Bolivia y la Ley que prohibió usar animales en los circos

Si hace diez meses tuvimos ocasión de comentar la iniciativa de Costa Rica para conservar la vida silvestre prohibiendo la caza, hoy haremos referencia a la Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia de 1 de julio de 2009 donde se publicó la breve pero pionera Ley 4040, de 17 de junio de 2009, que eliminó el uso de animales silvestres y/o domésticos en espectáculos circenses en todo el territorio nacional, por considerarse la práctica un acto de crueldad en contra de los animales. Para lograr ese objetivo, la normativa que decretó el Congreso Nacional boliviano proclamó que Queda terminantemente prohibido el uso de animales silvestres y/o domésticos en espectáculos circenses en todo el territorio nacional; estableciendo un plazo de un año para que los circos adecuaran sus espectáculos, sancionando su incumplimiento con el decomiso de los animales silvestres y/o domésticos e imponiendo sanciones pecuniarias que deberán ser reglamentadas, sin perjuicio de la acción civil y penal que corresponda. El contenido de aquellos seis artículos convirtió a esta ley en la primera norma del mundo que penalizó la participación de animales en esta clase de espectáculos.

Las novias por correspondencia [Mail-order brides]

Tomando como referencia la Recomendación 1523 (2001), sobre esclavitud doméstica –que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa adoptó el 26 de junio de 2001– el órgano deliberante de esta organización paneuropea retomó el problema tres años más tarde porque, hoy en día, la esclavitud persiste en la Europa del siglo XXI, a pesar de que fue abolida en el Viejo Continente hace más de 150 años. En la actualidad, la mayoría de las miles de víctimas que la padecen suelen ser mujeres convertidas en esclavas al llegar a Europa, de forma voluntaria pero engañadas por falsos reclamos de prosperidad, al creer que van a trabajar en el servicio doméstico de una casa, a cuidar niños como au pair o incluso a contraer matrimonio con un novio que solo pretende explotarlas laboral y/o sexualmente. Esas tres son las formas que adopta la moderna esclavitud doméstica –servidumbre [en inglés, servitude], canguro [au pairs] y novias por correspondencia [mail-order brides]– y a ellas se dedica, de forma específica, la Recomendación 1663 (2004), de 22 de junio.

Con el doble objetivo de proteger a las víctimas y de asegurar que los autores de cualquiera de estas prácticas degradantes responderán ante la Justicia, el Consejo de Europa recomendó a los 47 Estados miembros que incluyeran a las denominadas novias por correspondencia o esposas por correo en la lucha contra la trata de seres humanos; regulando a las agencias matrimoniales que facilitan estos contactos, mediante un sistema de acreditaciones cuando estas empresas cumplan con unos requisitos mínimos como el cobro de unas tarifas razonables por sus servicios, la perfecta identificación de las personas responsables del negocio y, si el fin último es conseguir que el cliente encuentre pareja por catálogo, que la agencia verifique los antecedentes penales del novio para evitar posibles casos de violencia doméstica.

En el ámbito europeo, esta recomendación se tuvo presente el 16 de mayo de 2005, cuando el Consejo de Europa adoptó en Varsovia el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos, que España ratificó en 2009; pero en Extremo Oriente nos encontramos ante una conducta contra la que se viene combatiendo desde hace más tiempo. Por ejemplo, Filipinas aprobó la breve pero pionera Ley 6955, de 13 de junio de 1990, declarando ilegal el negocio de las esposas por correspondencia [Anti-Mail-Order Bride Law]. El Gobierno de Manila estimó que, por aquel entonces y sólo en su país, entre 50.000 y 100.000 mujeres filipinas se ofrecían por internet como posibles esposas, generalmente, a ciudadanos estadounidenses, calculando que, de esta forma, 6.000 de ellas habían logrado contraer matrimonio en EE.UU., como puso de relieve un informe posterior de las Naciones Unidas.

El delito de hacer uso de información privilegiada [Insider Trading]

El primer caso internacional que logró una gran repercusión social por utilizar indebidamente la información confidencial obtenida (“insider trading") –tal y como se describe esta conducta en una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba 168/2006, de 14 de julio [SAP CO 1610/2006] de acuerdo con la tradicional denominación anglosajona– ocurrió hace poco más de un siglo, durante el mes de abril de 1912, cuando Inglaterra aún vivía conmocionada por el hundimiento del Titanic. Cuatro días después del famoso naufragio, la compañía de telegrafía Marconi salió al parqué en la Bolsa de Londres, incrementando rápidamente su valor al conocerse que, gracias a su tecnología, el transatlántico pudo dar aviso del accidente contra el iceberg y salvar la vida a un gran número de personas; pero, con el paso de los días, las noticias cambiaron radicalmente y ni los transmisores de Marconi ni los propios radiotelegrafistas quedaron en buen lugar; como consecuencia, su cotización bursátil cayó en picado. El presunto escándalo financiero, destapado por la prensa francesa, estalló cuando se descubrió que el Ministro de Justicia británico, Rufus Isaacs, había vendido las acciones de aquella empresa –que, en aquel momento, dirigía su hermano Godfrey Isaacs– momentos antes de que se hicieran públicos los datos que hundieron su valor, justo a tiempo de conseguir un elevado dividendo. Los medios de comunicación bautizaron aquel caso como el Marconi Scandal; un turbio asunto que, hoy en día, aún permanece sin aclarar.

En la legislación española, el Art. 284 del Código Penal impone la pena de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses a los que: (…) 3.º Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales; una condena que también conlleva la pena de inhabilitación de 1 a 2 años para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador. A continuación, el Art. 285 CP incrementa el castigo con una pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años a quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad. Y la condena aún puede ser más estricta, con pena de prisión de 4 a 6 años, cuando concurra en la conducta alguna de las siguientes circunstancias: 1) Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. 2) Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. 3) Que se cause grave daño a los intereses generales.

El experto Dave Kansas explica esta situación con un ejemplo muy didáctico: Si Bob, del departamento de marketing, se entera de que su compañía está a punto de ser adquirida, pero dicha información no es pública, no podrá comprar una participación de su capital aprovechándose de dicha información. Si lo hiciera, se infringirían las normas que regulan el Insider Trading. Sin embargo, dichas normas no son fáciles de hacer cumplir. A pesar de la enorme actividad de mercado que se hace en previsión de que surjan noticias capaces de alterar las cotizaciones, pocas personas se encuentran en el banquillo de los acusados por haber infringido las normas del uso de información privilegiada [KANSAS, D. Guía completa para invertir mejor su dinero. Barcelona: Profit Editorial, 2012].

Dopaje (II): los instrumentos del Consejo de Europa

Después de aprobar por unanimidad la pionera Resolución (67) 12, de 29 de junio de 1967, sobre dopaje de los atletas [Resolution on the Doping of Athletes], el Comité de Ministros del Consejo de Europa cedió el testigo de las campañas antidoping a las organizaciones deportivas y las federaciones internacionales durante los años 70, hasta que a finales de esa década –del 4 al 7 de abril de 1978– se celebró la II Conferencia de ministros europeos responsables del ámbito deportivo, en Londres, y se adoptó la nueva Resolución 78/3 sobre los problemas humanos y éticos relacionados con el deporte [Ethical and human problems in sport] que también se hizo eco del dopaje, al pedir a los Gobiernos de los Estados miembros que estableciesen un marco común para armonizar su lucha contra esta práctica, incrementando los controles y llevando a cabo acciones formativas.

Como consecuencia, al año siguiente, el Consejo de Europa aprobó la Recomendación (79) 8, sobre dopaje en el deporte [on doping in sport] donde se prestó especial atención al desarrollo de test de detección más efectivos, el establecimiento de laboratorios homologados para analizar las muestras, el chequeo médico de los deportistas, una regulación más estricta de las sanciones y la cooperación gubernamental con las organizaciones deportivas internacionales; política que, de nuevo, se puso de relieve en 1981, durante los posteriores encuentros ministeriales que se celebraron en Baden-Baden y Palma de Mallorca, y en 1983, cuando la reunión informal que se celebró en París se propuso consolidar el trabajo realizado hasta el momento, adoptando la Recomendación R (84) 19, de 25 de septiembre, que aprobó la Carta Europea Antidopaje en el Deporte [European Anti-Doping Charter for Sport] –a la que habitualmente se denomina: Doping Charter– que sirvió de referencia normativa a las disposiciones internacionales que se aprobaron a continuación en el marco de la Organización Mundial de la Salud [OMS], la UNESCO o la Comisión Europea.

Una nueva Recomendación, la R (88) 12, sobre Establecimiento de Controles Antidopaje sin preaviso fuera de competición [Institution of Doping Controls without Warning Outside Competitions] extendió la práctica de estos controles más allá de las competiciones deportivas. Aquel fue el paso previo para que se aprobase el Convenio contra el dopaje [Anti-Doping Convention], la convención nº 135 del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 16 de noviembre de 1989, que España ratificó en 1992, para garantizar el buen desarrollo de las manifestaciones deportivas sobre la base del principio del fair play (juego limpio), así como en la protección de la salud de quienes toman parte en ellas. A efectos de este Convenio, el Art. 2 definió el dopaje en el deporte como la administración a los deportistas o la utilización por éstos de clases farmacológicas de agentes de dopaje o de métodos de dopaje.

Cuando, años más tarde, la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura aprobó la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte, en París, el 18 de noviembre de 2005, la propia UNESCO reconoció la trascendencia de aquel Convenio contra el Dopaje y su Protocolo adicional, aprobados en el marco del Consejo de Europa, en 1989, porque fueron los instrumentos de derecho público internacional que han sido la fuente de las políticas nacionales de lucha contra el dopaje y de la cooperación intergubernamental.

Finalmente, el 12 de septiembre de 2002, la organización paneuropea adoptó un breve Protocolo adicional, en Varsovia –el Convenio nº 188–, que España ratificó en 2017, para armonizar el reconocimiento mutuo de los controles antidopaje llevados a cabo por otros Estados.

PD: el Convenio contra el dopaje, hecho en Estrasburgo el 16 de noviembre de 1989, fue enmendado el 7 de diciembre de 2021 para adaptar la Lista de Prohibiciones.

La considerable variación de los SMI en Europa

Si hace más de un año tuvimos ocasión de analizar la regulación española del salario mínimo interprofesional y descubrir que el origen de este sistema es más antiguo y lejano de lo que pudiera parecer a simple vista, remontándose a finales del siglo XIX en Nueva Zelanda, hoy conoceremos la situación del SMI en el marco de la Unión Europea. Con los datos correspondientes a enero de 2013 que publicó Eurostat –el órgano oficial que, desde 1953, viene armonizando las estadísticas comunitarias– este salario solo se contemplaba en el ordenamiento jurídico de 20 de los, por aquel entonces, 27 Estados miembros de la Unión (Bélgica, Bulgaria, República Checa, Estonia, Irlanda, Grecia, España, Francia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungría, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Eslovaquia y Reino Unido) que, a comienzos de 2013, disponían de normativa para regular el salario mínimo mediante un estatuto o un convenio intersectorial nacional. Croacia, que se convirtió en el socio número 28 a mediados de año, también contempla esta legislación, así como Turquía, la eterna candidata; en cambio, Alemania, Austria, Chipre, Dinamarca, Finlandia, Italia y Suecia no tenían fijado –en esa fecha– un salario mínimo (como sucede en otras naciones extracomunitarias: Islandia, Suiza o Noruega). En todos estos países, los salarios se fijan mediante negociaciones entre los interlocutores sociales, tanto a nivel de la empresa como de los contratos individuales.

España, con un salario mínimo mensual de 645,30 euros se sitúa en la llamada zona intermedia –junto a Portugal, Grecia, Malta y Eslovenia– por haber establecido un importe entre 500 y 1.000 euros al mes, pero las variaciones que existen entre los salarios mínimos más bajos y los más altos son realmente considerables, si tenemos en cuenta que oscila entre los 157 euros que se cobran en Rumanía y los 1.874 de Luxemburgo; dos cantidades tan distintas como distantes.

Derecho, violencia y fútbol

El 24 de septiembre de 1976, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó la Resolución (76) 41, sobre los principios de una política de deporte para todos [Resolution On the Principles for a Policy of Sport for All], que incluyó, como apéndice, la denominada Carta europea del deporte para todos que se había adoptado un año antes, durante la Conferencia de Ministros europeos responsables de este área reunidos, por primera vez, en Bruselas, en 1975; aquellos ocho principios que comienzan con el reconocimiento de un derecho a practicar deporte [the right to participate in sport] han sido la base de las políticas gubernamentales desarrolladas en este campo con el fin de acercar la práctica deportiva a todos los ciudadanos del Viejo Continente. Desde entonces, el Consejo de Europa continuó aprobando nuevas recomendaciones –por ejemplo, la R (80) 1, sobre deporte y televisión; la R (80) 8 sobre deporte y actividades físicas de ocio; o la R (86) 18 sobre deporte y personas minusválidas; etc.– porque consideró que esta actividad social y cultural se basa en la libertad de elección que refuerza los lazos entre los pueblos y desarrolla la conciencia de una identidad cultural europea, como reconoció la Carta Europea del Deporte, en la Recomendación (92) 13, de 24 de septiembre; disposición en la que se definió el deporte como todo tipo de actividades físicas que, mediante una participación, organizada o de otro tipo, tengan por finalidad la expresión o la mejora de la condición física y psíquica, el desarrollo de las relaciones sociales o el logro de resultados en competiciones de todos los niveles; pero una tragedia vino a marcar la agenda normativa europea, poniendo en entredicho la consecución de todos aquellos principios consagrados desde 1976.

El 29 de mayo de 1985, 39 aficionados que iban a presenciar la final de la antigua Copa de Europa entre los equipos Liverpool y Juventus de Turín, fallecieron a causa de un tumulto que se produjo en las gradas del estadio Heysel de Bruselas. En menos de dos meses –buena muestra de los habituales reflejos que caracterizan a esta organización paneuropea para estar al tanto de todas las preocupaciones sociales– el Consejo de Europa aprobó el Convenio 120 sobre violencia e irrupciones de espectadores con motivo de manifestaciones deportivas y especialmente de partidos de fútbol [European Convention on Spectator Violence and Misbehaviour at Sports Events and in particular at Football Matches] que se firmó en Estrasburgo, el 19 de julio de 1985, para elaborar y aplicar determinadas medidas que prevengan y sofoquen estas situaciones, fomentando la cooperación internacional.

Los Estados firmantes de este Convenio –en España entró en vigor el 1 de septiembre de 1987– se comprometieron a incorporar a su legislación, entre otras, las siguientes medidas: garantizar la seguridad de los espectadores actuando sobre las estructuras de los estadios de modo que se permita tanto un control eficaz de la muchedumbre como la intervención de los servicios de socorro y las fuerzas del orden; separar a los grupos de partidarios rivales reservando a los visitantes tribunas distintas y controlar rigurosamente la venta de entradas; excluir de los estadios y de los partidos o prohibir su acceso, en la medida en que sea jurídicamente posible a los promotores de disturbios conocidos o potenciales y a las personas que se hallen bajo los efectos del alcohol o de las drogas [en este caso, es muy significativa la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en el caso Ostendorf contra Alemania (15598/08), de 7 de marzo de 2013]; dotar a los estadios de un sistema eficaz de comunicación con el público, procurando que se haga pleno uso de él; prohibir a los espectadores introducir bebidas alcohólicas en los estadios; restringir y, preferentemente, prohibir la venta y cualquier distribución de bebidas alcohólicas en los estadios y asegurarse de que todas las bebidas disponibles estén en envases no peligrosos; proveer controles para impedir que los espectadores introduzcan en el recinto de los estadios objetos que puedan servir para actos de violencia, petardos u objetos análogos; y asegurar que agentes de enlace colaboren con las autoridades competentes antes de los partidos.

Para reducir el vandalismo y los incidentes que continuaron produciéndose en los estadios –como en el Mundial de Francia de 1998– la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa acabó aprobando una nueva Recomendación sumamente específica: la 1434 (1999), de 4 de noviembre, sobre “hooliganismo” [gamberrismo] en el fútbol [Football hooliganism] para adaptarse a las nuevas situaciones creadas desde que se aprobó aquel Convenio 120, caracterizadas por tres notas principales: los enfrentamientos entre las aficiones son más deliberados; suelen producirse en los alrededores de los estadios, en lugar de en el interior de los campos; y se ha incrementado la capacidad de movilización, coordinación y organización de los hooligans gracias al empleo de las nuevas tecnologías.

La Real Cédula de Gracias al Sacar

El 10 de febrero de 1795, el rey de España, Carlos IV, aprobó esta curiosa disposición que funcionó como una tasa impositiva para todos los súbditos, en particular para los americanos y filipinos pero, más allá de su carácter tributario, esta norma vino a introducir nuevas contradicciones entre los blancos criollos acostumbrados a las mercedes reales y los “pardos” [en América, según la RAE, se refiere al mulato nacido de negra y blanco o al contrario], quienes mediante ellas podían ascender socialmente e ingresar a ciertas instituciones educativas y ocupar cargos públicos. De este modo, por ejemplo, si alguien quería su dispensación por su condición de “pardo”, debía pagar 500 reales de vellón; la concesión del distintivo de “don” debía ser compensada a la corona con 1.000 reales [LUQUE, G. Momentos de la educación y la pedagogía venezolana. Caracas: UCV, 2001, pp. 49 y 50]; es decir, con esta cédula de gracias al sacar, como ha reconocido el afamado hispanista Joseph Pérez, el hombre de origen más oscuro y de más humilde cuna podía adquirir ciertas prerrogativas nobiliarias mediante unos cuantos miles de reales de vellón [PÉREZ, J. La revolución francesa y la independencia de las colonias hispanoamericanas. En AA.VV. Los Derechos Humanos en América. Valladolid: Cortes de Castilla y León, 1994, p. 141].

Paradojas de la vida, al poco tiempo de que se proclamasen en París los Derechos del Hombre, al otro lado del Atlántico, aquella decisión real ocasionó un gran revuelo en la Venezuela de finales del siglo XVIII porque el dinero podía comprar la equiparación social de los mulatos con los blancos. Algo que aquella oligarquía consideraba inadmisible.

Esta reacción de la clase dominante se comprende mejor si tenemos en cuenta que, por aquel entonces, los ciudadanos que no fuesen de raza blanca o, simplemente, los que fueran expósitos [personas de padres desconocidos, que hubieran sido abandonadas siendo niños o criadas en algún establecimiento benéfico y que, por lo tanto, no podían demostrar su hidalguía] tenían verdaderos problemas para ser admitidos en la sociedad por culpa del asentado concepto de la limpieza de sangre que imperaba en aquel riguroso y jerarquizado orden político. Partiendo de esta situación, tanto la Universidad de Caracas, en 1727, como el Colegio de Abogados de la capital caraqueña, en 1792, habían prohibido la entrada a los alumnos o letrados, respectivamente, que no pudieran demostrar su origen social mediante un procedimiento que verificase el linaje de los candidatos.

La Cédula de 1795 permitió al prestigioso abogado Juan Germán Roscio Nieves colegiarse en 1805 tras llevar una década de pleitos porque su madre y abuela eran indias; y a Diego Mexías Bejarano solicitar por carta al monarca español que sus hijos –y, en especial, Lorenzo– fuesen admitidos en la Real y Pontificia Universidad a pesar de su calidad de pardos.

El primer Tribunal Constitucional de Latinoamérica

Bajo la denominación de Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala, este tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional –tal y como señala el Art. 268 de la actual Constitución Política del país, de 1985– fue el primero que se estableció en Latinoamérica. Tuvo su origen en las ponencias que se presentaron en el III Congreso Jurídico Guatemalteco, que se celebró en la capital en septiembre de 1964, donde se propuso crear un órgano con la facultad específica de examinar la conformidad de las disposiciones legislativas con los preceptos básicos de la Constitución, basándose en la doctrina de Hans Kelsen y en la experiencia del Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania; como resultado, la Asamblea Nacional Constituyente incorporó la Corte en los Arts. 262 a 265 de la Constitución de 15 de septiembre de 1965, aunque con un carácter transitorio –se reunía solo cuando tenía causas que resolver– y sin autonomía del poder judicial. Aquella primera etapa concluyó en 1982, como consecuencia del golpe de Estado que dio el ejército; cuando se retomó el orden constitucional, se reinstauró la Corte el 9 de junio de 1986, esta vez, ya como un tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado.

El segundo país fue Chile, mediante la reforma que introdujo la Ley 17.284, de 23 de enero de 1970, creándose el Tribunal Constitucional con la peculiaridad de que sus orígenes pueden remontarse a la Constitución Política de 1925, donde se estableció la posibilidad de que la constitucionalidad de la ley fuera controlada por un órgano ajeno al mismo Congreso Nacional; en el caso chileno, como el modelo que sirvió de referencia fue el Consejo Constitucional de la V República Francesa, al Tribunal se le asignaron facultades de control de constitucionalidad preventiva de la ley. Posteriormente, otras naciones fueron configurando sus propios órganos de garantía constitucional, como Ecuador, en 1978, o Perú, en 1980 (influenciado por su homólogo español).

Como nota curiosa, el Tribunal Constitucional de la República Dominicana no es el más antiguo de las Américas –de hecho, se creó recientemente: el 26 de enero de 2010– pero sí puede presumir de que su sede albergó el primer tribunal del continente, la Real Audiencia de Santo Domingo, que el rey Fernando el Católico creó por una Real Cédula en 1511.

¿Cuál fue el primer libro jurídico que analizó la mediación?

Tras completar su formación en Derecho en las universidades de Jena (Turingia, actual Alemania) y Estrasburgo (Alsacia, actual Francia) el alemán Johann Wolfgang Textor [Fráncfort del Meno, 1638-1701] acabó alcanzando un gran prestigio como jurista, consejero, profesor y escritor. Entre su numerosa producción científica, la obra más divulgada fue la Synopsis Juris Gentium que publicó en 1680; un manual que, en su época, fue pionero en el Derecho Internacional por citar la mediación, expresamente, como uno de los métodos para tratar de resolver los conflictos que surgían entre las naciones, sirviéndose de la intervención de un ministro en representación de un tercer Estado. En su opinión, para constituir válidamente la mediación se requerían dos elementos: 1) El consentimiento de un hombre bueno y razonable que se hubiera ofrecido amistosamente como mediador y 2), como es lógico, la correspondiente aceptación por las dos partes enfrentadas.

Para Textor, la cuestión fundamental era dilucidar si los países tenían la obligación de aceptar ese ofrecimiento de mediar en su confrontación; a él no le cabía ninguna duda de que el Derecho Internacional permite rehusarla, en contra del criterio de otros autores coetáneos, como el sajón Samuel von Pufendorf. La Synopsis cita en el capítulo 20, entre otros ejemplos, el rechazo de algunas mediaciones que se propusieron en la Antigüedad [Roma no aceptó la de Rodas en su enfrentamiento con el rey Perseo] o durante el Renacimiento [Venecia declinó el ofrecimiento del Duque de Ferrara]; etc.

El jurista alemán –desafortunadamente, más conocido por ser el tatarabuelo del ilustre poeta Goethe que por sus estudios internacionalistas– consideró que los mediadores debían centrar sus esfuerzos en persuadir e inducir a las partes hasta alcanzar un arreglo amistoso, garantizándose el éxito si, previamente, se preocupaban de conocer cuáles eran sus reclamaciones y hasta dónde estaban dispuestas a ceder para aceptar un acuerdo, en nombre de la paz, basado en criterios de justicia y equidad; por el contrario, fracasarían si sólo se movían por sus propios intereses o si mostraban un sesgo a favor de uno de los Estados enfrentados.

Dopaje (I): el origen de la normativa antidoping

Como bien recuerda el Proyecto del Plan de Lucha contra el Dopaje en el Deporte del Gobierno español: En contra de una creencia extendida, el dopaje en el deporte no es, ni mucho menos, un fenómeno reciente ni novedoso. El uso de drogas y de distintas sustancias con el fin de mejorar el rendimiento físico de los atletas en juegos y competiciones de carácter deportivo está documentado al menos desde el siglo III antes de nuestra era. Tanto en la Grecia clásica como en la Roma antigua, contrarrestar los efectos de la fatiga y de las lesiones por parte de soldados, gladiadores, acróbatas y atletas favoreció el consumo de un amplio espectro de sustancias estimulantes y de diversos tipos de drogas. Durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, las sustancias más usadas en la búsqueda fraudulenta de un mejor rendimiento deportivo fueron estimulantes como la cafeína, licores como el brandy, drogas como la heroína o la cocaína e incluso productos tan tóxicos y venenosos como la estricnina. De hecho, la primera victima del dopaje en unos Juegos Olímpicos de la era moderna fue el atleta Thomas Hicks que, en 1904, corrió la maratón bajo los efectos de una explosiva mezcla de brandy, estricnina y yemas de huevos crudos que provocó su muerte. (...) El fallecimiento del ciclista Knud Enemark Jensen durante los Juegos Olímpicos de Roma en 1960, cuya autopsia reveló el uso de anfetaminas, acentuó las presiones ejercidas sobre las autoridades deportivas para introducir un sistema efectivo de controles de dopaje.

En esa misma década, los años 60, el Consejo de Europa fue la primera organización internacional que abordó la práctica del dopaje en el deporte a raíz de que cinco de los participantes en el campeonato mundial de ciclismo en ruta que se celebró en el circuito de Nürburgring (Alemania), en 1966, se negaran a pasar un control antidoping. Los únicos antecedentes que existían hasta ese momento eran dos leyes de Francia y Bélgica y una disposición de la Unión Ciclista Internacional, todas ellas de 1965. El Comité de Ministros de la organización paneuropea aprobó la Resolución (67) 12, de 29 de junio de 1967, sobre dopaje de los atletas [Resolution on the Doping of Athletes], convirtiéndose en el primer documento internacional que se aproximó a este problema, proporcionando una pionera definición del dopaje como la administración de agentes extraños al organismo en una persona sana con el único propósito de alterar su participación en una competición. El texto puso de relieve tanto la considerable influencia que esta conducta puede ejercer en los jóvenes, al difundirse la noticia por los medios de comunicación social, como sus nocivos efectos, contrarios a la esencia del juego limpio, un principio que debe guiar la práctica de todos los deportes; asimismo, recomendó a los Gobiernos del Viejo Continente que actuaran sancionando a los infractores en caso de que sus propias organizaciones deportivas no adoptaran las medidas necesarias para condenar el uso de estas sustancias.

Unos días más tarde, el destino quiso que un suceso real viniera a refrendar la vigencia de aquella Resolución cuando el 13 de julio de 1967, el ciclista inglés Tom Simpson falleció durante la 13ª etapa del Tour de Francia: su corazón no aguantó el esfuerzo de ascender el Mount Ventoux, en la Provenza, después de ingerir un letal cóctel de anfetaminas mezcladas con coñac. Ese mismo año, el holandés Evert Dolman, que había participado en aquel polémico título mundial de ciclismo en ruta de 1966, fue desposeído del Campeonato de los Países Bajos por haberse dopado; finalmente, la alarma ocasionada por estos hechos llevó al Comité Olímpico Internacional a establecer los primeros controles antidopaje en los XIX Juegos Olímpicos de México, de 1968.

En cuanto a España, como recuerda la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015: Los primeros pasos en la lucha antidopaje habidos en nuestro país se dieron en la década de los años 60 del pasado siglo. La adopción de iniciativas en este terreno por parte del Consejo de Europa y del Comité Olímpico Internacional (COI), impulsó la participación de España en la primera reunión del grupo de estudio especial sobre dopaje de los atletas, que se celebró en 1963 a propuesta del organismo europeo. Más adelante, casi treinta años después, se aprobó la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que supuso un punto de partida en el establecimiento de un marco de represión del dopaje en el deporte desconocido en nuestro ordenamiento jurídico hasta entonces. La aplicación y desarrollo de la Ley de 1990 supuso, también, la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional Antidopaje, antecedente inmediato de la Agencia Estatal Antidopaje primero y de la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte más tarde.

NB: Para lograr una mayor eficacia en la eliminación de las prácticas de dopaje en el deporte competitivo, y facilitando con ello también una mejor protección de la salud de los y las deportistas, se ha considerado conveniente introducir cambios en el marco regulador de esta materia, se aprobó el vigente marco regulado en España: la Ley Orgánica 11/2021, de 28 de diciembre, de lucha contra el dopaje en el deporte.

NB II: la Resolución de 1 de febrero de 2023, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, publicó el Código Mundial Antidopaje (según lo estipulado en el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 11/2021, de 28 de diciembre, de lucha contra el dopaje en el deporte).

El delito de intrusismo

En el marco del Título XVIII [De las falsedades], el Código Penal español de 1995 dedica el capítulo V a la usurpación de funciones públicas y el intrusismo; y, en concreto, el Art. 403 CP tipifica que El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años. La jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS 2168/2012, de 18 de julio (ROJ 3996/2013)] considera que este tipo penal protege un bien jurídico que se caracteriza por su carácter pluriofensivo; es decir, la conducta intrusa afecta a una pluralidad de sujetos: ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad.

Esta resolución considera que los dos elementos que configuran el delito son: 1) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial (título académico o título oficial de capacitación) sin que se requiera habitualidad, por lo que puede ser tanto la actividad de un ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea; y 2) La violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector [jurídico, médico, etc.] que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma [penal] en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión.

Remitiéndonos al Derecho Histórico español podemos encontrar referencias legales al intrusismo tan antiguas como las referidas a los fisicos e los maestros de las llagas en el Fuero Real [Ley I del Título XVI del Libro IV] o en las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio –ambos textos, recopilados por el rey castellano a mediados del siglo XIII– al castigar a algunos onbres por mas sabidores delo que non saben ni son en fisica [medicina] ni en çurgía [cirugía]. E acaece (…) que porque no son tan sabidores como fazen la demuestra, mueren algunos enfermos o llagados por culpa dellos. A estos intrusos se les sancionaba con el destierro en alguna ysla por çinco años; salvo que la víctima hubiese fallecido por un comportamiento malicioso o a sabiendas, en ese caso, debían morir por ende [Ley VI del Título VIII de la VII Partida].

La primera referencia jurídica internacional que se refirió a las ong

Los Arts. 61 a 72 de la Carta de las Naciones Unidas -que, como ya hemos señalado en otras ocasiones, se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco (Estados Unidos), al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre de aquel mismo año- regulan el Consejo Económico y Social (ECOSOC); uno de los seis órganos de la ONU junto a la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretaría (Art. 7). En ese contexto, el Art. 71 de la Carta contempla que: El Consejo Económico y Social podrá hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo. Podrán hacerse dichos arreglos con organizaciones internacionales y, si a ello hubiere lugar, con organizaciones nacionales, previa consulta con el respectivo Miembro de las Naciones Unidas.

Con esa base, el ECOSOC adoptó la pionera Resolución 288 B (X), de 27 de febrero de 1950 [Revisión del sistema de consultas con las organizaciones no gubernamentales] para fomentar la celebración de consultas entre el propio Consejo y sus órganos auxiliares y las ong siempre que éstas se ocupen de asuntos que sean competencia del ECOSOC en lo referente a las cuestiones económicas, sociales, culturales, educativas, sanitarias y otros asuntos conexos. Ya entonces se previó que al establecer relaciones consultivas con dichas ong, el Consejo distinguiría entre las que tuvieran un interés fundamental en la mayoría de sus actividades (la llamada Categoría A) y aquellas otras con un interés particular en algunas esferas de su actividad (Categoría B). Las primeras, por ejemplo, podían proponer temas para que fueran incluidos en el programa del ECOSOC.

Aquellos arreglos se modificaron a mediados del siglo XX mediante la Resolución 1296 (XLIV), de 23 de mayo de 1968 -que, por cierto, definió qué debemos entender por ong: Toda organización internacional que no haya sido establecida por acuerdo intergubernamental se considerará organización no gubernamental (§ 7)- y fue de nuevo revisada con la vigente Resolución 1996/31, de 25 de julio de 1996 [Relación consultiva entre las Naciones Unidas y las organizaciones no gubernamentales].

Hoy en día, las oenegés pueden participar en el sistema de las Naciones Unidas, interactuando con sus principales órganos; por ejemplo, en las audiencias interactivas que la Asamblea General organiza desde junio de 2005, o en las reuniones y sesiones informativas informales del Consejo de Seguridad que obtiene la contribución de las organizaciones no gubernamentales bajo la denominada fórmula Arria [una reunión informal y oficiosa con expertos, que permite a los miembros del Consejo de Seguridad cambiar impresiones de manera confidencial; debe su nombre al apellido del embajador venezolano Diego Arria que inició esta práctica en 1992]. Finalmente, desde 1975, existe el Servicio de Enlace de las Naciones Unidas con las ONG [SENG, por sus siglas en castellano; NGLS, en inglés: Non-Governmetal Liaison Service] como un programa interinstitucional que persigue tender puentes entre la ONU y la sociedad civil. Una vez acreditadas, las organizaciones no gubernamentales también pueden asociarse al Departamento de Información Pública [DIP] para difundir los mensajes de las Naciones Unidas en el mundo.

El origen del indulto que conceden las cofradías

La Real, Excelentísima, Muy Ilustre y Venerable Cofradía de Nuestro Padre Jesús Nazareno bajo la advocación de El Rico y María Santísima del Amor tiene su sede canónica en la Iglesia de Santiago Apóstol de Málaga; cada Miércoles Santo, la hermandad de devotos malagueña ostenta el privilegio de liberar a un preso de los tres que propone en colaboración con Instituciones Penitenciarias y la Audiencia Provincial, para que reciba el indulto del Consejo de Ministros unos días antes, generalmente, coincidiendo con el Viernes de Dolores. Según el relato tradicional, esta curiosa costumbre habría surgido en 1759 cuando la peste asoló la capital de la Costa del Sol. Los presos quisieron sacar en procesión la imagen de Jesús el Nazareno que se veneraba en un convento cercano para implorar la protección del Cielo pero las autoridades les negaron el permiso; aun así, los reclusos se amotinaron, lograron escapar de la prisión, hacerse con el Cristo y llevarlo en andas por los lugares más infectados. Cuando terminaron el recorrido, devolvieron el paso y regresaron a sus celdas sin que ninguno escapara. Días más tarde, la terrible enfermedad desapareció de Málaga. El corregidor informó del milagro al rey Carlos III y el monarca, conmovido, concedió a la cofradía la prerrogativa de liberar a un preso cuando llegase la Semana Santa.

Sin embargo, el origen de esta tradición aún puede remontarse otros tres siglos si consultamos las fuentes de nuestro Derecho Histórico. Fue el rey Juan II de Castilla –padre de la reina Isabel la Católica– quien aprobó la Ley del Perdón del Viernes Santo de la Cruz, en Valladolid, en 1447, tal y como se menciona en la Ley II del Título XLII con el que finaliza el Libro XII de la Novísima Recopilación de las Leyes de España mandada formar por Carlos IV en 1805. Aquella norma de mediados del siglo XV estableció las formalidades para que fuesen válidas las cartas de perdón que debían ir firmadas y selladas por el propio monarca, fijándose un límite de veinte perdones anuales.

A pie de página, la Novísima también cita un Decreto de Cámara de 30 de marzo de 1757 –es decir, fechado dos años antes de los milagrosos acontecimientos de Málaga– donde se previno, que todos los años se pidan á cada Chancillería dos causas de reos de muerte, y á cada Audiencia una, para los indultos de Viernes Santo; y que sean de aquellas en que no haya parte que pida, ni intervenga asesinato, robo, ú otro de aquellos delitos feos y enormes indignos de perdón por sus circunstancias.

Esta ancestral costumbre que conmemora la Pasión de Cristo perdura en la Justicia española desde hace más de cinco siglos y medio. Este año, por ejemplo, el BOE correspondiente al 22 de marzo de 2013 –que fue Viernes de Dolores– publicó veintidós expedientes del Ministerio de Justicia –Reales Decretos 194/2013 a 215/2013, todos ellos de 15 de marzo– por los que se indultó a otros tantos presos de diferentes prisiones españolas.

Los accidentes in itinere

Un accidente de trabajo es –según el Art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social [Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio]– toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena; a continuación, este mismo precepto enumera las circunstancias que tendrán la consideración de accidentes de trabajo, entre las que figuran los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo; a esos percances se les denomina accidentes in itinere y han sido objeto de numerosas resoluciones en el orden social por parte de los tribunales españoles. Una sentencia del Tribunal Supremo [STS 2136/2013, de 15 de abril] ha sintetizado su jurisprudencia sobre esta materia: El accidente in itinere es figura que corresponde, "a la idea básica de que el accidente no se hubiera producido de no haber ido a trabajar" (STS de 20 de febrero de 2006). Se trata de una figura de larga elaboración jurisprudencial sustentada en la idea básica de que "el desplazamiento viene impuesto por la obligación de acudir al trabajo" (STS de 29 de marzo de 2007). Por tal razón, "la noción de accidente "in itinere" se construye a partir de dos términos (el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador) y de la conexión entre ellos a través del trayecto” (STS de 29 de septiembre de 1997) (…) "exige, como requisitos ineludibles, el que el camino de ida y regreso al trabajo carezca de interrupción voluntaria y se lleve a cabo siempre por el itinerario usual" (STS de 20 de junio de 2002). En esa línea la STS de 29 de septiembre de 1997, reiterada por la de 28 de febrero de 2001, establece que "lo esencial no es salir del domicilio o volver al domicilio, aunque esto sea lo más corriente y ordinario, lo esencial es ir al lugar del trabajo o volver del lugar del trabajo”.

Partiendo de estas premisas, la mencionada STS 2136/2013, de 15 de abril, falló en contra de una trabajadora que sufrió un accidente yendo al ambulatorio para acudir a una consulta médica, contando con autorización de la empresa, al negar la existencia de la conexión in itinere porque para esta Sala tanto en el caso de quien acudía a realizar una gestión de tipo tributario, como en el de quien lo hacía a una consulta médica, estábamos ante una diligencia de carácter privado, sin relación alguna con el trabajo y, por ello, negábamos que cupiera la calificación de accidente laboral in itinere pretendida.

Ese calificativo de laboral –según la STS 1514/2001, de 28 de febrero– se atribuye a tales accidentes cuando concurran determinadas circunstancias, y se ha negado, como regla general, cuando el trayecto recorrido conduce a localidad distinta de la que constituye el domicilio habitual del trabajador, porque se rompe el nexo causal necesario y la relación con el trabajo desempeñado. Este concepto de domicilio del trabajador, añade la sentencia del Supremo, se ha configurado de forma amplia por la doctrina de la Sala de lo Social: no se trata sólo del domicilio legal, sino del real y hasta del habitual y, en general, del punto normal de llegada y partida de trabajo (…) lo esencial es ir al lugar del trabajo o volver del lugar de trabajo, por lo que el punto de llegada o de vuelta puede ser o no el domicilio del trabajador en tanto no se rompa el nexo necesario con el trabajo. De esta forma, teniendo en cuenta la evolución que se produce en las formas de transporte y en las costumbres sociales, la noción de domicilio se amplía para incluir lugares de residencia o, incluso, de estancia o comida distintos de la residencia principal del trabajador y en este sentido la sentencia de 16 de octubre de 1984 considera como accidente in itinere el producido en el trayecto hacia el centro de trabajo al domicilio de verano. Pero esta ampliación opera a partir de criterios de normalidad dentro de los que se produce una conexión también normal entre el desplazamiento y el trabajo”.

Por último, el accidente in itinere puede distinguirse de otro percance con el que guarda semejanza: según la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el accidente en misión es una modalidad específica de accidente de trabajo, en la que se produce un desplazamiento del trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa. La misión integra así dos elementos conectados ambos con la prestación de servicios del trabajador: 1º) el desplazamiento para cumplir la misión y 2º) la realización del trabajo en que consiste la misión. La protección del desplazamiento presenta cierta similitud con la del accidente "in itinere", en la medida en que el desplazamiento se protege en cuanto que puede ser determinante de la lesión [STSJ La Rioja 121/2013, de 27 de junio (ROJ 263/2013)].

PD: en este contexto, es probable que una de las resoluciones judiciales españolas más singulares sea la STS 1149/2006, de 20 febrero [ECLI: ES:TS:2006:1149] porque el accidente de trabajo in itinere que llegó al Tribunal Supremo fue el de un limpiador del Aeropuerto de Madrid-Barajas que, al salir de realizar su turno, de 20h00 a 04h00, entre el 4 y el 5 de febrero de 2003, se encontraba esperando el autobús, en las inmediaciones del centro para regresar a su domicilio, cuando recibió un tiro en la cabeza que le produjo la muerte. Presuntamente resultó ser una víctima del denominado caso del "asesino de la baraja". La empresa cursó parte de accidente de trabajo in itínere el 7-5-2003. La Mutua Universal rechazó el carácter de accidente de trabajo, por no reunir los requisitos establecidos en el Art. 115 de la LGSS.

Al discutir la naturaleza accidental de la muerte de este trabajador como un supuesto de accidente in itinere, el Tribunal Supremo consideró que esta figura, al decir de la doctrina, se corresponde con la idea básica de que el accidente no se hubiera producido de no haber ido a trabajar. En el supuesto que hoy resolvemos no caben dudas de que concurren los requisitos jurisprudencialmente establecidos como determinantes de la calificación, sin que concurran causas excluyentes. Así el suceso se produjo, en hora contigua al fin de la jornada, en lugar adyacente al centro de trabajo, para la utilización de un medio de transporte normal, cual es el autobús de línea. Es evidente que no existía desviación del camino habitual de vuelta a su domicilio, ni por tiempo, ni lugar, ni medio. El daño que sobreviene al trabajador en esas circunstancias es accidente de trabajo, por disposición legal a no ser que otro mandato legal desvirtúe esa conclusión.

El derecho de paso inocente

Si en anteriores in albis nos hemos referido a algunas normas marítimas como la antiquísima Ley de Echazón o la persecución en caliente, hoy conoceremos el derecho que ostentan los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, para atravesar el mar territorial de otra nación, según establecen los Arts. 17 a 26 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Bahía Montego (Jamaica), el 10 de diciembre de 1982, bajo esta denominación tan literaria como evocadora. El tratado comienza explicando qué debemos entender por “paso”: el hecho de navegar por el mar territorial de un Estado con el fin de atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada [una bahía o ensenada donde se resguardan los buques al abrigo del viento] o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores o dirigirse hacia las aguas interiores, salir de ellas o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. El paso será rápido e ininterrumpido pero, no obstante, también comprende la detención y el fondeo, sólo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave.

El Art. 19 de la Convención especifica que este paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño y que se efectuara con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional. Partiendo de esa premisa, cabe preguntarse ¿cuándo se considerará que el paso de un buque extranjero es perjudicial para el Estado ribereño? La respuesta se enumera en el mencionado Art. 19: cuando ese buque realiza en el mar territorial, alguna de todas estas actividades: a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase; c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la seguridad del Estado ribereño; d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado ribereño; e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves; f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares; g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravención de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño; h) Cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta Convención; i) Cualesquiera actividades de pesca; j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos; k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o instalaciones del Estado ribereño; y l) Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso.

Por último, como nota curiosa, en cuanto a los submarinos, el Art. 20 establece que cualquier vehículo sumergible deberá navegar en la superficie y enarbolar su pabellón al pasar por el mar territorial de otro Estado.

La investigación de la paternidad

Dentro de los principios rectores de la política social y económica, la última línea del Art. 39.2 de la Constitución Española de 1978 establece un mandato al legislador: La ley posibilitará la investigación de la paternidad, enmarcándola en un contexto de igualdad de los hijos ante la Ley, para protegerlos integralmente con independencia de su filiación; del contenido de este novedoso precepto se desprende que si los hijos tienen derecho a conocer su filiación biológica, esto conlleva el deber de los padres y los poderes públicos de realizar las pruebas que sean necesarias para posibilitar dicha investigación y determinar la paternidad reclamada, de modo que se puedan adecuar la verdad jurídico-formal con la verdad biológica, en íntima conexión con la dignidad de la persona (Art. 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona, según reconoció el Tribunal Constitucional [STC 273/2005, de 27 de octubre]. De este modo, nuestra Ley Fundamental abandonó el tradicional principio de pater est quem nuptiae designant por el de pater is quem sanguis demostrant.

Con el fin de armonizar nuestro ordenamiento jurídico con el tenor literal del Art. 39.2 CE, en 1981 se reformó el Código Civil [Ley 11/1981, de 13 de mayo] en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, para admitir, en los juicios sobre filiación [Art. 127 CC] la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas incluidas las biológicas, aunque el juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Posteriormente, este precepto fue derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil [Ley 1/2000, de 7 de enero] donde, en la actualidad, se regulan los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad [Arts. 748 LEC y ss.]. En concreto, el Art. 764 establece que podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil; a continuación, el Art. 767.2 LEC actualizó el contenido de aquel derogado Art. 127 CC al señalar que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

En relación con ellas, el Tribunal Constitucional ha reconocido [STC 7/1994, de 17 de enero] que la prueba biológica ofrece a lo sumo un elemento de convicción que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido por los otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial.

¿Y si el “presunto” padre se niega a someterse a dichas pruebas biológicas? Una sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo [SAP TO 189/2013, de 16 de julio (ROJ 626/2013)] ha resumido el criterio de la jurisprudencia: “(…) cuando sean consideradas indispensables por la autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien debe soportarlas y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización, no pueden considerarse (STC 7/1994), contrarias a los derechos a la integridad física (Art. 15 CE) y a la intimidad (Art. 18.1 CE) del afectado". Por tanto, la negativa injustificada a someterse a la prueba pericial biológica, permite declarar la filiación si existen otros indicios sobre la misma (cfr. STC 31.5.1999). Aun así, el Tribunal Supremo viene manteniendo que la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad no es base para suponer una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio valioso que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida.

Las reservas a un tratado

El Art. 2.1.d) del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que se adoptó en la capital austriaca el 23 de mayo de 1969, define la reserva como una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Posteriormente, los Arts. 19 a 23 de dicho Convenio regulan cómo debe llevarse a cabo su formulación, aceptación, efectos jurídicos, procedimiento y retiro. Gracias a este mecanismo de Derecho Internacional suele permitirse cierta flexibilidad a los países que desean firmar un tratado pero que no están de acuerdo con alguna de sus estipulaciones, para que puedan suscribirlo formulando su reserva a esos preceptos. De hecho, el propio Convenio de Viena es una buena muestra de esta práctica; por ejemplo, la República Argentina considera que la regla contenida en el Art. 45.b) no le es de aplicación, ya que la misma estipula la renuncia previa de derechos; y Tanzania formuló que el Art. 66 del convenio no se aplicara en su país por ningún Estado que formule una reserva a cualquiera de las disposiciones de la sección V o a toda ella.

La práctica de formular reservas solo puede llevarse a cabo cuando el propio tratado internacional prevea esa posibilidad –por ejemplo, el Art. 25 del Tratado sobre el Comercio de Armas, hecho en Nueva York el 2 de abril de 2013, establece que En el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, cada Estado podrá formular reservas– mientras que, en otras ocasiones, esta práctica se prohíbe expresamente, como sucedió en el Art. 22 del Tratado de la OMPI [Organización Mundial de la Propiedad Intelectual] sobre Derecho de Autor, hecho en Ginebra el 20 de diciembre de 1996: No se admitirá reserva alguna al presente Tratado.

Como es lógico, aunque se puedan formular reservas, éstas nunca pueden ser incompatibles con el objetivo y el fin del acuerdo; así ocurrió, con el Art. 4 del Protocolo nº 6 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales relativo a la abolición de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983, donde se establece que: No se aceptará reserva alguna a las disposiciones del presente Protocolo. 

El delito de estupro

La Ley 46/1978, de 7 de octubre, fue la última disposición española que reguló esta conducta delictiva al modificar la tipificación del estupro prevista en el anterior Código Penal –el que aprobó el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre– y dar nueva redacción al Art. 434 CP: La persona que tuviera acceso carnal con otra mayor de doce años y menor de dieciocho, prevaliéndose de su superioridad, originada por cualquier relación o situación, será castigada, como reo de estupro, con la pena de prisión menor. La pena se aplicará en su grado máximo cuando el delito se cometiere por ascendiente o hermano del estuprado. A continuación, el Art. 435 CP 1973 reguló que Comete, asimismo, estupro la persona que, interviniendo engaño, tuviere acceso carnal con otra mayor de doce años y menor de dieciséis. En este caso la pena será de arresto mayor. Finalmente, el Art. 436 CP 1973 imponía una pena de multa de veinte mil a doscientas mil pesetas al que cometiere cualquier abuso deshonesto, concurriendo iguales circunstancias que las establecidas en los dos artículos precedentes. A partir de esta regulación, la Real Academia Española de la Lengua formuló la definición de estupro que aún figura en nuestro Diccionario: 1. Coito con persona mayor de 12 años y menor de 18, prevaliéndose de superioridad, originada por cualquier relación o situación. 2. Acceso carnal con persona mayor de 12 años y menor de 16, conseguido con engaño.

Hoy en día, sin embargo, aquella agresión sexual estuprosa, como la denominaba la jurisprudencia de la época, ya no tiene sustantividad propia y se enmarca en el ámbito de las agresiones sexuales a menores de dieciséis años tipificadas en el actual Art. 182 CP 1995, con la vigente redacción que se aprobó en 2010 y 2022 (con anterioridad se regulaba en el Art. 183.1 CP 1995): 1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres años.

Balthus | Therese (1938)

El Tribunal Supremo ha reconocido que la aplicación de este precepto, cuando no su misma existencia, suscita no pocas dificultades porque no faltan quienes ven en el mismo una rémora histórica a la que el legislador no ha podido sustraerse [STS 1229/2011, de 16 de noviembre (ROJ 7597/2011)].

En cuanto a la doctrina, según una curiosa analogía del profesor Tobar Sala, si pudieran compararse la violación y el estupro con las ofensas al patrimonio económico, la primera se asemejaría a un “robo sexual” mientras que el segundo sería asimilable a una “estafa sexual”, atendiendo a que el elemento central de este delito era el engaño, el error en que caía el sujeto pasivo motivado por la conducta engañosa empleada por el agente, y a raíz de la cual, la víctima accedía al acto sexual [TOBAR SALA, J. C. Violencia sexual. Santiago de Chile: Pehuén, 1999, p. 45].

El arreglo pacífico de conflictos internacionales

Con el objetivo de evitar en lo posible el recurrir a la fuerza en las relaciones entre los Estados, el 29 de julio de 1899 y el 18 de octubre de 1907 se aprobaron en La Haya (Países Bajos) –durante la celebración de la I y II Conferencia de la Paz, respectivamente– dos convenios para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales por el que las potencias signatarias convinieron emplear todos sus esfuerzos para asegurar el arreglo pacífico de las diferencias internacionales recurriendo a diversos métodos: 1) Los buenos oficios y la mediación que tienen exclusivamente el carácter de consejo y nunca [de] fuerza obligatoria, para mediar en las pretensiones opuestas y apaciguar los resentimientos que puedan haberse producido entre los Estados; 2) Las comisiones internacionales de investigación para facilitar la solución de estos litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y concienzudo las cuestiones del hecho mediante la constitución de esta comisión que tendrá derecho a solicitar de una y otra parte las explicaciones o informes que considere convenientes; y 3) El arbitraje internacional que tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base de respeto al derecho. El Convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.

Con ese mismo objetivo, el Art. 1 de la Carta de las Naciones Unidas firmada en San Francisco (EE.UU.) el 26 de junio de 1945, se propuso mantener la paz y la seguridad internacionales (…) y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz. A continuación, dedicó el contenido de los Arts. 33 a 38 [Capítulo VI] al arreglo pacífico de controversias recurriendo a diversos medios: la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

En 1970, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 24 de octubre, aprobó la Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la mencionada Carta de las Naciones Unidas, donde se reafirmó que el arreglo de las controversias internacionales se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará conforme al principio de libre elección de los medios. El recurso a un procedimiento de arreglo aceptado libremente por los Estados, o la aceptación de tal procedimiento, con respecto a las controversias existentes o futuras en que sean Partes, no se considerará incompatible con la igualdad soberana.

Cuatro años más tarde, el 17 de diciembre de 1974, la ONU estableció un Comité ad hoc sobre la Carta de las Naciones Unidas, para examinar las observaciones recibidas de los gobiernos y sus propuestas con miras a incrementar la capacidad de esta organización para lograr sus propósitos y un funcionamiento más eficaz; entre las decisiones que se fueron adoptando en las posteriores sesiones de la Asamblea General se incluyó la denominada Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales [A/RES/37/10, de 15 de noviembre de 1982] donde se estableció que los Estados procurarán, de buena fe y con un espíritu de cooperación, el arreglo pronto y equitativo de sus controversias por cualquiera de los medios establecidos en el Art. 33 de la Carta de la ONU, incluidos los buenos oficios; unos principios y directrices que se reafirmaron en las nuevas resoluciones A/RES/53/101, de 20 de enero de 1999, y A/RES/57/26, de 19 de noviembre 2002; esta última puso especial interés en el fortalecimiento de los mecanismos de cooperación para el intercambio de información, la planificación y la elaboración de medidas preventivas.

Por último, la A/RES/50/50, de 11 de diciembre de 1995, estableció las normas modelo de las Naciones Unidas para la conciliación de controversias entre Estados, detallando el número y designación de los conciliadores así como el procedimiento a seguir.