miércoles, 24 de mayo de 2017

¿Es obligatorio hacerse el reconocimiento médico de la empresa?

De forma muy genérica, el Art. 14 (vigilancia de la salud) de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, reguló que: 1. Para garantizar la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores en función de los riesgos relativos a su seguridad y salud en el trabajo se fijarán medidas de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales. 2. Las medidas contempladas en el apartado 1 permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares. 3. La vigilancia de la salud puede ser parte de un sistema nacional de sanidad. Aunque el Art. 18 de esta norma estableció que los Estados miembros pusieran en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 31 de diciembre de 1992, España no transpuso el marco jurídico de la política de prevención comunitaria a su ordenamiento jurídico hasta pasados tres años, mediante la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL).

Partiendo del mandato constitucional (Art. 40.2 CE) que encomienda a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo, como uno de los principios rectores de la política social y económica, el Art. 22 LPRL dispuso, como regla general, la voluntariedad de los reconocimientos médicos al afirmar que: El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento (…) respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Pero, a continuación, ese mismo precepto previó tres excepciones: De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores:
  • los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o
  • para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o
  • cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Pensemos, por ejemplo, en pilotos de aviones, maquinistas de trenes u obreros que trabajen a determinadas alturas.

En ese mismo sentido se pronunció la sentencia 196/2004, de 15 de noviembre, del Tribunal Constitucional, al destacar, como principios de este ámbito, la voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos sin olvidar la existencia de situaciones tasadas en las que resulta imprescindible la realización de las exploraciones médicas, limitándose así, excepcionalmente en esos casos. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es interesante el falló de la sentencia 3046/2015, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:2015:3046) en un caso donde se impuso el reconocimiento médico a los trabajadores de las Brigadas Rurales de Emergencias.

lunes, 22 de mayo de 2017

La “Ley Antievolución” y el juicio del mono

El 21 de marzo de 1925, la Tennessee House of Representatives [Cámara Baja del Estado de Tennessee (EE.UU.)] adoptó una breve ley [An Act prohibiting the teaching of the Evolution Theory in all the Universities, Normals and all other public schools of Tennesee, which are supported in whole or in part by the public school funds of the State, and to provide penalties for the violations thereof] más conocida como Butler Act porque se aprobó por iniciativa del congresista John Washington Butler o, de forma coloquial, la Tennessee Anti-Evolution Act [Ley Antievolución]. Los tres artículos de su parte dispositiva prohibieron a los profesores que explicaran la Teoría de la Evolución en cualquiera de los colegios o universidades públicas así como en los centros educativos sostenidos con cargo al presupuesto del Estado; considerando ilegal dar clase sobre cualquier teoría que negara la historia de la Creación Divina del hombre tal y como se narra en la Biblia y enseñar, en cambio, que el hombre descendía de un orden inferior de animales. Los profesores que fuesen considerados culpables serían sancionados con una multa de no menos de 100 dólares ni más de 500 por cada ofensa.

Dos meses más tarde, el 5 de mayo, John Scopes –un profesor de biología que daba clases en un instituto de la pequeña localidad tennesiana de Dayton en sustitución del titular de la plaza– fue acusado de explicar la teoría evolutiva, difundida en el libro Civic Biology escrito por George William Hunter, dando lugar a un célebre proceso judicial al que la prensa calificó como El juicio del mono [Monkey Trial], en el que se enfrentaron el abogado Clarence Seward Darrow, por parte de la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles [American Civil Liberties Union (ACLU)] que defendía la libertad de expresión de Scopes; y el letrado de la acusación, William Jennings Bryan, a favor de las posturas fundamentalistas y antidarwinianas.


El enfrentamiento de los dos juristas, muy prestigiosos en su época, se resolvió tras la celebración de una semana de vistas, en el Tribunal del Condado de Rhea, con la condena del profesor a pagar 100 dólares; sentencia que, al ser apelada ante el Tribunal Supremo del Estado, fue anulada por un defecto formal (la multa tendría que haber sido impuesta por el jurado y no por el juez John T. Raulston) y, como para entonces, el profesor ya no impartía clases en aquel instituto, el caso Tennessee v. John Thomas Scopes terminó sobreseyéndose en interés de la paz y la dignidad del Estado porque nada se puede ganar prolongando la vida de este extraño caso [1]; asimismo, el nuevo fallo avaló la constitucionalidad de la polémica Ley Antievolución, de acuerdo con la Carta Magna de Tennessee, al considerar que prohibir una doctrina científica no afectaba al ejercicio de la libertad religiosa.

En diciembre de aquel mismo año, William Waller publicó un artículo en la Yale Law Review [vol. 35, p. 191] preguntándose cómo había sido posible llegar al extremo de aprobar aquella legislación y concluyó que se debía a la conjunción de tres factores:
  1. Una agresiva campaña de una minoría militante de fanáticos religiosos de la fe "fundamentalista";
  2. La ausencia de conocimiento sobre el pensamiento científico y religioso moderno en los distritos rurales; y
  3. La cobardía política y la demagogia (los congresistas que votaron a favor de esta norma estaban convencidos de que no votar a su favor les haría perder el apoyo de sus electores).

La Tennessee Anti-Evolution Act se mantuvo en vigor durante cuatro décadas más, hasta 1967, cuando fue derogada a raíz de un nuevo proceso judicial (en este caso, tras el despido del profesor Gary L. Scott, de Jacksboro). Al año siguiente, el Tribunal Supremo Federal puso fin a la controversia entre evolucionistas y creacionistas, al declarar que estas leyes violaban la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos, en el caso Susan Epperson contra Arkansas, de 1968, al coartar “la libertad de palabra” del pueblo.

PD: El juicio de Scopes sirvió de argumento para la obra de teatro Inherit the wind, de Jerome Lawrence y Robert Edwin Lee (1955), que Stanley Kramer llevó al cine en 1960: La herencia del viento. El poético título se debe a un pasaje de la Biblia, procedente del libro de los Proverbios (11, 29): El que perturba su propia casa heredará viento.

viernes, 19 de mayo de 2017

El origen de las opiniones consultivas

En la OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982 “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte [1], la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en San José (Costa Rica), remarcó que esta jurisdicción tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA (§25); a continuación, la CIDH interpretó, tal como lo ha hecho la Corte Internacional de Justicia, que la competencia consultiva es de naturaleza permisiva y que comporta el poder de apreciar si las circunstancias en que se basa la petición son tales que la lleven a no dar una respuesta (§28). En este sentido también se manifestó el juez del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS), Rüdiger Wolfrum [2], para quien: las opiniones consultivas emitidas por una corte internacional están revestidas de autoridad pero, en principio, constituyen afirmaciones o interpretaciones del derecho internacional no vinculantes. En España, el criterio del Consejo General del Poder Judicial [3] es que aunque no posee eficacia obligatoria, el valor jurídico de este dictamen emitido en Derecho por un tribunal internacional sobre una cuestión jurídica (…) es comúnmente reconocido y respetado.

Junto al procedimiento contencioso para dirimir un litigio, la función consultiva suele formar parte de las atribuciones de gran parte de los tribunales internacionales [por ejemplo: el Tribunal de Justicia del Caribe (CCJ), el Tribunal de la EFTA, la Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (AfCHPR), el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPR) por citar algunos casos]; su precedente directo fue el Art. 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones, de 1919, al disponer que la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) también podía emitir opiniones consultivas sobre toda divergencia o cualquier otro punto que fueran sometidos por el consejo a la asamblea. Este fue el primer ejemplo de un tribunal internacional con esta función extrajudicial pero, ¿cuál fue su origen?

Según la doctrina estadounidense, el precedente histórico de las advisory opinions se remonta a la tradicional relación que existió en Inglaterra entre los jueces, la Corona y la Cámara de los Lores de modo que tanto el soberano como el Parlamento podían dirigirse a los magistrados para formularles alguna consulta, al menos desde los siglos XIV (por ejemplo, el rey Ricardo II planteó numerosas cuestiones a sus jueces, en 1387) [4] y XV (durante la guerra de las dos rosas que enfrentó a Enrique VI con el Duque de York, la Cámara pidió la opinión de la judicatura para dilucidar quién era el heredero legítimo al trono; aunque ya entonces sus respuestas no resultaban vinculantes). Ese mismo criterio fue el que se incorporó a las colonias británicas de la Coste Este de Norteamérica y, tras lograr su independencia, a algunos estados -no a todos- de los Estados Unidos y tampoco en el ámbito federal porque, en tiempos de George Washington, el Tribunal Supremo declinó esa posibilidad al considerar que se violaba el principio de separación de poderes.

La primera norma estatal que estableció esta función fue el Art. II del Capítulo III de la Constitución de Massachusetts (1780): Each branch of the legislature, as well as the governor and council, shall have authority to require the opinions of the justices of the supreme judicial court upon important questions of law, and upon solemn occasions [5]. En idéntico sentido se expresó el Art. 74 de la Constitución de Nueva Hampshire (1784): Each branch of the legislature as well as the governor and council shall have authority to require the opinions of the justices of the supreme court upon important questions of law and upon solemn occasions [6]. Y, progresivamente, se redactaron artículos similares en las leyes fundamentales de Maine, Rhode Island, Florida, Colorado o Dakota del Sur [7].

De este modo, la regulación estadounidense que surgió a raíz de una tradición anglosajona, inspiró a la mencionada CPJI, en 1919, y terminó generalizando la doble jurisdicción, contenciosa y consultiva, que caracteriza a los tribunales internacionales en la actualidad [un buen ejemplo de la llamada "analogía doméstica"; es decir, de la idea que defiende como beneficiosa para la sociedad internacional la transposición a su sistema de los principios jurídicos y políticos que rigen dentro de los Estados (ESPÓSITO, C. La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia. Madrid: MacGraw-Hill, 1996, pp. 6 y 7; citando la obra de SUGANAMI, H., The Domestic Analogy and Wortd Order. Propasáis. Cambridge, 1989)].

miércoles, 17 de mayo de 2017

Aporocidio: el delito consistente en matar a un pobre

En el primer capítulo de su libro Aporofobia, el rechazo al pobre (Barcelona: Paidós, 2017), la filósofa valenciana Adela Cortina explica el origen y significado de este neologismo que ella misma acuñó en 1995, cuando publicó un artículo con ese título en la sección Creación ética que compartía con el pedagogo José Antonio Marina en el suplemento ABC Cultural: (…) Poner un nombre a esa patología social era urgente para poder diagnosticarla con mayor precisión, para intentar descubrir su etiología y proponer tratamientos efectivos (…). Convencida de que no se rechaza tanto a los extranjeros como a los pobres, busqué en mi diccionario de griego de los tiempos del bachillerato un término para designar al pobre, al sin recursos, y encontré el vocablo áporos. Contando con él me permití construir el término «aporofobia» por analogía con «xenofobia» y con «homofobia». Al año siguiente, Cortina retomó este término en el capítulo sexto del libro Ética. La vida moral y la reflexión ética (Madrid: Santillana, 1996) donde la autora sugirió la construcción de la igualdad desde la educación y desde las instituciones como solución a este delito de odio al pobre que definió de la siguiente manera: «Dícese del odio, repugnancia u hostilidad ante el pobre, el sin recursos, el desamparado».

Partiendo de esa idea –y tomando como referencia la acepción de homicidio que nos brinda la RAE– en el ámbito jurídico-criminológico también podría hablarse de un aporicidio entendido como el delito consistente en matar a un pobre, un sin recursos o un desamparado. Un buen ejemplo de esta conducta criminal se encuentra en los hechos probados por la sentencia 8218/2008, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona [ECLI:ES:APB:2008:8218]:

(...) Que sobre las 22:10 hs del día 15 de diciembre de 2005, doña V., de cincuenta años de edad, accedió al interior del habitáculo acristalado, cajero automático, existente en la oficina (…) de "La Caixa", sita en la calle Guillem Tell, núm. 28 de Barcelona con intención de pernoctar en su interior dada su condición de indigente e instalándose en el ángulo derecho del mismo según se entra. En dicha finca se estaban realizando obras de limpieza de la fachada y se encontraban instalados andamios utilizándose en dichas tareas disolvente que estaba almacenado en bidones de plástico azul de 25 litros, debidamente etiquetados e ilustrados en orden a indicar su composición y carácter tóxico y altamente inflamable del contenido. Bidones a los cuales se podía acceder escalando hasta la primera planta del andamio donde se encontraban los mismos, algunos de los cuales contenían sólo parte de su capacidad al haber sido utilizados diversas veces para las mencionadas tareas.

Y sobre las 1:40 horas ya del día 16 de diciembre de 2005, los acusados A1 y A2, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, unidos por previa relación de amistad y movidos por la conjunta intención de menoscabar la integridad física y moral de la Sra. V. accedieron al interior del habitáculo del cajero, increpando y mofándose de la mencionada persona, al tiempo que A1 le lanzaba objetos diversos que desde el exterior le facilitaba A2 así entre otros, una naranja, una botella de plástico de dos litros conteniendo restos de líquido y dos conos de señalización viaria. Tras un breve forcejeo por el control de la puerta la Sra. V. consiguió cerrar el pestillo de la misma, ausentándose los acusados.

Sin embargo, como quiera que se habían juntado con varios amigos, uno de los cuales, A3 (menor de edad a la fecha de los hechos y ya juzgado) no había sido visto con anterioridad por la Sra. V. conscientes de ello, urdieron una trampa con el objetivo de engañarle y que la misma cediera en su autoprotección, y así conseguir que la citada mujer les franquease el paso. A tal fin, el menor mientras los dos acusados se hallaban escondidos tras unos andamios cercanos, golpeó la puerta y con gestos de necesitar operar en los cajeros automáticos convenció a aquélla para que le abriera, lo que consiguió, accediendo acto seguido a su interior. Tras simular operar en los cajeros, procedió a salir inmediatamente, dejando la puerta cerrada si bien franqueable, de modo tal que en breves minutos tras proveerse de objetos contundentes tipo palos o tubos de cartón rígido y duro hallados en contenedores de restos por obra allí existente, volvieron a entrar diversas veces golpeando a la mujer con ellos y repartiéndose entre sí los alternativos papeles agresores hasta salir del mencionado cajero. Acto seguido, el acusado A2 se ausentó, acompañado del menor, para ir en busca del resto de grupo de amigos con los que habían estado cenando y tomando alguna copa con anterioridad, quedando A1 en las cercanía de la puerta del cajero esperándoles hasta el regreso de los mismos que lo fue a los diez minutos aproximadamente y sin los amigos.

Seguidamente A2 y el menor procedieron a apoderarse de uno de los bidones que se hallaban en el andamio y que contenía como mínimo cinco litros del disolvente "Universal 039" compuesto de acetona, acetato de etilo, metanol y tolueno, sustancias todas ellas acelerantes de la combustión y tras oler su contenido, para confirmar la certeza de la clase de sustancia de que se trataba, con plena conciencia de la alta probabilidad de acabar con su vida, a las 4:57 hs, proveídos de sendos cigarrillos encendidos los dos acusados junto con el referido menor portador del bidón ya destapado, accedieron al interior del cajero automático quedando A1 en su parte interna sujetando abierta la puerta, garantizando así la inmediata huida e iniciando el menor el vertido de la sustancia inflamable a escasa distancia de la mujer que se hallaba tendida y adormecida. En el transcurso del vertido, por exceso de peso, el bidón se le venció cayendo al suelo esparciéndose su contenido casi completo, saliendo en tal momento el menor del cajero y procediendo A2 a tirar la colilla encendida que portaba, sobre el líquido inflamable lo que produjo una potente deflagración con inmediato incendio de la mujer, incendio que también se extendió a las instalaciones del referido cajero, causando desperfectos en el mismo tasados pericialmente en la cantidad de 26.719 € (…).

Acto seguido los acusados y el joven, quienes se hallaban en el exterior del cajero con la puerta abierta y sonrientes, abandonaron el lugar sin que ninguno de ellos auxiliara o requiriera el auxilio para la víctima a pesar de hallarse proveídos de teléfonos móviles. Como consecuencia de ello, V. ingresó en la Unidad de Quemados del Hospital de la Vall d´Hebrón en Barcelona, a las 5:49 minutos del 16 de diciembre de 2005 presentando quemaduras en el 65% de la superficie de su cuerpo, siendo de segundo y tercer grado las que afectaban a las extremidades, tanto superiores como inferiores, así como el cráneo, cuello, tórax, espalda, glúteos y órganos genitales y quemaduras de cuarto grado (carbonización) en el rostro. V. falleció por shock y fallo multiorgánico a consecuencia de tales quemaduras a las 9:00 hs del día diecisiete de diciembre de 2005.

El fallo condenó a los “aporocidas” que asesinaron a la indigente, A1 y A2, como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito de asesinato cualificado con alevosía ya referenciado en concurso medial con un delito de daños dolosos cometidos mediante incendio, por los que venían siendo acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de sus respectivas responsabilidades criminales a las penas respectivamente de dieciseis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el primer delito y a la de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo.

lunes, 15 de mayo de 2017

El marco jurídico de las obras huérfanas

En el tercer considerando de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas –apropiación directa del inglés orphan works– se delimitó el objetivo de esta norma comunitaria: Establecer un marco jurídico que facilite la digitalización y divulgación de las obras y otras prestaciones, que estén protegidas por derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor, y cuyo titular de derechos no haya sido identificado o, si lo ha sido, esté en paradero desconocido, las denominadas obras huérfanas, es una medida clave de la Agenda Digital para Europa, según figura en la Comunicación de la Comisión titulada «Una Agenda Digital para Europa». La presente Directiva aborda el problema específico de la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus consecuencias en términos de los usuarios y usos autorizados de la obra o el fonograma considerados obras huérfanas. A continuación, encontramos su definición en el Art. 2: se considerará que una obra o un fonograma son obras huérfanas si ninguno de los titulares de los derechos sobre dicha obra o fonograma está identificado o si, de estarlo uno o más de ellos, ninguno está localizado a pesar de haber efectuado una búsqueda diligente de los mismos debidamente registrada con arreglo al artículo 3.

Este acto jurídico de la UE se traspuso al ordenamiento jurídico español por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que modificó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) para introducir un nuevo Art. 37 bis en esta última disposición bajo el epígrafe –precisamente– de “Obras huérfanas”, en línea con el concepto europeo: Se considerará obra huérfana a la obra cuyos titulares de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.

¿Eres tú mi artista? -pregunta la obra que se encuentra perdida.

Pero, si los aspectos principales de la Directiva 2012/28/UE, es decir, la propia definición de obra huérfana, su objeto y ámbito de aplicación, el reconocimiento mutuo de la condición de obra huérfana, así como la posibilidad del fin de dicha condición, han sido ya establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (…) ciertos aspectos como la búsqueda diligente o los usos autorizados de las obras huérfanas precisan de un desarrollo reglamentario. Por ese motivo se aprobó el Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas. El presente real decreto tiene por objeto el desarrollo de la regulación para determinar la orfandad de una obra, el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración, y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.

Finalmente, a los efectos de este Reglamento, su Art. 2 define estas obras huérfanas como aquéllas cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos. El ámbito de aplicación del presente real decreto se circunscribe a: a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas. b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos. Asimismo, se considerarán obras huérfanas a los efectos de este real decreto las obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apartado o formen parte integral de éstas, salvo que los titulares de sus derechos estén identificados o localizados, en cuyo caso será necesaria su autorización para su reproducción y puesta a disposición del público. La obra en cuestión adquirirá la condición de obra huérfana en el momento en que la entidad beneficiaria correspondiente concluya la búsqueda diligente en los términos establecidos en este real decreto sin que el titular o titulares de la misma hayan sido identificados o, de estarlo, haya sido imposible su localización.

viernes, 12 de mayo de 2017

El primer caso que resolvió la Corte Permanente de Arbitraje: el Fondo Piadoso de las Californias

En una perspectiva histórica –según el juez mexicano Bernardo de Sepúlveda Amor, miembro de la Corte Internacional de JusticiaMéxico ha mantenido una relación ambivalente con el arbitraje internacional. (…) El primer laudo arbitral del México independiente, emitido por su majestad británica, la reina Victoria, resuelve en contra de México, en 1844, un conflicto bélico entre nuestro país y Francia, cuyo gobierno auspiciaba exorbitantes demandas económicas de sus ciudadanos. En 1839 y en 1868 se constituyen comisiones de reclamación entre México y Estados Unidos con el fin de dirimir por la vía pacífica las diferencias existentes. Este mismo procedimiento saldó litigios con Guatemala. Las reclamaciones de extranjeros contra México por actos revolucionarios sucedidos entre 1910 y 1920 fueron resueltas por comisiones arbitrales creadas para estos propósitos (…). Dos controversias por títulos soberanos sobre un espacio territorial fueron sometidas a arbitraje en 1909 y en 1910. La primera de ellas, sobre la isla de la Pasión, también llamada Clipperton, fue resuelta en contra de México en 1931 [por el árbitro italiano, el rey Victor Manuel II, en favor de Francia]. La segunda, sobre [el parque público federal de] El Chamizal, se decidió a favor de México, pero el laudo no se hizo efectivo sino hasta 1963. Un enojoso litigio, el del Fondo Piadoso de las Californias, iniciado en 1868, pero concluido finalmente un siglo después, en 1967, representó otra derrota arbitral para los intereses mexicanos. Con estos antecedentes, no debe extrañarnos la reticencia de México para acudir al arbitraje como instrumento  para solucionar disputas entre estados [1].

El “enojoso litigio” al que hace referencia el juez Sepúlveda fue el primer asunto que resolvió la Corte Permanente de Arbitraje. 

Desde el siglo XVI se conoció con el nombre de “Californias” –en plural– al extenso territorio del Virreinato de Nueva España en el que desembarcó el navegante Fortún Jiménez durante las exploraciones de Hernán Cortés y que, hoy en día, se divide, administrativamente, entre los estados de California (en EE.UU.) y Baja California y Baja California Sur (en México). Su origen etimológico se debió a un error topográfico y a la fantasía de los primeros conquistadores españoles que identificaron aquellas tierras con la isla llamada California situada a la diestra mano de las Indias según la novela Sergas de Esplandián de Garci Rodríguez de Montalvo.

Olga Pellicer resumió el origen de este asunto tomando como base los hechos narrados en el libro México y el arbitraje internacional [México: Editorial Porrúa, 1965] escrito por el catedrático Antonio Gómez Robledo [2]: la historia del Fondo se remonta al año 1697 cuando miembros de la compañía de Jesús obtuvieron licencia para entrar en la Baja California y tomar posesión de las tierras en nombre del rey. Esa colonización se sufragó mediante donaciones particulares, dentro de las cuales se encontraba la que ciertos marqueses poderosos hicieron de sus bienes en favor expreso de la compañía de Jesús y con el fin de aplicar sus frutos a la evangelización de las Californias o al incremento de otras misiones de Amé rica o el mundo. Esa donación fue la que dio origen a lo que se llamó Fondo Piadoso de las Californias. Al sobrevenir la expulsión de los jesuitas –la labor misionera se repartió entre los franciscanos y los dominicos–, sus bienes, dentro de los cuales el Fondo, pasaron a formar parte del fisco real. En consecuencia al consumarse la independencia, el Estado mexicano, y no la Iglesia, adquirió posesión del mismo. En 1821 el gobierno mexicano decidió que el Fondo fuera administrado por una junta; después pareció más conveniente que se encargara de él el obispo de California; finalmente, por razones políticas, se decretó su venta para aplicar los productos a la atención de las Californias. Esa fue, brevemente resumida, la historia del Fondo durante la colonia y época independiente.


Cuando se vendieron aquellos bienes raíces, de gran extensión é importancia, que formaban parte del Fondo –en contra del piadoso motivo que lo inspiró– el presidente mexicano, López de Santa Anna, firmó un decretó por el que se comprometió a pagar a las autoridades religiosas californianas un censo al 6 por 100 anual del producto de la venta de dicho fondo; pero estalló la guerra contra Estados Unidos y, al firmarse el Tratado de Guadalupe Hidalgo, el 2 de febrero de 1848, México acabó cediendo a su vecino norteamericano la soberanía de la Alta California. Con el nuevo trazado de la frontera, se presentaron muchas reclamaciones de ciudadanos de cada República contra el Gobierno de la otra, por perjuicios provenientes de daños de diversas clases; de modo que los dos gobiernos crearon una comisión mixta, el 4 de julio de 1868, para examinar cada caso. En virtud de la cual fué creado un Tribunal Internacional para la determinación de todas esas reclamaciones, y se proveyó al pago de las mismas. Ese Tribunal comenzó sus sesiones en la ciudad de Washington el 31 de julio de 1869, tal y como figura en la reclamación estadounidense [3].

Dos de aquellos reclamantes fueron el arzobispo de San Francisco y el obispo de Monterrey –localidades situadas en el lado estadounidense– que solicitaban a las autoridades mexicanas, su censatario, la obligación de retribuir a los prelados católicos aquel canon anual que no se les había abonado desde que se firmó el Tratado en 1848, veintiún años atrás. En 19 de mayo de 1875, los Comisionados de México y de los Estados Unidos rindieron sus dictámenes sobre la misma. Se vio que estaban enteramente en desacuerdo (…). En consecuencia –continúa la narración de los hechos en la reclamación estadounidense– y de conformidad con las estipulaciones de la referida Convención primitiva [la comisión mixta] de julio 4 de 1868 [sic] (…) la reclamación referida fué sometida á Sir Edward Thornton [embajador del Reino Unido en EE.UU.] quien había sido elegido y estaba funcionando como arbitro, á fin de decidir precisamente sobre las reclamaciones en que los Comisionados no estuviesen de acuerdo en sus dictámenes. Una primera decisión a favor de los prelados, en 1875, fue recurrida por la delegación mexicana y, finalmente, el 18 de noviembre de 1876, el arbitro rindió su laudo definitivo en el asunto, á favor de los reclamantes, por la suma de 904,070.79 dólares, en moneda de oro mexicano; siendo dicha suma el rédito por veintiún años al 6 por 100 anual sobre la mitad del capital del Fondo Piadoso susodicho. (…) laudo que fué puntual y debidamente cumplido por la expresada República Mexicana (…). Sin embargo, la mencionada República volvió á dejar de pagar los réditos devengados del Fondo Piadoso. Fue esta última deuda la que terminó en la Corte Permanente de Arbitraje.

El órgano arbitral de La Haya hizo público el fallo del denominado Pious Fund Case el 14 de octubre de 1902 dando la razón, de nuevo, a Estados Unidos al considerar que el laudo de sir Edward Thorton se rige por el principio de cosa juzgada [res iudicata] y, como el fondo se constituyó con carácter perpetuo, la CPA estableció que: El Gobierno de la República de los Estados Unidos Mexicanos pagará al Gobierno de los Estados Unidos de América el 2 de Febrero de 1903, y cada año siguiente en la misma fecha del 2 de Febrero, á perpetuidad, la renta anual de cuarenta y tres mil cincuenta pesos de México y noventa y nueve centavos (43,050.99 pesos mexicanos) en moneda del curso legal de México [4].

A pesar de su carácter "a perpetuidad", durante el gobierno del presidente mexicano Gustavo Díaz Ordaz, en 1967, se logró liquidar aquella vieja reclamación del Gobierno de los Estados Unidos abonándole 716.546 dólares [5].

Cita: [1] SEPÚLVEDA AMOR, B. “México y el arreglo de controversias en materia de inversión: el CIADI como opción necesaria”. En VEGA CÁNOVAS, G (coord.). Bernardo Sepúlveda: juez de la Corte internacional de justicia. México: El Colegio de México, 2007, pp. 81 y 82.

miércoles, 10 de mayo de 2017

Psicopatologías jurídicas (IX): el trastorno ficticio o síndrome de Münchausen

La sentencia 1129/2016, de 2 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [1] desestimó el recurso interpuesto por una funcionaria que había solicitado su jubilación por incapacidad al estar aquejada –según su defensa– de una dolencia que la inhabilitaba por completo para toda clase de profesión u oficio, necesitando la asistencia de una tercera persona para la realización de los actos más esenciales de la vida. Junto al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, el fallo tuvo muy en cuenta la contundencia del informe pericial presentado por un psiquiatra en el que se apreció que la reclamante respondía como ese porcentaje mínimo de examinados que son personas que intentan o aparentan estar más enfermas de lo que están, para obtener un beneficio económico. En opinión del perito: (…) a mi juicio el mayor inconveniente que ella tiene es tener su residencia en Santiago [de Compostela (La Coruña)] a 30 km de su trabajo en La Estrada lo que supone un recorrido diario de 60 km. Por lo que, a su juicio, su diagnóstico psiquiátrico era que padecía un síndrome de Münchausen o trastorno ficticio (CIE 10, F 68.1).

Se trata de un trastorno en que el paciente refiere síntomas de forma repetida y consistente con ausencia de un trastorno o enfermedad somática confirmados, es decir la paciente exagera sus síntomas para obtener beneficios: Primero su traslado a Santiago. Segundo, al no conseguir éste, solicita la invalidez para su trabajo habitual. Y tercero, al negarle también la invalidez solicita la incapacidad absoluta para todo trabajo.

En España, desde 1996, medio centenar de resoluciones judiciales se han referido al trastorno ficticio o síndrome de Münchausen (con o sin diéresis y, según se castellanice del alemán, con una o dos haches intercaladas) que la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE) incluye en su apartado F68 –“Otros trastornos de personalidad y comportamiento del adulto”– junto a la elaboración de síntomas físicos por razones psicológicas, la neurosis de compensación, el paciente peregrinante y el síndrome del frecuentador de hospitales; excluyendo la dermatitis facticia y la persona que finge enfermedad (con motivación obvia).

Una variedad de este trastorno es el denominado síndrome de Münchausen por poderes. Se describe en la sentencia 2332/1996, de 19 de abril, del Tribunal Supremo [2]: La procesada se encuentra afectada por un síndrome de Münchausen por poderes, que le lleva a inventar síntomas de enfermedades en sus parientes cercanos, preferentemente niños, e incluso a provocarlos, dando lugar a que éstos sean sometidos a investigaciones y exploraciones inútiles, que en muchas ocasiones comportan graves riesgos: síndrome que no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, ni le produce otras alteraciones que incidan en dichas facultades. Ante esta situación, y con la finalidad de lograr y mantener cuidados y atenciones médicas, e internamientos hospitalarios para sí misma y para su propia familia, sabiendo el riesgo que ello llevaba consigo para la salud (…). En este caso –una madre que administró insulina a cuatro hijos y al marido para conseguir su internamiento en hospitales donde les acompañaba– se condenó a la mujer como autora de cinco delitos de parricidio, tres consumados y dos frustrados, con la eximente incompleta de enfermedad mental, a tres penas de doce años y un día de reclusión menor (…) y a dos penas de seis años y un día de prisión mayor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por tal tiempo por los frustrados, así como al pago de las costas de la instancia. Acordamos el internamiento de la condenada en establecimiento psiquiátrico, medida que no podrá durar más del tiempo previsto para las referidas penas privativas de libertad; tomando en consideración al síndrome de Münchausen padecido por la acusada.

El origen de la denominación de esta psicopatología jurídica procede del Freiherr von Münchhausen [barón de Münchhausen] Hieronymus Carl Friedrich (1720 – 1797); un noble alemán famoso por contar aventuras tan extravagantes como increíbles… y falsas.

Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TSJGAL:2016:1129 [2] ECLI:ES:TS:1996:2332

lunes, 8 de mayo de 2017

El Comité de las Regiones de la Unión Europea

Según el Art. 13.1 del Tratado de la Unión Europea (TUE): La Unión dispone de un marco institucional que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, así como garantizar la coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones. Las instituciones de la Unión son: El Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. A continuación, el cuarto párrafo de este mismo precepto establece que tres de ellas, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión estarán asistidos por un Comité Económico y Social y por un Comité de las Regiones que ejercerán funciones consultivas. Es decir, el mencionado Comité de las Regiones (CdR) no es una de las siete instituciones de la Unión Europea sino un órgano consultivo compuesto por representantes de los entes regionales y locales que sean titulares de un mandato electoral en un ente regional o local, o que tengan responsabilidad política ante una asamblea elegida (Art. 300 TUE).

Al hablar de los entes regionales que están representados en el CdR conviene matizar que no todos los Estados miembros tienen la misma organización político-administrativa, algunos carecen de división regional o si existen (…) no son comparables con las regiones de Estados federales o semifederales como Alemania, Austria, Bélgica, España o Italia [1]. Por ese motivo puede afirmarse que los Estados europeos gozan (…) de tradiciones jurídico-públicas diferentes, que se manifiestan igualmente en una distribución del poder interno netamente desigual. (…) hay Estados federales (Alemania, Austria, Bélgica), otros tienen un regionalismo desarrollado (Italia y, especialmente, España); (…) Estados unitarios, con regiones administrativas de complejidad variable (Francia, Grecia, Países Bajos, Reino Unido, Suecia); y otros desconocen la dimensión regional (Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo) [2].

Partiendo de esas dos premisas, el antecedente más antiguo del actual CdR fue el Comité de Política Regional que estableció una decisión del Consejo de 18 de marzo de 1975, a fin de contribuir a la coordinación de las políticas regionales de los Estados miembros [ese mismo día, la Comisión Europea también creó el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) para financiar el crecimiento de las áreas menos desarrolladas]. Este precedente fue sustituido por el Comité de desarrollo y reconversión regionales como un comité consultivo compuesto por representantes de los Estados miembros y presidido por el Representante de la Comisión [Art. 27 del Reglamento (CEE) nº 4253/88 del Consejo, de 19 de diciembre de 1988]. El siguiente paso fue la constitución del Consejo consultivo de las colectividades regionales y locales, por parte de la Comisión, el 24 de junio de 1988 y, finalmente, el Art. G del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, incorporó el Comité de las Regiones con funciones consultivas, iniciando su andadura como asamblea de la UE de los representantes regionales y locales, en 1994. En los años posteriores, su papel se vio reforzado con los sucesivos tratados de Ámsterdam (1997) y Lisboa (2009).


El 21 de abril de ese último año se aprobó en Bruselas la misión del CdR: Somos una asamblea política compuesta de miembros electos, regionales y locales, al servicio de la causa de la integración europea. Por nuestra legitimidad política, garantizamos la representación institucional del conjunto de los territorios, regiones, ciudades y municipios de la Unión Europea. Nuestra misión es implicar a los entes regionales y locales en el proceso europeo de toma de decisiones, y favorecer así una mejor participación de los ciudadanos. (…). Cooperamos estrechamente con la Comisión Europea, el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y con las instituciones de los distintos niveles de poder en los Estados miembros, con el principal fin de promover la gobernanza en múltiples niveles.

El Committee of the Regions (CoR, por sus siglas en inglés) está integrado por 350 miembros –presidentes regionales, alcaldes o representantes de regiones y ciudades– de los 28 Estados de la Unión. Su objetivo es que los entes locales y regionales de la UE pueden influir en el desarrollo de la legislación de la UE que afecta a las regiones y ciudades (algo trascendente si tenemos en cuenta que el 70 % de la legislación comunitaria tiene un impacto local y regional directo) en ámbitos de responsabilidad como la cohesión económica, social y territorial; el empleo; los asuntos sociales; la educación, la juventud y la cultura; la salud pública; el transporte; el deporte y el medio ambiente, la energía y el cambio climático.

Los miembros del Comité, así como un número igual de suplentes, serán nombrados para un período de cinco años. Su mandato será renovable. El Consejo adoptará la lista de miembros y suplentes establecida de conformidad con las propuestas presentadas por cada Estado miembro. Al término del mandato mencionado en el apartado 3 del artículo 300 en virtud del cual hayan sido propuestos, el mandato de los miembros del Comité concluirá automáticamente y serán sustituidos para el período restante de dicho mandato según el mismo procedimiento. Ningún miembro del Comité podrá ser simultáneamente miembro del Parlamento Europeo (Art. 305 TFUE; antiguo Art. 263 TCE).

Todo ello, basándose en tres principios generales:
  1. La gobernanza multinivel [actuación coordinada de los niveles europeo, nacional y subnacional (entes regionales y locales) basada en la asociación y destinada a elaborar y aplicar las políticas de la UE];
  2. La proximidad [todos los niveles de gobierno deben actuar del modo más cercano y transparente posible para garantizar la participación de los ciudadanos en el proceso democrático]; y
  3. La subsidiariedad [las decisiones deben tomarse en el nivel de gobierno que mejor sirva al interés público. Es el reparto de competencias en lo que respecta a la actividad política y legislativa entre los niveles europeo, nacional y subnacional (entes regionales y locales)].
Citas: [1] MANGAS, A. y LIÑÁN, D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Madrid: Tecnos, 2005, 5ª ed., p. 288. [2] CALONGE, A. y SANZ, Í. El Comité de las Regiones. Análisis de una ¿futura institución? Granada: Comares, 2000, pp. 141-142.

viernes, 5 de mayo de 2017

La actividad económica de un “gentleman farmer”

El juez Henry Home of Kames (1696-1782) fue uno de los pioneros de la denominada Ilustración escocesa; estudió derecho en Edimburgo donde, en un primer momento, ejerció la abogacía, compaginando su profesión con diversos campos, desde la filosofía o la literatura hasta la agricultura, una próspera actividad que le proporcionó grandes beneficios que revertió apadrinando la formación de célebres figuras de su tiempo (por ejemplo: el economista Adam Smith o el filósofo David Hume). En 1752 fue nombrado juez de la Court of Sessions, bajo el título de Lord Kames, y tiempo después –1763– en Lord of Justiciary (…). Su dedicación y trabajo como jurista no le impidió ocuparse de escribir sobre otras temáticas y sus escritos abarcan temas que van desde la crítica literaria hasta la jurisprudencia [1].

En ese contexto, una de sus obras más singulares fue The Gentleman Farmer, publicada en 1776. La figura de este “caballero agricultor” o “señor granjero”, según queramos traducir lo que en su época era la antítesis de dos formas de vida muy dispares, defendió la mejora de las técnicas agrícolas a través de principios racionales. Pero la expresión también se ha usado en la Hacienda pública para referirse a las personas que realizan una actividad agrícola o ganadera como un mero pasatiempo o afición, sin preocuparse por la obtención de ganancias [2]. Asimismo, este concepto también apareció en las reflexiones económicas y fiscales de la Hacienda Pública (….) desde [el mencionado] Adam Smith, como ha recordado el profesor Cruz-Amorós [3]. En España, la sentencia 243/2016, de 3 de febrero, del Tribunal Supremo [4] ha retomado esta cuestión al resolver un litigio que se le planteó en un recurso de casación en unificación de doctrina, de acuerdo con los siguientes hechos:

En 2006, el demandante tenía fijada su residencia habitual en Málaga, donde realizaba su actividad profesional principal (registrador de la propiedad) que compaginaba con otras dos: una deportiva (la hípica) y otra forestal. En tiempo y forma, presentó autoliquidación de IRPF del año 2006, resultando una cuota a ingresar de 190.176,50 euros que abonó dentro de plazo; pero, dos años más tarde, recibió un requerimiento por el que se le solicitó que aportase los libros registro de la actividad económica correspondiente al epígrafe 047, así como los justificantes de los gastos. Una diligencia de la AEAT malagueña acreditó, el 5 de noviembre de 2008, que había aportado toda la documentación solicitada: el cuadro de amortizaciones de 2006 de la actividad económica de hípica, el libro de facturas emitidas, balance de sumas y saldos, libro mayor y carpeta AZ con todos los gastos de la actividad.

El 2 de marzo de 2009, el interesado recibió una propuesta de liquidación de la Oficina de Gestión Tributaria de la AEAT de Málaga, por la que se le proponía una liquidación del IRPF de 2006, de la que resultaba una cuota a ingresar de 90.533,55 euros. En síntesis, la Agencia Tributaria consideró que la actividad económica profesional de hípica desarrollada por el demandante no constituía una actividad económica y, en consecuencia, suprimió todos los gastos generados en el ejercicio de esa actividad (por importe de 198.124,53 euros) y conceptuó los ingresos de 9.200,24 euros (derivados, en el año en cuestión, únicamente de la participación en concursos hípicos) como ganancias patrimoniales; asimismo, entendió que la actividad económica forestal ejercida también por el contribuyente no era una actividad económica y, en consecuencia, suprimió los gastos generados en ese ejercicio (2.586,00 euros como amortización del inmovilizado).

Mediante un escrito de 13 de marzo de 2009, se formularon alegaciones a la propuesta de liquidación y, el posterior 26 de mayo, el demandante recibió un acuerdo de la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT en Hortaleza-Barajas (Madrid), notificándole una liquidación provisional del IRPF del año 2006 de la que se derivaba una cantidad a ingresar de 101.150,78 euros (90.533,55 euros correspondían a la cuota y 10.617,23 euros a los intereses de demora). Pese a que inicialmente se solicitó la suspensión de la liquidación mediante la aportación de un aval bancario terminó pagando la deuda tributaria el 21 de octubre de 2009.

El registrador de la propiedad interpuso una reclamación económico-administrativa contra ese acuerdo ante el TEAR de Madrid pero la desestimó; como consecuencia, el asunto acabó en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que también falló en su contra el 1 de julio de 2014, y finalmente, el caso llegó en casación al Supremo.

Para el Alto Tribunal español, este litigio plantea tres cuestiones de fondo:
  1. Si la existencia de beneficios es un presupuesto de la actividad económica, de manera que su no concurrencia excluya la calificación de «actividad económica». De acuerdo con su fundamento jurídico quinto, la sala examinó el alcance de la existencia de pérdidas y concluyó que: Es manifiesto que el artículo 25 de la Ley reguladora del IRPF no supedita la existencia de actividad económica a la obtención de ganancias o pérdidas en el ejercicio. El precepto invocado únicamente condiciona la existencia de actividad económica a la ordenación del trabajo y capital por cuenta propia con la intención de intervenir en el mercado de bienes y servicios. Queda, por tanto, excluido que la obtención de pérdidas en una actividad sea susceptible de eliminar, por sí misma, el ejercicio de una actividad de económica.
  2. Si la permanencia de una actividad económica deficitaria durante siete años permite concluir que, desde el punto de vista de la racionalidad, hay que presumir que una actividad de estas características es irracional. A continuación, el sexto fundamento dispuso que: No es dudoso, según lo razonado, que la concurrencia de pérdidas no excluye la existencia de actividad económica. La cuestión, ahora, es si la conclusión precedente puede sostenerse cuando las mencionadas pérdidas resultan mantenidas en diversos ejercicios. Por lo pronto, habrá de entenderse, desde el estricto punto de vista económico, y dado que los resultados económicos no son un elemento condicionante de la existencia de actividad económica, que la permanencia de estos durante varios ejercicios es irrelevante para mantener la calificación de «actividad económica» sujeta al régimen que para esta clase de actividades establece la ley, puesto que la ley no introduce esa circunstancia como elemento excluyente de la actividad económica (…). Es decir, la actividad económica de «hípica», aquí cuestionada, no puede ser rechazada por la concurrencia de pérdidas de manera continuada en diversos ejercicios. Menos aún, si, como en este caso sucede, un órgano jurisdiccional ha excluido con anterioridad el pronunciamiento que la Administración y la sala de instancia formulan.
  3. Y, por último, si una actividad calificada de hobby puede ser excluida, por este solo hecho, de lo que se consideran como actividades económicas. El séptimo fundamento jurídico responde a la tercera cuestión del litigio: En primer término, y prescindiendo de la admisión de este concepto «hobby» en castellano, es indudable que una actividad de «entretenimiento», pues hay que suponer que esta es la calificación que traduce dicha expresión, no puede ser excluida del ámbito de las actividades económicas por el solo hecho de ser «entretenimiento». Prueba de ello es que las actividades de «entretenimiento» cuando tiene resultados positivos no son excluidas del ámbito de las actividades económicas por la Administración. La mera invocación, casi reproche, que se hace a la actividad como de «entretenimiento» no justifica su exclusión del ámbito de las actividades económicas.
Según la resolución del Tribunal Supremo: No se ha hecho ningún esfuerzo analítico, probatorio y lógico destinado a acreditar que las actividades examinadas en estos autos no tengan naturaleza económica y sean irracionales, pues la irracionalidad no resuelta de la mera existencia de pérdidas, y tampoco puede excluirse apriorísticamente la actividad que consista en «entretenimiento» del ámbito de las actividades económicas. Lo hasta aquí expuesto es aplicable tanto a la actividad «hípica» como a la «forestal» pues ambas tienen en común que en un periodo inicial necesitan de inversiones cuantiosas, cuyos resultados positivos puede retrasarse en el tiempo, e, incluso no llegar a producirse, si median circunstancias desfavorables. La prueba de la «irracionalidad» de las explotaciones, o de constituir un mero «entretenimiento», carente de finalidad económica, requiere un análisis de los medios puestos para la obtención de los fines pretendidos que acredite la inadecuación de unos y otros de donde pueda inferirse su irracionalidad. Tal prueba ha de ser completa y acabada, y no un mero apriorismo que es lo que aquí sucede.

Ilustración: Lorenzo Lotto | Retrato de un caballero en su estudio (ca. 1530). Citas: [1] WENCES SIMÓN, Mª. I. Teoría social y política de la ilustración escocesa: Una Antología. Madrid: Plaza y Janés, CSIC, 2007, p. 328. [2] FALCÓN Y TELLA, R. “El gentleman farmer: las actividades con pérdidas y la STS de 3 de febrero de 2016”. En: Quincena Fiscal, 2016, nº 15-16, p. 13. [3] CRUZ-AMORÓS, M. “Fiscalidad clásica y actual: a vueltas con el “gentleman farmer”. En Iuris & Lex, 2016, p. 62. [4] ECLI:ES:TS:2016:243

miércoles, 3 de mayo de 2017

La tentación del panjurismo

Hace siete años, en el prólogo de mi libro Con el derecho en los talones escribí lo siguiente: Aunque no nos demos cuenta, el Derecho está presente en todo lo que hacemos, cada día, a lo largo de nuestra vida: desde que venimos al mundo y nos inscriben en la sección de nacimientos del Registro Civil hasta que fallecemos y, en otra ventanilla, toman nota de la defunción. Sin necesidad de que nos metamos en pleitos –la estadística [del Consejo General de la Abogacía] dice que uno de cada dos españoles (el 53%, para ser exactos) tendrá que recurrir a un abogado al menos una vez en su vida– resulta que durante los 81 años que viviremos, por término medio [según el Instituto Nacional de Estadística], nos encontraremos con innumerables situaciones que tienen efectos jurídicos, factores tan comunes como comprar una casa, ir al notario, conducir de acuerdo con unas reglas de tráfico, firmar un contrato de trabajo, hacer testamento, pagar impuestos, reclamar facturas, contratar un seguro, pedir subvenciones, votar en las elecciones, contraer matrimonio (separarse o divorciarse (...) o, simplemente, denunciar al vecino moroso que no paga su recibo de la comunidad o al que se empeña en cerrar la terraza de aluminio blanco cuando las del resto del edificio son granates; y todo se regula, sin distinción; desde planteamientos que suscitan tanta polémica como establecer los plazos y las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo hasta cuestiones más rutinarias –la habitual subida de las tarifas de la luz, la cuantía del salario mínimo interprofesional o las deducciones en la declaración de la renta– y asuntos que, a primera vista, pueden resultar mucho más nimios, pero que –imagino que en sus propios ámbitos– también tendrán su importancia, como establecer el calibre que debe tener un tornillo o que los partidos de fútbol que terminen en empate se resuelvan tirando tandas de penaltis (…). No hay duda de que todo lo que hacemos en nuestra vida tiene una indudable repercusión jurídica [1].

En aquel momento, sin saberlo, estaba describiendo un buen ejemplo del denominado panjurismo. Este neologismo –una apropiación directa del término peyorativo francés panjurisme– fue acuñado por Jean Carbonnier –(…) hombre de fe, sociólogo, (…) legislador (…) y el más grande jurista francés de la segunda mitad del siglo XX [2]– en el artículo L'hypothèse du non-droit que publicó en la revista parisina Archives de philosophie du droit, en 1963, y recopiló, medio siglo después, en su obra Flexible Droit, de 2001.

Esa noción del “no-derecho” -definida como la ausencia del derecho en cierto número de relaciones humanas (...) una baja más o menos considerable de la presión jurídica [3]- fue una de las ideas que formuló este profesor de Derecho Civil en las Universidades de Poitiers y París para referirse al necesario abandono por el derecho de un terreno que ocupaba o que habría sido de su competencia ocupar, dejando lugar a la subjetividad y a otras formas espontáneas de regulación social; su defensa de un grado de “inefectividad” de las reglas, imprescindible para hacer tolerable la vida social frente a un derecho excesivamente técnico y que tiende a la omnipresencia; con humor, sus alegaciones contra los “panjuristas”, quienes tienen la odiosa tendencia a poner el derecho en todo lados [2].

El propio Carbonnier describió esa tentación panjurista con gran sentido del humor al plantearse el teorema de que el derecho es más pequeño que el conjunto de relaciones entre los hombres; es la que lleva a suponer la presencia del derecho por todas partes, bajo cada relación social o interindividual. Se trata de una deformación de la visión, que es como el tributo que hay que pagar por un privilegio. El panjurista es, a su manera, un poeta. Tiene la suerte de ver el derecho brillar alrededor de las cosas familiares. Donde el profano siente una tempestad, él olisquea un caso fortuito. La reja de un arado en un campo le trae a la memoria el artículo 26, 7º del Código penal. Y bajo las palomas del cielo presiente los inmuebles por destinación. Una mirada tal es capaz de hacer brotar una hierba de derecho en los hechos más secamente tácticos. Para el panjurista, el derecho es infinitamente expansible y, al mismo tiempo, absolutamente homogéneo. Tiende a llenar todo él universo, sin dejar en él ningún vacío (…). El derecho es una espuma en la superficie de las relaciones sociales o interindividuales [3].

Citas: [1] PÉREZ VAQUERO, C. Con el derecho en los talones. Valladolid: Lex Nova, 2010, pp. 9 y 10. [2] TAPIA RODRÍGUEZ, M. y VALDIVIA OLIVARES, J. M. “Homenaje a Jean Carbonnier (1908-2003)”. En Revista de Derecho, vol. XVI, 2004, p. 311. [3] CARBONNIER, J. Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del derecho. Madrid: Tecnos, 1974, pp. 33-34 y 31-32, respectivamente. 

lunes, 1 de mayo de 2017

El Comité de Libertad Sindical de la OIT

La libertad sindical ha sido proclamada en los principales instrumentos jurídicos internacionales que protegen los derechos de las personas; por ejemplo: 1) El Art. 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [Naciones Unidas, 1948] dispone que Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses; 2) El Art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Naciones Unidas, 1966] estableció que: 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática (…); y en el Art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [ídem]: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos (…). 3) Asimismo, también podemos hallar referencias similares en otros documentos regionales como el Art. 5 de la Carta Social Europea [Consejo de Europa, 1961] que lo enmarca dentro del Derecho Sindical; o el Art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José [OEA, 1969] dentro de la más genérica libertad de asociación con fines laborales.

En el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) –uno de los quince organismos especializados de las Naciones Unidas, aunque su origen es anterior y se remonta al Tratado de Versalles con el que finalizó la I Guerra Mundial, en 1919, junto al Pacto que también estableció la Sociedad de Naciones (precedente histórico de la ONU)– ya enunció, entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz, la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical. Este principio fundamental se retomó en la Declaración de Filadelfia (EE.UU.) de 1944, relativa a los fines y objetivos de la OIT, que se anexó a su Constitución; pero su desarrollo aún tuvo que aguardar a que finalizara la II Guerra Mundial y se aprobasen el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (nº 87) adoptado por la Conferencia General de la OIT en San Francisco (EE.UU.) el 9 de julio de 1948; y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (nº 98) que se aprobó en Ginebra (Suiza) al año siguiente, el 1 de julio de 1949. Otras normas internacionales que contemplan estos derechos y libertades son el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, de 1971 (nº 135), la recomendación sobre los representantes de los trabajadores, de 1971 (nº 143) y la recomendación sobre la negociación colectiva, de 1981 (nº 163).


En 1951, junto al mecanismo periódico para controlar la aplicación de las normas por parte de los Estados miembro, el Consejo de Administración de la OIT –su órgano ejecutivo– tuvo la iniciativa de crear un nuevo procedimiento especial basado en la presentación de una queja. Así nació un nuevo órgano –el Comité de Libertad Sindical (CLS)– con el carácter tripartito propio de esta organización para examinar las reclamaciones relativas a la violación de este derecho y garantizar su cumplimiento.

Se compone de nueve miembros titulares provenientes en forma equitativa de los Grupos Gubernamental, Empleador y Trabajador. Se reúne tres veces por año y es presidido, desde 1978, por una personalidad independiente, a saber, una persona que no es miembro del Consejo de Administración. Procede al examen de los casos que le son sometidos principalmente sobre la base de pruebas documentales. Las quejas son transmitidas al gobierno interesado y se las examina al mismo tiempo que los comentarios contenidos en la respuesta del gobierno. Ningún representante o nacional del Estado interesado, ni ninguna persona que tenga un cargo oficial en la organización internacional de empleadores o de trabajadores que presentó la queja puede participar en las labores del Comité o estar presente cuando éste examina el caso [1].

Si el Comité acepta el caso, se pone en contacto con el gobierno interesado para establecer los hechos. Y si decide que se ha producido una violación de las normas o de los principios de libertad sindical, emite un informe a través del Consejo de Administración y formula recomendaciones sobre cómo podría solucionarse la situación. Posteriormente, se solicita a los gobiernos que informen sobre la aplicación de sus recomendaciones (…). El Comité también puede optar por proponer una misión de “contactos directos” al gobierno interesado para abordar el problema directamente con sus funcionarios y los interlocutores sociales, a través de un proceso de diálogo. En sus más de 60 años de trabajo, el Comité de Libertad Sindical ha examinado más de 3.000 casos. Más de 60 países de los cinco continentes han actuado a instancias de las recomendaciones del Comité y le han informado acerca de sus avances en materia de libertad sindical a lo largo de los últimos 35 años [2].

PD: Junto al mencionado CLS, las quejas que se hayan presentado ante la OIT por una violación de la libertad sindical también las pueden conocer el propio Consejo de Administración así como la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical (que instituyó el órgano ejecutivo de la OIT, en 1950, a raíz de negociaciones celebradas con el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas). El procedimiento puede consultarse en le siguiente enlace [3].

Cita: [1] GRAVEL, E., DUPLESSIS, I. y GERNIGON, B. El Comité de Libertad Sindical: impacto desde su creación. Ginebra: OIT, 2002, pp. 11 y 12.

viernes, 28 de abril de 2017

¿Dónde se tipifica el delito de corrupción deportiva?

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificó el Código Penal español (aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre); entre otras novedades, como reconoció el propio legislador en su preámbulo: Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional. Como resultado, se añadió un nuevo precepto, el Art. 286 bis.4, que volvió a ser modificado por la posterior Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el marco de la nueva rúbrica que recibió la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro IIl sobre los delitos de corrupción en los negocios.

A la hora de redactar esta entrada, su redacción establece que: Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva. A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate. Esta conducta se castiga (Art. 286.bis.1 CP) con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Aunque el Código Penal no se refiere, expresamente, al término “delito de corrupción deportiva”, esta es la denominación habitual que se emplea tanto en los medios de comunicación como en la escasa jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto sobre el Art. 286 bis.4 CP [por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Navarra 20/2017, de 7 de marzo (ECLI:ES:APNA:2017:20A) se refirió a los hechos objeto de investigación en relación con el presunto delito de corrupción deportiva, que se sitúan en el ejercicio 2013/2014 (…)].

miércoles, 26 de abril de 2017

Los dobletes y tripletes del Contract Law

Hoy en día, el derecho contractual anglosajón [Contract Law] aún conserva numerosas expresiones que se caracterizan por su marcado carácter redundante; el mismo que se originó durante la conquista normanda de Inglaterra (s. XI), cuando al redactar un contrato se recurría a sinónimos procedentes del inglés, francés o latín para asegurarse de que las partes entendieran correctamente el significado del documento que iban a firmar. Estas frases hechas pueden estar compuestas o bien por dos palabras [able and willing; agree and acknowledge; all and every; breaking and entering; duties and responsibilities; fit and prope; goods and chatells; hold harmless; null and void; fair and equitable; terms and conditions; will and testament…] o bien por tres [cancel, annul and set aside; form, manner and method; full, true and correct; hold, possess and enjoy; give, devise and bequeath; laws, rules and regulations; nominate, constitute and appoint; right, title and interest; sell, assign and transfer…].

Son los llamados dobletes [doublets] y tripletes [triplets] que, según los expertos Ruth Gámez y Fernando Cuñado [1], se han consolidado a lo largo del tiempo por su uso continuado y sirven para remarcar ese carácter solemne y arcaico del lenguaje de los juristas. Están formados por dos (…) o tres (…) palabras que se repiten tradicionalmente en el mismo orden para reforzar una determinada idea (…). En la mayoría de los casos los términos que los componen no tienen distinto significado. Simplemente, forman un conjunto redundante. Los dobletes y tripletes son un caso típico de repetición léxica cuyo objetivo es evitar la ambigüedad, pero muchas veces, precisamente por redundantes, terminan provocando confusión (…). El uso de estos pleonasmos es una seña de identidad del inglés jurídico: se emplean palabras innecesarias con el único fin de añadir una mayor expresividad.

Para los contratantes que proceden de sistemas jurídicos distintos al angloamericano del common law, este rasgo característico puede dar lugar a traducciones que son erróneas; por ejemplo, las “cláusulas” de un contrato español se equiparan a “términos y condiciones” por una mala apropiación directa de “terms and conditions”. La mayoría de las veces –como recuerdan Gámez y Cuñado– los dos o tres términos que los forman quieren decir lo mismo. Como en el caso de “indemnify and hold harmless”, que significa simplemente “exonerar de responsabilidad”.

NB: la jurisprudencia española también utiliza frases hechas similares que, inevitablemente, recuerdan el sentido litúrgico de los dobletes y tripletes anglosajones; por ejemplo, si tomamos como referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1129/2016, de 2 de marzo [ECLI:ES:TSJGAL:2016:1129], el fallo de los magistrados gallegos dispone: (...) Que debemos desestimar y desestimamos [doblete] el recurso interpuesto (...) y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos [triplete].
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