El ejercicio de la tutela judicial efectiva –acudiendo a la Justicia para que un juez resuelva una controversia, juzgándola y haciendo ejecutar lo juzgado– es lo que se denomina una fórmula heterocompositiva de resolución de conflictos; igual que ocurre si acudimos al arbitraje, donde las partes acuerdan previa y voluntariamente, someter la resolución de su litigio a la decisión de un árbitro que tendrá que dictar un laudo. En ambos casos, tanto la resolución judicial como la arbitral, serán definitivas, las partes tendrán que acatarlas y pondrán fin al litigio.
¿Existe alguna otra vía para resolver un conflicto sin necesidad de recurrir –como en la Antigüedad– a la autotutela y a tomarse cada uno la justicia por su mano? Sí, son tres fórmulas autocompositivas (negociación, mediación y conciliación) alternativas para solucionar los conflictos que suelen denominarse por sus siglas en inglés (ADR, de Alternative Dispute Resolutions) porque tuvieron un origen anglosajón, en los años 30, cuando la Universidad de Harvard (Massachusetts, Estados Unidos) realizó unos estudios sobre esta materia que, posteriormente, se desarrollaron en este país durante el último tercio del siglo XX como una alternativa al poder judicial, más flexible, menos formal y mucho más participativa.
En la negociación, las dos partes del litigio acuerdan por sí mismas (o mediante sus representantes legales) acabar con una disputa: o bien uno de los litigantes transige y reconoce unilateralmente que la otra parte tiene razón; o bien, lo más habitual, se trata de negociar, cediendo de mutuo acuerdo a partir de los términos iniciales con el objetivo de alcanzar un equilibrio que satisfaga a ambos (en este proceso son fundamentales la capacidad de comunicación y las dotes de persuasión de cada persona) y encontrar una solución que procure no dejar un ganador y un perdedor.
Junto a la negociación, existen otras dos formas autocompositivas en las que interviene una tercera persona, pero –a diferencia de un juez o un árbitro– ese tercero en discordia se encuentra situado al mismo nivel que las partes, no por encima de ellas, porque carece de autoridad para imponerles una solución (elemento que distingue la vía autocompositiva de la heterocompositiva).
En la mediación –que existe desde antiguo en todas las culturas– se recurre voluntariamente a un tercero, un mediador imparcial y neutral, con formación específica y conocimiento de las técnicas y métodos para escuchar a ambas partes y que sean ellas mismas las que alcancen un acuerdo; como los litigantes pueden aceptar o no dicha propuesta de solución, a veces, se considera que es una suerte de negociación asistida.
Por último, nos encontramos con la conciliación. El pequeño matiz que diferencia este método de la mediación es que el conciliador sí que propone un arreglo basándose en su propia experiencia y conocimientos; es decir, que no se limita simplemente a acercar posturas sino que realiza un juicio de valor, que los litigantes pueden aceptar o no (siempre tendrán abierta la posibilidad de recurrir al proceso judicial). La conciliación puede ser judicial (como el supuesto en el que una persona que ha sido despedida de su trabajo, acude a los juzgados de lo social con su antigua empresa para celebrar un acto de conciliación previo a acudir a juicio) o extrajudicial (si no se desarrolla en los juzgados).
En 2002, la Comisión Europea presentó un Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos (centrado en la mediación y conciliación y en los ámbitos civil y mercantil) donde las definió de un modo muy sencillo; son los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos aplicados por un tercero imparcial. Para La Unión Europea, las ADR se inscriben plenamente en el contexto de las políticas sobre la mejora del acceso a la justicia. (…) desempeñan un papel complementario con relación a los procedimientos jurisdiccionales, en la medida en que, a menudo, los métodos aplicados en las ADR se adaptan mejor al carácter de los litigios. De esta manera las ADR pueden permitir a las partes entablar un diálogo, que de otro modo hubiera sido imposible entablar, y evaluar por sí mismas la conveniencia de dirigirse a los tribunales (…) Las ADR se caracterizan por su flexibilidad, (…) las partes son libres de recurrir a una ADR, de decidir qué organización o qué persona se encargará del proceso, de determinar el procedimiento que se vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento y, por último, de decidir el resultado del procedimiento.
Seis años más tarde, el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, para fomentar el recurso a la mediación como medio de solucionar conflictos en asuntos civiles y mercantiles.
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