su incipiente carrera política, al ser nombrado senador del Reino de Italia por los conservadores en 1909. Murió en su ciudad natal el 18 de abril de 1934, adherido al movimiento fascista del Duce Benito Mussolini (lo que podría explicar la ausencia de referencias a este personaje en el callejero local).

Como jurista, fue hombre respetado y siempre escuchado por su moderación (…). Antes de formar la Escuela Positiva con [Cesare] Lombroso y [Enrico] Ferri había ya publicado algunos escritos en que exponía su posición, que será muy importante para la nueva escuela, pues va a dar las bases y la orientación jurídica necesaria, además de conceptos como "peligrosidad" y "prevención especial y general" (1877). (…) En 1885 sale su obra maestra, la "Criminología", que tiene gran aceptación (…). Como acertadamente señala Gómez Grillo [3]: "Si Lombroso concibió la Criminología como Antropología Criminal y Ferri como Sociología Criminal, Garófalo no va a intentar ni uno ni otro fin. Su misión consistirá en terminar de enhebrar con fríos raciocinios éticos y sociológicos, con ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio científico" [2].

Con su habitual ironía, el juez argentino Eugenio Zaffaroni considera que la obra cumbre de Garofalo, Criminología, merece ser leída con atención, porque es un manual que expone con increíble ingenuidad las racionalizaciones a las peores violaciones de derechos humanos imaginables. Entre otras cosas, dice que el delincuente es el enemigo interno en la paz, como el soldado enemigo lo es en la guerra; prefiere la pena de muerte a la perpetua, porque es más piadosa y elimina el riesgo de fuga; afirma que hay pueblos degenerados que cumplen en lo internacional el mismo papel que los criminales natos en lo nacional; y otras muchas que no tienen desperdicio. Sería una lectura recomendable para solaz del “Tea Party”, los europeos anti-extracomunitarios y los argentinos anti-bolivianos, entre otros muchos. (…) para Garofalo el delito natural sería la lesión al sentimiento medio de piedad o de justicia imperante en cada tiempo y sociedad (…). No todos los positivistas [lo] aceptaron de buen grado (…). Pedro Dorado Montero,por ejemplo, fue un personaje singular, profesor de Salamanca, positivista pero al mismo tiempo un anarquista moderado, que meditaba aislado en su refugio castellano. Rechazó la tesis de Garofalo, afirmando que no había ningún delito natural, sino que el estado definía arbitrariamente los delitos, pero como había hombres determinados a realizar esas conductas, lo que el estado debía hacer era protegerlos en instituciones a las que estos pudieran acudir pidiendo ayuda [4].

Aquella disciplina científica que, hasta entonces, se había llamado Antropología Criminal (con autores como Cesare Lombroso, Benigno di Tullio y Mario Carrara), Sociología Criminal (Enrico Ferri, Alexander Lacassagne, Joseph Maxwell y Franz von List) o Biología Criminal (Adolf Lenz y Frank Exner) pasó a denominarse, simplemente, Criminología –según la RAE: Ciencia social que estudia las causas y circunstancias de los distintos delitos, la personalidad de los delincuentes y el tratamiento adecuado para su represión– gracias a la obra homónima, Criminologia. Studio sul delitto, sulle sue cause e sui mezzi di repressione, de la que Garofalo publicó dos ediciones en la capital del Piamonte –en 1885 y 1891– y, entre ambas, en 1888, su traducción al francés, en chez Felix Alcan, de París.

Si nos ceñimos a las pruebas documentales existentes podría afirmarse que el término Criminología fue acuñado por Raffaele Garofalo en 1885 [ocho años más tarde, en 1893, otro juez, el austriaco Hans Gross creó la voz Criminalística]; pero, sorprendentemente, aquella palabra solo aparece en el título de la obra emblemática del juez napolitano porque no vuelve a mencionarse en ningún otro momento a lo largo de todo el texto. Un aspecto singular que, sin embargo, volvió a repetirse al año siguiente cuando, en 1886, otros dos autores se refirieron a ella sólo en los títulos de sus libros pero no en sus contenidos:
  1. Su la legittima difesa, studio di criminologia dell'avvocato Giulio Fioretti (Turín: Bocca); y
  2. Della pena: nella scuola classica e nella criminologia positiva e del suo fondamento razionale, del fundador de la Tercera Escuela, Emanuele Carnevale (Milán).
Sin embargo, la acuñación de aquel neologismo no estuvo exenta de problemas y ya se puso en tela de juicio antes de que finalizara el siglo XIX. Las actas del II Congrès international d'Anthropologie criminelle que se celebró en París, en 1899, incluyeron una referencia expresa a unas memorias del antropólogo Paul Topinard (1830-1911) tituladas Criminologie et Anthropologie. En ellas, este doctor francés se refería a un artículo suyo fechado en 1879 en el que, al parecer, habría empleado ya el concepto de Criminalogie [con “a” en lugar de “o”], al rebatir las tipologías lombrosianas; lo cual eclipsaba el origen italiano del término para atribuirle ese honor al antropólogo criminal galo, discípulo del Dr. Paul Broca, pero sin ninguna evidencia real que lo sustentara.

Al estudiar esta polémica, el profesor canadiense Marc Renneville no ha dudado en mostrase categórico: La paternidad de este último término es, por lo tanto, sin duda, de Garofalo. En 1887, Topinard aún hablaba de "criminalogía" mientras que Garofalo había publicado su Criminología dos años antes [5]. De hecho, en Francia, el primer experto que se refirió a La Criminologie fue Gabriel Tarde (1843-1904) en un artículo homónimo que publicó, en 1888, en la Revue d'anthropologie [6] para criticar los postulados de la Escuela Positiva italiana, con cuyos autores –no obstante– mantenía una cordial relación epistolar.

Citas: [1] DORADO MONTERO, P. “Estudio crítico”. En: GAROFALO; R. Indemnización a las víctimas del delito. Madrid: La España Moderna, 1890, pp. 9 y 10. [2] RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología. Ciudad de México: Porrúa, 2ª ed., 1981, pp. 220 y 221. [3] GÓMEZ GRILLO, E. Introducción a la Criminología. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1966, p. 166. [4] ZAFFARONI, E. R. La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta, 2012, pp. 103 y 104. [5] RENNEVILLE, M. “L’anthropologie du criminel en France”. En: Sexe et criminalité, vol. 27, nº. 2, 1994. [6] LEROUX, R. The Anthem Companion to Gabriel Tarde. Londres: Anthem, 2018, p. 118. Cuadro: Ivan Aivazovsky | La Bahía de Nápoles a la luz de la luna. Vesubio (1870).

lunes, 28 de enero de 2019

Medioambiente (XXXIV): el Grupo de Países Megadiversos Afines (LMMC)

Del 16 al 18 de febrero de 2002, el Gobierno de México organizó la I Reunión de Países Megadiversos Afines en la turística localidad de Cancún (Quintana Roo); un encuentro en el que participaron representantes de los ministerios de medioambiente de Brasil, China, Costa Rica, Colombia, Ecuador, India, Indonesia, Kenia, México, Perú, Sudáfrica y Venezuela –Estados cuyo patrimonio natural representa alrededor del 70% de la diversidad biológica de todo el planeta– con el fin de crear el Grupo de Países Megadiversos Afines, que funcionará como mecanismo de consulta y cooperación para promover de manera justa y equitativa los beneficios derivados del uso de la biodiversidad y sus componentes, tal y como le informó por carta el Representante Permanente de México ante las Naciones Unidas al Secretario General de la ONU, el 5 de abril de aquel mismo año (*).

La reunión de la Riviera Maya concluyó con la adopción de la denominada Declaración de Cancún, basada en el reconocimiento de que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos, de conformidad con lo estipulado por el Convenio sobre la Diversidad Biológica y nuestro compromiso con el cumplimiento de sus objetivos, en especial los artículos 8 j), 15, 16 y 19

Partiendo de ese marco legal y siendo conscientes de que los recursos de la diversidad biológica (…), tienen un enorme valor estratégico, económico y social, y ofrecen oportunidades de desarrollo para nuestros pueblos y para la comunidad internacional, los países megadiversos firmantes de la declaración mostraron su preocupación por las limitaciones de los distintos instrumentos internacionales para proteger eficazmente los legítimos intereses de los países de origen de la biodiversidad.


Por ese motivo decidieron crear este Grupo de la megadiversidad con, entre otros, los siguientes objetivos: presentar una posición común en los foros internacionales relacionados con la diversidad biológica; promover su conservación en los países de origen; explorar conjuntamente vías para intercambiar información y armonizar sus respectivas legislaciones nacionales para proteger la diversidad biológica; establecer marcos regulatorios que generen incentivos para la conservación y el uso sostenible [sustentable, que se dice en Iberoamérica] de los recursos biológicos; e impulsar el desarrollo de un régimen internacional que promueva y salvaguarde efectivamente la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del uso de la diversidad biológica y de sus componentes. Finalmente, se exhortó a los países que aún no lo han hecho a que formen parte del Convenio sobre Diversidad Biológica, del Protocolo de Cartagena sobre la Seguridad de la Biotecnología y del Protocolo de Kioto sobre Cambio Climático


Desde entonces, el grupo LMMC –por sus siglas en inglés: Group of Like-Minded Megadiverse Countries– está integrado por 20 miembros: Bolivia, Brasil, China, Colombia, Costa Rica, la República Democrática del Congo, Ecuador, Etiopia, Filipinas, Guatemala, la India, Indonesia, Irán, Kenia, Madagascar, Malasia, México, Perú, Sudáfrica y Venezuela; y ha adoptado otros textos legales como la Declaración de Cuzco sobre el acceso a los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y los derechos de propiedad intelectual, de 29 de noviembre de 2002; o la Declaración Ministerial de Nueva Delhi, de 21 de enero de 2005, sobre el acceso y la distribución de beneficios.

viernes, 25 de enero de 2019

La tortuosa regulación del régimen económico matrimonial valenciano

En principio, al regular el régimen económico matrimonial, el Art 1.316 del Código Civil [Real Decreto de 24 de julio de 1889; según la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil (CC) en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio] dispone que: A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales; es decir, se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella (Art. 1.344 CC). Pero en este orden jurídico, en España, conviven el Derecho Civil común que aplica esa norma –como sucede en Castilla y León o en la Comundidad de Madrid– con otros derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes en donde el Código Civil regirá como derecho supletorio (Art.13). De modo que la sujeción al Derecho Civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil (Art. 14 CC).
 
Por ese motivo, por citar dos ejemplos dispares, el Art. 231-10 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, señala que: Si no existe pacto o si los capítulos matrimoniales son ineficaces, el régimen económico es el de separación de bienes; mientras que, al contrario, el Art. 171 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia mantiene que: El régimen económico matrimonial será el convenido por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales. En defecto de convenio o ineficacia del mismo, el régimen será la sociedad de gananciales.
 
Desde un punto de vista constitucional, nuestra ley fundamental de 1978 previó que la legislación civil es competencia exclusiva del Estado (Art. 149.1.8ª CE); pero, ese mismo precepto también estableció una excepción: (…) sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.
 
Estas tres últimas palabras hans ido interpretadas, entre otras, por la sentencia 82/2016, de 28 de abril, del Tribunal Constitucional: (…) La expresión «allí donde existan» referida a los derechos civiles forales o especiales, como presupuesto indispensable para ejercer la competencia legislativa ex Art. 149.1.8 CE alude a la previa existencia de un Derecho civil propio. Una preexistencia que no debe valorarse además con referencia a cualquier coordenada temporal (…) sino muy precisamente «al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución» (…) o «a la entrada en vigor de la Constitución» (…), sin que sea lícito, remontarse a cualquier otro momento anterior.
 
Joaquín Sorolla | Los guitarristas (1889)
 
Con esta resolución, nuestro órgano de garantías tuvo que resolver un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno español contra una disposición de las Cortes Valencianas que -de conformidad con la competencia exclusiva de conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano que el Art. 55 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, atribuyó a la Generalitat en el modificado Art. 49.1.2ª de su Estatuto de Autonomía [Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio (EAV)]- aprobó la nueva Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano; según la cual, los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigor –en teoría, el 25 de abril de 2008; aunque fue el 1 de julio de aquel año, cuando el Constitucional levantó la suspensión de esta norma– quedaron sometidos a la sociedad de gananciales prevista en el Código Civil, como régimen económico legal supletorio de primer grado de su matrimonio, de acuerdo con la disposición transitoria primera de dicha norma autonómica; y los matrimonios contraídos con posterioridad a la entrada en vigor de la presente ley quedarán acogidos al régimen económico matrimonial de separación de bienes establecido en la misma como legal supletorio, salvo que en carta de nupcias pacten un régimen distinto.
 
Esto se debe a que, en la Comunidad Valenciana, el Art. 44 de la mencionada Ley 10/2007 reguló el régimen legal supletorio valenciano (el régimen de separación de bienes): Si no hay pacto entre los cónyuges respecto del régimen económico al que debe sujetarse su matrimonio o si tal pacto es o deviene ineficaz, el régimen económico matrimonial será el de separación de bienes, de manera que la celebración de las nupcias, excepto lo que resulte de las normas imperativas de esta ley y de lo que se ha convenido por los contrayentes, no afectará, por sí sola, ni a la composición de sus patrimonios respectivos ni a los derechos ni facultades que ostenten sobre los mismos, que quedarán, sin perjuicio del principio de responsabilidad patrimonial universal, afectos especialmente al levantamiento de las cargas del matrimonio en la proporción que los cónyuges convengan y, a falta de acuerdo, en proporción a la cuantía de sus patrimonios y rentas que los formen.

Joaquín Sorolla | Cosiendo la vela (1896)
 
El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales y nulos once preceptos de la aquella Ley 10/2007 y, por conexión, el resto de artículos y disposiciones de esa norma autonómica que, finalmente, fue modificada por la Ley valenciana 8/2009, de 4 de noviembre, para mantener el régimen de separación de bienes como su régimen legal supletorio; pero, de nuevo, volvió a ser recurrida por el Jefe del Gobierno español y, como en la anterior ocasión, también se declaró inconstitucional y nula (STC 82/2016, de 28 de abril): (…) Hemos de afirmar que la Comunidad Valenciana ha asumido estatutariamente la competencia en materia de “conservación, modificación y desarrollo” de su Derecho civil foral (Art. 49.1.2 EAV) y que el calificativo “foral” incluido en la reforma estatutaria referido al Derecho civil foral valenciano (Arts. 49.1.2 y disposición transitoria tercera EAV), no puede alterar el techo competencial del Art. 149.1.8 CE (…).

En síntesis, debemos afirmar que si bien la Comunidad Autónoma Valenciana posee competencia legislativa en materia de Derecho civil valenciano, tal y como expresa su Estatuto de Autonomía para la Comunidad Valenciana, ésta, como cualquier otra Comunidad Autónoma con Derecho civil propio, debe ejercerse de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 149.1.8 CE, es decir, con la finalidad de conservar, modificar o desarrollar las normas legales o consuetudinarias que formen parte de su acervo jurídico a la entrada en vigor de la Constitución Española. Que dicha competencia se obtuviera en virtud de la Ley Orgánica 12/1982 en nada empece dicha conclusión, pues el límite a dicha competencia se encuentra claramente señalado por el Art. 149.1.8 CE.
 
Con lo cual, el régimen económico matrimonial de los contrayentes que hayan celebrado su enlace en la Comunidad Valenciana sin otorgar antes capitulaciones matrimoniales puede ser el de gananciales o el de separación de bienes, en función de qué norma fuera la que estuviera en vigor en el momento exacto de contraer nupcias: hasta el 30 de junio de 2008, el régimen por defecto era el de gananciales; entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de mayo de 2016, separación de bienes; y desde el 1 de julio de 2016, de nuevo, gananciales.

miércoles, 23 de enero de 2019

El Tribunal Constitucional según su propia doctrina

La Constitución Española de 1978 dedicó el contenido íntegro del Título IX (Arts. 159 a 165) al Tribunal Constitucional pero sin llegar a definirlo; estableció su composición, jurisdicción y competencia, antes de remitirse a una ley orgánica [que] regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones. El desarrollo legislativo se aprobó al año siguiente mediante la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), cuyo Art. 1 dispone que el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica que, a la hora de redactar esta entrada, ya ha sido modificada en diez ocasiones, entre 1984 y 2015.
 
Desde que dictó sus primeros autos (ATC) y sentencias (STC), a nuestro órgano de garantías constitucionales [STC 153/2014, de 25 de septiembre] se le han planteado numerosos recursos en los que ha tenido ocasión de autodefinirse y reafirmarse. En el siguiente decálogo, veremos algunas de sus resoluciones más reiteradas y significativas, por orden cronológico:
  1. STC 1/1981, de 26 de enero: (…) el Tribunal Constitucional actúa como intérprete supremo (Art. 1 de la LOTC), de manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos. Corresponde, por ello, al Tribunal Constitucional, en el ámbito general de sus atribuciones, el afirmar el principio de constitucionalidad, entendido como vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos.
  2. STC 5/1981, de 13 de febrero: (…) El Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la Constitución, no legislador, y sólo cabe solicitar de él el pronunciamiento sobre adecuación o inadecuación de los preceptos a la Constitución.
  3. STC 9/1981, de 31 de marzo: (…) el Tribunal Constitucional (…) no forma parte del Poder Judicial y está al margen de la organización de los Tribunales de Justicia, como la propia Constitución pone de manifiesto al regular en Títulos diferentes unos y otros órganos constitucionales (el VI y el IX, respectivamente).
  4. STC 26/1981, de 17 de julio: Nada que concierna al ejercicio por los ciudadanos de los derechos que la Constitución les reconoce, podrá considerarse nunca ajeno a este Tribunal.
  5. ATC 141/1989, de 14 de marzo: (…) Como intérprete supremo de la Constitución puede el Tribunal declarar la nulidad de los preceptos legales que sean contrarios a aquélla, pero sólo al término de un proceso mediante una decisión que razone la contradicción, pues su autoridad es sólo la autoridad en la Constitución y no ostenta representación alguna en virtud de la cual pueda recabar para su voluntad libre el poder de ir en contra de lo querido por la voluntad de la representación popular o dejar sin efecto provisionalmente la promulgación acordada por el Rey.
  6. STC 182/1997, de 28 de octubre: (…) es función esencial de esta jurisdicción (…) asegurar en todo momento, sin solución de continuidad, el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa preconizado por la Norma fundamental, depurando y expulsando del ordenamiento las normas impugnadas que se aparten de dicho sistema, con independencia de que se encuentren o no en vigor cuando se declara su inconstitucionalidad.
  7. STC 159/2013, de 26 de septiembre: (…) dado el carácter objetivo de los recursos de inconstitucionalidad a través de ellos no se controla si el legislador al dictar la norma cuestionada se mantuvo o no dentro de los límites derivados del bloque de la constitucionalidad, sino si esa norma respeta tales límites en el momento mismo del examen jurisdiccional.
  8. STC 178/2014, de 3 de noviembre: (…) Por lo demás, insistimos, no puede perderse de vista que al Tribunal Constitucional corresponde la protección de los derechos fundamentales, pero no la corrección de cualesquiera errores de apreciación fáctica o desviaciones de la legalidad ordinaria en que incurran los órganos judiciales. Este Tribunal no es una tercera instancia competente para efectuar el control de las valoraciones de hecho y de Derecho realizadas por los jueces y tribunales en el ejercicio exclusivo de la potestad que les reconoce el Art. 117.3 CE.
  9. STC 122/2016, de 23 de junio: (…) en un régimen constitucional también el poder legislativo está sujeto a la Constitución (Art. 9.1 CE), siendo misión de este Tribunal velar por que se mantenga esa sujeción, que no es más que otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente. Ese control de la constitucionalidad de las leyes deba ejercerse de forma que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas.
  10. STC 103/2017, de 6 de septiembre: (…) debe recordarse aquí que el juicio de constitucionalidad no puede confundirse con un juicio de intenciones políticas, sino que tiene por finalidad el contraste abstracto y objetivo de las normas legales impugnadas con aquéllas que sirven de parámetro de su constitucionalidad. Sin perjuicio de la competencia de este Tribunal para apreciar si la norma enjuiciada se ajusta a los valores y principios constitucionales, el concreto objetivo político que con ella pretenda conseguir el legislador no es cuestión que incumba a este Tribunal, sino más bien problema de simple valoración política, que debe plantearse y debatirse en otros momentos y en otros foros, conforme a las reglas democráticas de la acción y la crítica política.

lunes, 21 de enero de 2019

La primera regulación española del delito contable

Hoy en día, dentro de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, el Art. 310 del Código Penal español de 1995 dispone que: Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales: a) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias. b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa. c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas. d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias. La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c) y d) anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.
 
Esta redacción no se corresponde con el texto original del Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre] porque fue modificada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.
 
Si vamos echando la vista atrás, en el anterior Código Penal de 1973 [Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publicó el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre], el delito contable se tipificaba en el Art. 350 bis que fue añadido por la Ley Orgánica 2/1985, de 29 de abril, de reforma del Código Penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública: Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 500.000 a 1.000.000 de pesetas el que estando obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales: a) Incumpliera absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias. b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la Empresa. c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas o los hubiere anotado con cifras distintas a las verdaderas. d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias. La consideración como delito de los supuestos de hecho a que se refieren las letras c) y d) del apartado anterior requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía en más o en menos de los cargos o abonos omitidos o falseados, exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 10.000.000 de pesetas por cada ejercicio económico.
 
Como se ve –salvando el nombre de las clases de penas y el cambio de moneda– el tenor literal del derogado Art. 350 bis del Código Penal de 1973 coincidía casi al milímetro con la actual regulación del Art. Art. 310 del Código Penal de 1995.
 
La exposición de motivos de la mencionada Ley Orgánica 2/1985 justificó la introducción de aquel nuevo Art. 350 bis en el cuerpo punitivo de 1973 porque sanciona el incumplimiento de obligaciones formales como infracción autónoma, dada la trascendencia que la colaboración activa de los sujetos pasivos de los tributos tiene en nuestro sistema. Una década más tarde, la cuantía determinante de la comisión del delito contable fue actualizada por la Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio [la multa ascendió entonces de 1.500.000 a 3.000.000 de pesetas]. Pero la regulación de esta conducta delictiva tuvo otros antecedentes.
 
En plena transición democrática, la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, sobre medidas urgentes de reforma fiscal, fue la disposición que –al regular el “delito fiscal” en el Art. 319 del Código Penal que se encontraba vigente en aquel momento, el de 1973– dispuso que: (…) existe ánimo de defraudar en el caso de falsedades o anomalías sustanciales en la contabilidad y en el de negativa u obstrucción a la acción investigadora de la Administración tributaria.
 
Si retrocedemos aún más en el siglo XX, el delito contable se podía intuir dentro de la falsificación de documentos tipificada en el Art. 376 del Código Penal español de 1928 [Real decreto-ley aprobando el proyecto de Código Penal, que se inserta, y disponiendo empiece a regir como Ley del Reino el día 1º de Enero de 1929 (Gaceta de Madrid, de 13 de septiembre de 1928)] cuando señaló que: El que estando obligado por la Ley o por los Reglamentos a llevar un registro especial que la Autoridad deba inspeccionar, o a dar conocimiento por este medio de operaciones industriales o profesionales, haga anotaciones o consigne hechos falsos, será castigado con la pena de dos meses y un día a seis meses de reclusión y multa de 1.000 a 3.000 pesetas, según la gravedad del hecho a juicio del Tribunal.
 
Dos años antes, el Art. 22 del Real Decreto-ley relativo al impuesto de Derechos Reales, de 27 de abril de 1926, castigó con la pena de arresto de uno a treinta días, y multa de 1.000 a 10.000 pesetas, según la importancia de la defraudación a que se diera o se intentare dar lugar: (…) 3) La omisión deliberada de cualesquiera bienes en los inventarios o relaciones que sirvan para girar las liquidaciones definitivas, o las provicionales [sic], en el caso de que los interesados hubiesen dejado transcurrir el plazo para girar las definitivas [la sanción por incumplir las obligaciones contables previstas en este precepto se mantuvo prácticamente idéntica medio siglo más tarde en el Art. 150 del Decreto 1018/1967, de 6 de abril, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley y Tarifas de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; salvo por el pequeño matiz de que éste añadió una última línea: (…) siempre que el valor de los bienes ocultados exceda de 100.000 pesetas].
 
Y llegamos al inicio, a la que se puede considerar como una de las primeras referencias a la punición de las irregularidades contables en el Derecho penal español [1]: la extensa Ley penal sobre los delitos de fraude contra la Real Hacienda, de 3 de mayo de 1830 (Gaceta de Madrid, del 22), aprobada para intentar acabar con los delitos de contrabando y defraudación que llegan a ser de escandalosa frecuencia [2]. Su Art. 1.6º incluyó, entre los delitos de fraude, objeto propio y exclusivo de esta ley: La falsificacion de cualquiera documento público ó privado, ó de las marcas y sellos de oficios, ú otros signos peculiares de las oficinas de mi Real Hacienda hecha para cometer, encubrir o excusar los delitos de contrabando ó defraudación.
 
Citas: [1] APARICIO PÉREZ, A. y ÁLVAREZ GARCÍA, S. “El llamado delito contable”. En: Crónica Tributaria, nº 136/2010, p. 8. [2] BAZA DE LA FUENTE, Mª L. “El delito fiscal: particular referencia al artículo 305 del Código Penal”. Tesis doctoral. Madrid: UCM, p. 6. Cuadros: superior: Nicolaes Maes | The Account Keeper (1656); inferior: Félix Vallotton | El contable Félix Fénéon (1896).

viernes, 18 de enero de 2019

Organizaciones internacionales (XV): La Organización Internacional de Refugiados

Antes de que se firmara la Declaración Universal de los Derechos Humanos [en París, el 10 de diciembre de 1948] o de que se aprobara la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados [Ginebra, 28 de julio de 1951], la Asamblea General de las Naciones Unidas se reunió en Flushing Meadow (Nueva York), el 15 de diciembre de 1946, para adoptar –por 30 votos a favor, 5 en contra y 18 abstenciones (*)– la resolución 62 (1) que constituyó la denominada Organización Internacional de Refugiados (OIR) [Constitution of the International Refugee Organization (IRO)] para continuar la labor de la anterior Administración de las Naciones Unidas para el Auxilio y la Rehabilitación [United Nations Relief and Rehabilitation Administration (UNRRA)] que actuó, sobre todo en la devastada Europa Occidental, entre 1943 y 1947.

En el preámbulo de su Constitución, la OIR se autodefinió como una Organización, de carácter no permanente (…) que será un organismo especializado que se mantendrá vinculado con las Naciones Unidas; es decir, la propia OIR se creó con un carácter efímero único en la historia de los organismos especializados que forman parte del sistema de las Naciones Unidas. En concreto, su actividad se desarrolló entre el 1 de julio de 1947 y el 31 de diciembre de 1950 –aunque, en la práctica, terminó de liquidarse en enero 1952– porque, a partir del 1 de enero de 1951, sus funciones pasaron a ser desempeñadas por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), de acuerdo con la A/RES/319 (IV), de 3 de diciembre de 1949, que decidió su creación.

¿Cuáles eran esas funciones? Según el Art. 2 de la Constitución de la OIR: la repatriación; la identificación, registro y clasificación; la ayuda y el cuidado; la protección política y jurídica; el transporte; y el restablecimiento y la reinstalación en los países que puedan y quieran recibirlas, de las personas de las que se ocupa la Organización, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo I.

Contextualizando su interesante Anexo I en los años posteriores a la II Guerra Mundial en que se redactó; entonces se designaba con la palabra «refugiado» a la persona que ha dejado o está fuera de su país de nacionalidad o en el que antes residía habitualmente, y quien, tanto si ha retenido o no su anterior nacionalidad, pertenece a uno de los siguientes grupos: a) víctimas de los regímenes nazi o fascista o de regímenes que tomaron parte a su lado en la segunda guerra mundial, o de regímenes de los quislings u otros similares que los ayudaron contra las Naciones Unidas, tanto si disfrutan o no, con carácter internacional, de la condición de refugiados; b) los republicanos españoles y otras víctimas del régimen falangista en España, disfruten o no, internacionalmente, de la condición de refugiados; [y] c) personas consideradas como refugiados antes de que estallara la segunda guerra mundial, a causa de su raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas.

Y, en sentido negativo, también definió a las personas que no están al cuidado de la organización como, por ejemplo, los criminales de guerra, quisling y traidores; los criminales comunes, a quienes se puede aplicar la extradición según los tratados; o aquellos que, siendo de origen alemán (tanto si son nacionales alemanes, como si pertenecen a las minorías alemanas en otros países): (…) c) Hayan huido de Alemania, o hayan escapado a Alemania, o hayan salido de sus lugares de residencia a otros países fuera de Alemania, para no caer en manos de los ejércitos aliados.


La referencia expresa a los «republicanos españoles» está presente en otros dos preceptos de la Constitución de la OIR: en el preámbulo [Que los verdaderos refugiados y personas desalojadas deberían recibir ayuda internacional, sea para su regreso a sus países de origen o a sus anteriores lugares de residencia habitual, (…); o, en el caso de los republicanos españoles, para establecerse temporalmente con el propósito de poder regresar a España en cuanto el actual régimen falangista sea reemplazado por un régimen democrático]; y se reitera, a continuación, entre los propósitos de esta organización, en su Art. 2. Recordemos que España, en 1946, todavía no era miembro de la ONU (se incorporó el 14 de diciembre de 1955, como su Estado nº 65).

Con el nuevo marco jurídico internacional sobre refugiados que se aprobó en 1951, la definición de este término (Art. 1) reconsideró el criterio de la OIR al afirmar que: A los efectos de la presente Convención (…) Las decisiones denegatorias adoptadas por la Organización Internacional de Refugiados durante el período de sus actividades, no impedirán que se reconozca la condición de refugiado a personas que reúnan las condiciones establecidas en el párrafo 2 de la presente sección [Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1° de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él].

La estructura de la extinta OIR –con sede en Ginebra (Suiza)– se basó en tres órganos principales: el Consejo General (órgano supremo que establezca las normas que deba seguir la Organización, integrado por un representante de cada Estado miembro), el Comité Ejecutivo (que llevaba a cabo las funciones necesarias para poner en ejecución las decisiones del Consejo General) y la Secretaría

De acuerdo con el estudio realizado por Jaime Ruiz de Santiago, representante de ACNUR en Varsovia (Polonia), durante el mandato de la Organización Internacional de Refugiados, se calcula que obtuvo el reasentamiento de un millón de personas –básicamente en los Estados Unidos, Canadá, Australia e Israel–, la repatriación de más de 63.000 personas y el que más de 410.000 personas pudiesen permanecer en los países adonde habían llegado y donde deseaban vivir (*).

miércoles, 16 de enero de 2019

Sobre la inviolabilidad de las bolsas de basura

Después de proclamar el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el segundo apartado del Art. 18 de la Constitución Española de 1978 establece que El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. La inviolabilidad del domicilio –entendido éste como aquel lugar en que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada (sentencia 176/2013, de 21 de octubre, del Tribunal Constitucional)– incluye también el contenido de sus bolsas de basura siempre que permanezcan dentro de dicho domicilio; pero, ¿qué ocurre cuando se bajan esos residuos a un contenedor situado en la vía pública o en una instalación que la propia comunidad de vecinos destine al efecto? ¿Deja entonces de ser inviolable? Veamos un ejemplo real que resolvió el Tribunal Supremo.
 
Según los Arts. 75 y 76 de la Ordenanza de Limpieza de los Espacios Públicos y Gestión de Residuos del Ayuntamiento de Madrid, de 27 de febrero de 2009, el personal adscrito al Área de Gobierno competente en materia de Medio Ambiente que tenga atribuidas las funciones de inspección y vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ordenanza, así como los agentes de la Policía Municipal, están facultados para inspeccionar el contenido de las bolsas de basura o demás contenedores de residuos. A continuación, el Art. 77 dispone que: Los poseedores, productores, gestores de residuos y titulares o responsables de las viviendas, establecimientos o actividades objeto de inspección deberán permitir y facilitar a los funcionarios en el ejercicio de sus funciones el acceso a las instalaciones así como prestarles colaboración y facilitarles la documentación necesaria, a su requerimiento, para el ejercicio de las labores de inspección.
 
El 17 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró que la redacción de diversos preceptos de aquella ordenanza municipal –entre ellos, el Art. 76– eran disconformes con el ordenamiento jurídico: Es contrario a derecho y debe ser anulado por cuanto ha de situarse el momento concreto en los que los particulares pierden el derecho de excluir a tercero respecto al contenido de sus desechos recogidos en bolsas de basura cuando los contenedores receptores son situados en la vía publica y no antes. (…) El precepto anulado [ha] vulnerado los derechos 10 y 18 de la Constitución, tanto para las personas físicas como a las personas jurídicas. El precepto se refiere a la posibilidad de inspeccionar las bolsas y contenedores en las instalaciones en las que se desarrollen actividades reguladas en esta Ordenanza, es decir, en domicilios de particulares y empresas, negocios, oficinas, etc...
 
Kristina Buzurska | Interior de bolsa de basura (2011)
 
La resolución del tribunal madrileño fue recurrida en casación por el Ayuntamiento de la capital ante el Tribunal Supremo que acabó dándole la razón. La sentencia de instancia –es decir, la del TSJ de Madrid– considera que este precepto es nulo por cuanto infringe derechos fundamentales de la persona en cuanto potenciales reveladores de aspectos inequivocos de su vida privada, y, por tanto, que pueden afectar a su derecho al Honor, Intimidad Personal y Propia Imagen.
 
Aunque la Ordenanza madrileña no recoge una definición concreta de los lugares o instalaciones en los que se desarrollaría dicha inspección, la sentencia de nuestro Alto Tribunal entiende con claridad que la inspección no se realiza en cualquier lugar sino en aquellos de libre acceso en los que exclusivamente se realizan actividades recogidas y relacionadas en la Ordenanza, como son el depósito, almacenaje, distribución y separación selectiva, etc. Por tanto, no se produce la vulneración e inconcreción que mantiene la sentencia porque exclusivamente esas "instalaciones", lugares, son los que podrán ser inspeccionados por los funcionarios agentes de autoridad. No existe colisión con otros lugares cuyo acceso pudiera hacerse depender del consentimiento del titular por estar protegido constitucionalmente. (…) no cabe duda [de] que las "instalaciones en las que se desarrolle la actividad" reguladas en esta Ordenanza es un concepto que es fundamental y que otorgará legitimidad/autoridad para el ejercicio de la potestad de inspección y apertura de bolsas de basura u otro tipo de recipientes. De modo que la sentencia 7616/2012, de 7 de noviembre, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2012:7616] casó el anterior fallo del TSJ de Madrid y declaró conforme a Derecho aquella disposición municipal.
 
Como consecuencia: la bolsa de basura es inviolable mientras se encuentre dentro de nuestro domicilio; después, ya sea en una instalación de la comunidad habilitada al efecto o en un contenedor de la vía pública, el residuo domiciliario pierde esa inviolabilidad.

Por último, recordemos que esto tampoco nos autoriza a poder rebuscar en las basura ajena; continuando con el ejemplo de la Ordenanza madrileña, al regular las actuaciones prohibidas, su Art. 14.j) incluye: Manipular, rebuscar o extraer residuos depositados en recipientes instalados en la vía pública. Las sanciones por cometer esta infracción leve (Art. 86.1.d) acarrea una multa de 750 euros (Art. 89).

Cuadro superior: Stephane Dillies | Basura de Nueva York (s. XXI).

lunes, 14 de enero de 2019

La norma que creó la Policía española

La llegada de los Cien Mil Hijos de San Luis puso fin al Trienio Liberal (1820-1823) de modo que el rey Fernando VII pudo retomar su régimen de absolutismo para derogar la obra realizada por los gobiernos liberales (…). Retornaron de nuevo las instituciones del Antiguo Régimen (…). El rigor de la represión no decayó en toda la década [y] con el fin de prevenir y castigar las disidencias, el gobierno creó en 1824 la Superintendencia General de la Policia del Reino [1]. Paradojas de la Historia, la necesidad de que el Estado se dotara de un cuerpo de policía nacional ya la tuvieron en cuenta los revolucionarios franceses al redactar el Art. XII de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, hecha en París, el 26 de agosto de 1789: Siendo necesaria una fuerza pública para dar protección a los derechos del hombre y del ciudadano, se constituirá esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las personas por quienes está constituida.

Frente al modelo policial anglosajónen base a una larga tradición inglesa anterior incluso al siglo XVII contraria a la aplicación del Derecho militar a los civiles, [estableció] una tajante separación entre Ejército y Policía y vinculación al poder local [2]– España adaptó el modelo continental (francés) caracterizado por estructuras organizativas militarizadas, despliegue en forma de tela de araña a lo ancho de todo el territorio, fuerte centralización con un sistema de información a nivel nacional y distante de la sociedad a la que tenía que controlar [2].

En ese contexto, el 13 de enero de 1824, Fernando VII firmó la Real Cédula de S. M. y señores del Consejo, por la que se manda guardar y cumplir el real decreto inserto comprensivo de las reglas que han de observarse en el establecimiento de la Superintendencia General de la Policia del Reino con lo demas que se espresa [sic (*)].

Como recuerda la web oficial de la Policía: Si entre los rasgos que configuran el perfil profesional del Cuerpo Nacional de Policía hubiera que elegir el que mejor le define frente a los demás cuerpos de seguridad españoles, tal rasgo habría de ser el de su carácter nítidamente urbano. Fue la necesidad de dotar a las ciudades españolas de una estructura de seguridad moderna, lo que determinó que en 1824, S.M. el Rey Fernando VII dictase la Real Cédula en la que se creaba la Policía General de Reino (*). Aquella norma –una Cédula Real– era característica del Antiguo Régimen; en ese periodo de nuestra Historia eran las disposiciones de gobierno dictadas por el rey con intervención de su consejo (DEJ).

En su preámbulo, Fernando VII justifica el establecimiento de este cuerpo como una urgencia que le demandaba el propio pueblo: el arreglo de la Policía de mis Reinos; para reprimir el espíritu de sedición, estirpar los elementos de discordia y desobstruir todos los manantiales de prosperidad. Todo ello con el obgeto de garantizar el bien y la felicidad pública prestando un servicio policial que se haga con la perfección que ecsigen la seguridad y el reposo de mis vasallos [sic]. Aunque esta norma se dictó en una época caracterizada por el absolutismo del monarca, la Policía ya cumplía con una doble misión: velar por el libre ejercicio de los derechos ciudadanos persiguiendo a aquellos que los vulneran y poniéndolos en manos de la Justicia "en el plazo de ocho días, lo más tarde" según cita el Artículo XVI (…) y prestar el servicio público de seguridad "garantizando el bien y la seguridad pública" (*).

En sus 29 artículos, la Real Cédula que creó la policía española reguló que un magistrado superior denominado Superintendente general de la policía del reino, sería su director (Art. 1); que recibiría órdenes del rey a través del Despacho universal de Gracia y Justicia (Art. 2); y, desde su residencia en Madrid, tendría a su cargo un secretario, los oficiales que fuera necesario y un tesorero (Arts. 3 y 4).

En cuanto a la estructura de la Superintendencia General de la Policía del Reino (Arts. 5 a 12), aquella disposición diferenció entre la policía particular de Madrid (organizada por comisarios de cuarteles) y la Policía de las Provincias (con intendentes y subdelegados). A continuación, desarrolló sus numerosas atribuciones: desde formar padrones del vecindario o expedir pasaportes hasta recoger los niños extraviados para embiarlos [sic] al hospicio, pasando por formar un registro de todos los coches, perseguir a los ladrones o cuidar de los pesos y medidas.

El sevillano José Manuel de Arjona y Cubas fue designado superintendente general de la Policía, responsable de seguridad estatal en un momento muy delicado, ya que tuvo que enfrentarse a dos frentes antifernandistas: los liberales y el carlista. A la muerte de Fernando VII [en 1833] fue atacado por los liberales y por las dudas de su filiación carlista, y su estrella se apagó súbitamente, sufriendo el destierro en 1834 y un largo exilio en Francia hasta 1843 desposeído de todo reconocimiento [3].

PD: en 1999, Correos puso en circulación un sello para conmemorar el 175º aniversario de la creación de la Policía (en la imagen superior). Hoy en día, cuando ayer se cumplieron 195 años de su origen, con fundamentación directa en el Art. 104 e indirecta en el Art. 8, ambos de la Constitución –según el preámbulo de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad– esta ley declara, a todos los efectos, la naturaleza de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que corresponde al Cuerpo Nacional de Policía –nacido de la integración de los Cuerpos Superior de Policía y de Policía Nacional– y al Cuerpo de la Guardia Civil.

Citas: [1] MARTORELL, M. y JULIÁ, S. Manual de historia política y social de España (1808-2011). Barcelona: RBA, 2012, pp. 49 y 50. [2] JAR COUSELO, G. “El papel de la Policía en una sociedad democrática”. En: Reis: Revista Española de Investigaciones Sociológicas, nº 85, 1999, p. 203. [3] FAJARDO DE LA FUENTE, A. “Una primicia cartográfica”. En: Cuadernos de los Amigos de los Museos de Osuna, nº 18, 2016, p. 39.

viernes, 11 de enero de 2019

¿Qué territorios supervisó el Consejo de Administración Fiduciaria de la ONU?

En 1945, el Art. 7 de la Carta de las Naciones Unidas estableció los seis órganos principales de la ONU: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia, [y] una Secretaría; a continuación, el capítulo XIII dedicó el contenido de los Arts. 86 a 91 de la Carta a regular la composición del Consejo de Administración Fiduciaria (los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad: China, Estados Unidos, Rusia, Francia y Reino Unido), sus funciones, poderes, votaciones (por mayoría simple) y procedimiento, asignándole la función –como recuerda la propia ONU– de supervisar la administración de los territorios en fideicomiso puestos bajo el régimen de administración fiduciaria. El objetivo principal de este régimen consistía en promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia.

Durante la segunda mitad del siglo XX, entre las décadas de los años 50 a 90, los propósitos de aquel régimen de administración fiduciaria se fueron cumpliendo hasta llegar un momento en que los once territorios en fideicomiso –situados en África y el Océano Pacífico– lograron o un gobierno propio (que después se asoció libremente a otro Estado) o la plena independencia (solos o uniéndose a otros países). De modo que el Trusteeship Council, en inglés, suspendió sus operaciones formalmente el 1 de noviembre de 1994, cuando dejó de supervisar el último de los once territorios en fideicomiso:
  1. Togo (bajo administración británica): en 1957 se unió a Costa de Oro para formar el actual Estado de Ghana.
  2. Togo (bajo administración francesa): se independizó en 1960 con el nombre de Togo.
  3. Somalia (bajo administración italiana): ese mismo año se unió al Protectorado británico de Somalia para formar Somalia.
  4. Camerún (bajo administración francesa): también en 1960, logró la independencia como Camerún.
  5. Camerún (bajo administración británica): el territorio del norte se unió a Nigeria y el territorio del sur a Camerún, en 1961.
  6. Tanganika (bajo administración británica): tras independizarse en 1961 se unió al antiguo Protectorado de Zanzíbar (que había alcanzado independencia en 1963) para formar la actual Tanzania (nombre que es un acrónimo de ambos territorios).
  7. Ruanda-Urundi (bajo administración belga): en 1962 se dividió en dos naciones: Ruanda y Burundi.
  8. Samoa Occidental (bajo administración de Nueva Zelanda): se independizó de las autoridades neocelandesas en 1962 con el nombre de Samoa.
  9. Nauru (administrado por Australia): consiguió independizarse en 1968.
  10. Nueva Guinea (administrado por Australia): se unió al Territorio no autónomo de Papúa (también bajo administración australiana) para formar el Estado de Papúa-Nueva Guinea en 1975; y
  11. Territorios en fideicomiso de las Islas del Pacífico: a) Los Estados Federados de Micronesia, la República de las Islas Marshall y la Commonwealth de las Islas Marianas del Norte alcanzaron la plenitud del gobierno propio en asociación libre con los Estados Unidos en 1990; posteriormente, los EE.FF. de Micronesia y las Islas Marshall se independizaron ese mismo año mientras que las Islas Marianas del Norte continúan siendo un Estado Asociado a los EE.UU. como Puerto Rico); y b) Palaos: este archipiélago oceánico se independizó de las autoridades de Washington en 1994, poniendo fin a la razón de ser del Consejo de Administración Fiduciaria de la ONU.
Con el cambio de siglo, el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 -aprobado por la resolución A/RES/60/1, de 16 de septiembre de 2005, de la Asamblea General de la ONU- incluyó un apartado específico para el CAF: 176. Considerando que el Consejo de Administración Fiduciaria ya no se reúne y que no le quedan funciones por desempeñar, deberíamos suprimir el Capítulo XIII de la Carta y las referencias que se hacen al Consejo en el Capítulo XII. Pero aquella propuesta tuvo un escaso recorrido.

De acuerdo con el profesor Díez de Velasco, al enmendar el Reglamento de este Consejo, en 1994, para eliminar la obligación de celebrar sesiones anuales, el representante francés ante Naciones Unidas afirmó que la reforma no significa el fin de la institución, sino que  "el Consejo de Administración Fiduciaria seguirá existiendo como recuerdo de una noble tarea realizada con dignidad" [DÍEZ DE VELASCO, M. Las Organizaciones Internacionales (13ª ed.). Madrid: Tecnos, 2003, p.211.

miércoles, 9 de enero de 2019

¿Dónde se regula el acto de entrega de despachos a los nuevos jueces?

Al regular las precedencias en otros actos judiciales solemnes, el Acuerdo de 23 de noviembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial –por el que se aprobó el Reglamento 2/2005, de honores, tratamientos y protocolo en los actos judiciales solemnes– reguló los actos de entrega de despachos en los Arts. 18 a 20. En el primer precepto, el Art. 18 dispone que: La tradicional entrega de despachos se efectúa en un acto protocolario solemne por el cual, quienes han sido nombrados Jueces por haber superado el proceso selectivo de ingreso en la Carrera Judicial, reciben la orden de nombramiento documentada en el despacho expedido por el Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo. Con el subsiguiente juramento o promesa de la Constitución y la toma de posesión, los/las Jueces quedan investidos de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con la que administran Justicia en nombre del Rey y forman parte del Poder Judicial único e independiente. La organización del acto corresponde al Consejo General del Poder Judicial en cuya sede se celebrará preferentemente.

A continuación, el Art. 19 establece la ordenación del acto [(…) consistirá en la imposición de la pertinente condecoración al número uno de la Promoción y la entrega de los despachos a cada uno de los integrantes de la misma]; y, por último, el Art. 20 prevé el acto de entrega de despachos a quienes ingresen en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado (una novedad).

Todo este acto se desarrolla después de superar no solo la oposición libre sino también un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial.

Fuera del contexto judicial, la entrega de despachos se regula también en el ámbito castrense:
  1. Art. 416 del Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre, por el que se aprobaron las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra: Las principales ceremonias militares se realizarán con motivo de los actos del juramento y honores a la Bandera de España y su entrega a Unidades; paradas y desfiles, honores a las autoridades; tomas de posesión de mando, entrega de despachos, títulos o diplomas e imposición de condecoraciones; honras fúnebres y homenaje a los que dieron su vida por la Patria; festividades de los Santos Patronos y otras conmemoraciones relevantes de carácter nacional o castrense;
  2. Idéntico al Art. 454 del Real Decreto 494/1984, de 22 de febrero, por el que se aprobaron las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire; y
  3. Arts. 6 y 12 de la Orden PRA/215/2018, de 1 de marzo, por la que se regularon las funciones, facultades y cometidos de los empleos de suboficial mayor y de cabo mayor de la Guardia Civil.

lunes, 7 de enero de 2019

El Servicio de Investigación Militar (1937-1939)

España había sido deficitaria en Servicios de Información antes de la Guerra [Civil (1936-1939)]. La razón era lógica, nuestro país no había necesitado de ellos ya que no había tenido que enfrentarse a ningún enemigo que dispusiese de un ejército moderno (…). La creación de un Servicio de Información era de una necesidad acuciante para la [II] República [1]; o dicho de otro modo, en España, antes de la Guerra Civil, no se había desarrollado un servicio de espionaje ni siquiera parecido a los que tenían por entonces Francia, Alemania o Gran Bretaña, y a falta de enemigos externos, el contraespionaje brillaba aún más por su ausencia [2].

Aunque llegaron a existir un Negociado de Servicios Especiales del Estado Mayor del Ejército del Centro y un posterior Servicio Secreto; el nº 219 de la Gaceta de la República (el «BOE» de aquel tiempo), de 7 de agosto de 1937, publicó el breve Decreto creando en el Ministerio de Defensa Nacional el Servicio de Investigación Militar para combatir el espionaje, sabotaje y realizar funciones de investigación y vigilancia cerca de las fuerzas armadas dependientes de este Ministerio, ateniéndose a las instrucciones que se insertan. Por extraño que parezca –como ha reconocido el historiador Hernán Rodríguez Velasco– la creación de un servicio cuyo objetivo principal era neutralizar la acción espía del contrario fue anunciada a bombo y platillo en la mismísima Gaceta de la República [3].

Su exposición de motivos justificaba el establecimiento del SIM, en plena contienda fraticida, afirmando que: (…) A lo largo de nuestra lucha se ha podido descubrir la existencia de vastas organizaciones que los facciosos utilizan para el espionaje y el sabotaje, organizaciones creadas y dirigidas por elementos extranjeros, previamente establecidos en España, para servir los designios de sus países con respecto a nuestra Patria. Esos descubrimientos han evidenciado la necesidad de montar servicios de contraespionaje, de los cuales están provistos todos los ejércitos modernos y de los que nosotros carecemos en absoluto.

Por ese motivo, el Ministro de Defensa Nacional, Indalecio Prieto, creó el Servicio de Investigación Militar, en Valencia, el 6 de agosto de 1937, siendo presidente de la II República Manuel Azaña. Un órgano dependiente de aquel Ministerio que tenía por misión combatir el espionaje, impedir los actos de sabotaje y realizar funcionar [sic] de investigación y vigilancia cerca de todas las fuerzas armadas dependientes de dicho Ministerio (Art. 1).

Los funcionarios del SIM tenían la consideración de agentes de la autoridad con todas las prerrogativas que a éstos correspondan (Art. 4) y estaban facultados especialmente para la detención de elementos militares (Art. 6); para ello, podían requerir el auxilio de todos los miembros del Ejército de Tierra, Marina y Aviación, cualquiera qué sea su graduación, así como el personal de la Subsecretaría de Armamento y el resto de los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, que estaban obligados a prestarles su ayuda (Art. 3).

En la Gaceta del 2 de octubre de 1937 se incluyó una escueta Orden autorizando al servicio de Investigación Militar para expedir hojas de ruta para el tránsito de automóviles, en condiciones análogas a como lo viene haciendo hasta la fecha el Estado Mayor, que fue anulada el 15 de noviembre de ese mismo año; y una semana antes, el 6 de noviembre, otra Orden otorgó al Servicio de Investigación Militar dependiente del Ministerio de Defensa Nacional la franquicia postal y telegráfica.

Aunque el Ministerio de la Gobernación aprobó, el 28 de marzo de 1938, el Decreto que disolvía el Departamento Especial de Información del Estado y dispuso que sus funciones, así como su archivo y material queden adscritos al servicio de investigación militar, la fugaz historia de la agencia de inteligencia republicana duró apenas otro año más y concluyó el 27 de marzo de 1939 cuando el Consejero de Defensa, Segismundo Casado, adoptó el Decreto disolviendo el Servicio de Investigación Militar y constituyéndose en su lugar el denominado "Policía militar", cuyas misiones se especifican –entre otras– combatir el espionaje e impedir actos de sabotaje [y] realizar funciones de investigación y vigilancia en todas las fuerzas armadas dependientes de la Consejería de Defensa.

Como nota curiosa, en un principio se encargó de su dirección Prudencio Sayagües, antiguo miembro de la FUE [Federación Universitaria Escolar], al que sucedió en el cargo un miembro de la antigua Guardia Civil, Manuel Uribarri Barrutell, que en 1938 huyó a Francia con el botín de sus requisas (*), muriendo en el exilio.

Citas: [1] SOLER FUENSANTA, J. R. y LÓPEZ-BREA ESPIAU, F. J. Soldados sin rostro. Barcelona: Inédita, 2008, p. 21 y 49. [2] RODRÍGUEZ VELASCO, H. “Una historia del SIM: antecedentes, origen, estructura y reorganizaciones del contraespionaje”. En: Ayer, nº 81, Los intelectuales en la Transición (2011), pp. 209. [3] Ob. cit., p. 220.

viernes, 4 de enero de 2019

¿Qué es la justicia transicional o justicia de transición?

El 3 de agosto de 2004, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, presentó su informe sobre El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos [S/2004/616] ante el Consejo de Seguridad de la ONU. En en su parágrafo 8 definió este concepto del siguiente modo: La noción de “justicia de transición” que se examina en el presente informe abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos.

El fundamento normativo de toda esa labor es la propia Carta de las Naciones Unidas junto con los cuatro pilares del ordenamiento jurídico internacional moderno: la normativa internacional de derechos humanos, el derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional, y el derecho internacional de los refugiados (§9).

Pero, todo ello, siendo conscientes de que ninguna (…) iniciativa de justicia de transición puede culminar con éxito y ser duradera si viene impuesta desde el exterior. El papel de las Naciones Unidas y la comunidad internacional debe ser de solidaridad y no de sustitución. (…) es esencial partir de la base de una verdadera participación pública en la que tengan cabida los juristas profesionales del país, el gobierno, las mujeres, las minorías, los grupos afectados y la sociedad civil. (…) El papel más importante que podemos desempeñar consiste en facilitar los procesos mediante los cuales los distintos interesados discuten y perfilan los elementos del plan de su país para hacer frente a las injusticias del pasado y garantizar una justicia duradera para el futuro, de conformidad con los principios internacionales, las tradiciones jurídicas propias y las aspiraciones nacionales (§17).

A punto de concluir su mandato, en la Decisión 2006/47 de la reunión del Comité de Políticas, de 7 de noviembre de 2006, relativa al Estado de Derecho, Annan designó al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos como principal entidad del sistema de Naciones Unidas en lo referente a la justicia de transición (apropiación directa del anglicismo Transitional Justice). Esto comprende –según el propio ACNUDH– los procesos de consultas nacionales, las comisiones de la verdad y reconciliación, las reparaciones, los procesos de investigación de antecedentes, las investigaciones especiales, la determinación de hechos y las comisiones de investigación (Informe A/HRC/18/23, de 4 de julio de 2011).

Desde entonces, este Alto Comisionado de la ONU ha ejercido su función rectora para poner fin a las violaciones de los derechos humanos y restablecer la justicia y el estado de derecho en las situaciones de conflicto y posteriores a los conflictos y, cuando proceda, en el contexto de los procesos de transición [Resolución del Consejo de Derechos Humanos 12/11, de 1 de octubre de 2009, sobre Derechos Humanos y Justicia de Transición (§2)], participando en diversos programas de justicia transicional en más de 20 naciones y territorios (Afganistán, Camboya, Colombia, Guatemala, Haití, Kenia, Kosovo, Liberia, Nepal, República Democrática del Congo, Sierra Leona, Sudán, Timor Oriental, Togo o Uganda, por citar algunos ejemplos), aplicando –entre otras medidas judiciales y no judiciales– el procesamiento individual, la reparación, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de los antecedentes de los empleados o funcionarios públicos, o bien una combinación apropiada de ellas [Id. (§4)]; con el fin último de investigar el legado de atrocidades a gran escala y evitar que estas vuelvan a producirse [Informe del ACNUDH sobre Justicia transicional y derechos económicos, sociales y culturales (2014)].
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