Evolución de la legislación española vigente sobre responsabilidad penal de los menores (y II)

Un lustro después de que se aprobara la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores [LORPM], se volvió a modificar por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre. Esta vez no se trató de una mera reforma técnica sino en profundidad. El segundo párrafo de su exposición de motivos explicó las razones: (…) existe el convencimiento de que la Ley en estos sus cinco primeros años de vigencia ofrece un balance y consideración positiva, y ello no impide reconocer que, como toda ley, en su aplicación presenta algunas disfunciones que es conveniente y posible corregir. Las estadísticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por menores, lo que ha causado gran preocupación social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales. Junto a esto, debe reconocerse que, afortunadamente, no han aumentado significativamente los delitos de carácter violento, aunque los realmente acontecidos han tenido un fuerte impacto social.

(…) El interés superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en último caso, la valoración y ponderación de ambos principios de modo flexible y en favor de la óptima individualización de la respuesta. De otro modo, nos llevaría a entender de un modo trivial que el interés superior del menor es no sólo superior, sino único y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional. Así, en primer lugar, se amplían los supuestos en los que se pueden imponer medidas de internamiento en régimen cerrado a los menores (…) se adecua el tiempo de duración de las medidas a la entidad de los delitos y a las edades de los menores infractores, y se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintiún años. Además, se añade una nueva medida, semejante a la prevista en el Código Penal, consistente en la prohibición al menor infractor de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez. (…) se amplía la duración de la medida cautelar de internamiento (…). Finalmente, se refuerza especialmente la atención y reconocimiento de los derechos de las víctimas y los perjudicados, entre los que se encuentra el derecho a ser informado en todo momento, se hayan o no personado en el procedimiento, de aquellas resoluciones que afecten a sus intereses. Asimismo, y en su beneficio, se establece el enjuiciamiento conjunto de las pretensiones penales y civiles.

Por último, la quinta reforma –hasta el momento– volvió a tener carácter técnico. La Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas de eficiencia presupuestaria en la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En el ámbito de la LORPM, tan solo afectó a la competencia para conocer los delitos previstos en los Arts. 571 a 580 del Código Penal, que le corresponde al Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional.

Evolución de la legislación española vigente sobre responsabilidad penal de los menores (I)

En los años 90, la sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero, declaró inconstitucional el Art. 15 del el texto refundido de la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores [LTTM, de 1948], donde se excluía la aplicación de «las reglas procesales vigentes de las demás jurisdicciones» a este ámbito, por su palmaria discordancia no solo con los derechos fundamentales que garantiza el Art. 24 de la Constitución Española sino con los derechos proclamados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño. El propio Tribunal reconoció que era bien consciente de que la declaración de inconstitucionalidad del Art. 15 LTTM, en lo que se refiere sólo al procedimiento corrector, crea una situación normativa oscura e incluso un vacío normativo que únicamente la actividad del legislador puede llenar de manera definitiva. La necesidad de regular este proceso ante los Juzgados de Menores, con todas las garantías derivadas de nuestro ordenamiento, fue la causa de que se aprobara la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, para reformar la Ley reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores [que también se recurrió en una cuestión de inconstitucionalidad que el intérprete supremo de nuestra ley fundamental desestimó (STC 60/1995, de 16 de marzo)]. En su exposición de motivos, el propio legislador advirtió de que la presente Ley tiene el carácter de una reforma urgente que adelanta parte de una renovada legislación sobre reforma de menores, que será objeto de medidas legislativas posteriores.

Con esa misma previsión de futuro, tres años más tarde, el Art. 19 del Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre], después de establecer que los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código, también se remitió a que cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.

Finalmente, la tan mencionada norma fue la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores [LORPM]; una disposición que se inspiró en la doctrina constitucional sobre las garantías y el respeto a los derechos fundamentales que necesariamente han de imperar en el procedimiento seguido ante los Juzgados de Menores; con un proceso encaminado a la adopción de unas medidas que (…) fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas. En los quince años que han transcurrido desde entonces, aquella legislación especial ya se ha modificado en cinco ocasiones con diversa fundamentación y distinto calado (técnico o político-criminal).

A punto de finalizar el siglo XX e incluso antes de que la propia LORPM hubiera entrado en vigor –lo que sucedió el 13 de enero de 2001– se produjeron dos crímenes que alcanzaron una gran repercusión mediática: en abril de 2000, un joven de Murcia mató a sus padres y a su hermana menor, con una espada de samurái (“el asesino de la katana”), y apenas había transcurrido un mes cuando una joven de 16 años murió asesinada en San Fernando (Cádiz), la madrugada del 26 al 27 de mayo, apuñalada por otras dos adolescentes.

Ambos hechos luctuosos vinieron a coincidir en el tiempo con las dos primeras reformas de la LORPM: 1) la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, modificó el Código Penal y la regulación de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, con la finalidad de reforzar la aplicación de los principios inspiradores de la citada Ley a los menores implicados en delitos de terrorismo, así como conciliar tales principios con otros bienes constitucionalmente protegidos a los que ya se ha hecho reiterada alusión en esta exposición y que aquí se ven particularmente afectados por la creciente participación de menores, no sólo en las acciones de terrorismo urbano, sino en el resto de las actividades terroristas; y 2) la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia, por la que se modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: los Juzgados de Menores pasaron a ser servidos por Magistrados de la Carrera Judicial y, como se habían creado las Secciones de Menores en las Fiscalías, se previó la existencia de Secretarios Judiciales que prestaran sus servicios en ellas.

Casi tres años más tarde se produjo una nueva reforma de carácter técnico, cuando la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modificó el Código Penal. Su disposición final segunda también afectó a algunos aspectos relacionados con las medidas que puede imponer el juez de Menores y sobre la personación de la acusación particular; asimismo, se estableció que el Gobierno procederá a impulsar las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad, tales como los previstos en los artículos 138, 139, 179 y 180 del Código Penal.

Antes de que se llevara a cabo la cuarta reforma, el 17 de marzo de 2004, se presentó en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley para la modificación tanto de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores como del Código Penal, que fue inadmitida a trámite en términos absolutos. Aquella iniciativa se había planteado como resultado de la notoriedad que tuvo el atroz crimen de una joven madrileña discapacitada (violada, atropellada y quemada viva).

La primera opinión consultiva que emitió la CIDH

Al establecer las competencias y funciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el Art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (el denominado “Pacto de San José” que se adoptó en la capital de Costa Rica en noviembre de 1969) previó que: 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos (…). 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. Este precepto se desarrolló, posteriormente, en los Arts. 70 a 75 del vigente Reglamento de la Corte que fue aprobado durante su LXXXV Período Ordinario de Sesiones, del 16 al 28 de noviembre de 2009 [sustituyendo a la anterior reglamentación del año 2000 (reformada en 2003 y 2009) que, a su vez, ya había modificado a los Reglamentos de este Tribunal de 1996, 1981 y, el primero, de 1980].

En el mencionado Art. 70 se dispone que las solicitudes de opinión consultiva deberán formular con precisión las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte; indicando, además, las disposiciones cuya interpretación se pide, las consideraciones que originan la consulta y el nombre y dirección del Agente o de los Delegados. En cuanto al procedimiento a seguir: Una vez recibida una solicitud de opinión consultiva, el Secretario transmitirá copia a todos los Estados miembros, a la Comisión, al Consejo Permanente a través de su Presidencia, al Secretario General y a los órganos de la OEA a cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere del caso. La Presidencia fijará un plazo para que los interesados remitan sus observaciones escritas y podrá invitar o autorizar a cualquier persona interesada para que presente su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta (…). Una vez concluido el procedimiento escrito, la Corte decidirá si considera conveniente la realización del procedimiento oral y fijará la audiencia, a menos que delegue este último cometido en la Presidencia. Como sucede con las sentencias, la emisión de la opinión consultiva contendrá: el nombre de quien preside la Corte y de los demás Jueces que la hubieren emitido, del Secretario y del Secretario Adjunto; las cuestiones sometidas a la Corte; una relación de los actos del procedimiento; los fundamentos de derecho; la opinión de la Corte; y la indicación de cuál es la versión auténtica de la opinión.

La primera opinión consultiva que emitió la CIDH [OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982] fue solicitada por Perú y planteó ¿Cómo debe ser interpretada la frase: "o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos? del mencionado Art. 64 de la Convención. En relación con dicho tema, el Gobierno de Lima solicitó que la consulta respondiera a las siguientes preguntas específicas: ¿Solamente los tratados adoptados dentro del marco o bajo los auspicios del Sistema Interamericano? ¿Los tratados concluidos únicamente entre Estados Americanos, o sea que la referencia está limitada a los tratados en que son partes exclusivamente Estados Americanos? O ¿todos los tratados en los que uno o más Estados Americanos sean partes?

Por unanimidad, la CIDH consideró que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano. Asimismo, señaló que la Corte podrá abstenerse de responder una consulta si aprecia que, en las circunstancias del caso, la petición excede de los límites de su función consultiva, ya sea porque el asunto planteado concierna principalmente a compromisos internacionales contraídos por un Estado no americano o a la estructura o funcionamiento de órganos u organismos internacionales ajenos al sistema interamericano, ya sea porque el trámite de la solicitud pueda conducir a alterar o a debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen previsto por la Convención; ya sea por otra razón análoga.

Desde entonces y, hasta el momento de redactar este in albis, la Corte de San José ha emitido, en total, 21 opiniones consultivas. La última fue la interesante OC-21/14, de 19 de agosto de 2014, planteada por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay sobre diversas cuestiones relacionadas con los derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional.

Como han señalado los juristas Ventura y Zovatto, la función consultiva que el artículo 64 de la Convención confiere a la Corte es, según las propias palabras de ésta, "la más amplia función consultiva que se haya confiado a tribunal internacional alguno hasta el presente" (párr. 14, OC-1/82). (...) es única en el Derecho internacional contemporáneo. Como la Corte ya lo ha expresado en anterior oportunidad, ni la Corte Internacional de Justicia ni la Corte Europea de Derechos Humanos han sido investidas con la amplia función consultiva que la Convención ha otorgado a la Corte Interamericana (...) (párr. 43, OC-3/83) [1]. Curiosamente, la actividad del Tribunal, en sus primeros años, no estuvo centrada en su competencia contenciosa o autoridad para decidir casos litigiosos [Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras], ya que los primeros fueron sometidos por la Comisión Interamericana hasta el mes de abril de 1986, sino en su competencia consultiva [2].

Los párrafos 15 y 16 de la mencionada OC-1/82 compararon la regulación americana con el Art. 96 de la Carta de las Naciones Unidas que confiere competencia a la Corte Internacional de Justicia para emitir opiniones consultivas, sobre cualquier cuestión jurídica, pero restringe la posibilidad de solicitarlas, a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, o, en ciertas condiciones, a otros órganos y organismos especializados de la Organización; en cambio, no autoriza para ello a los Estados Miembros; y con la situación en el TEDH: (...) el Protocolo nº 2 a la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, otorga competencia a la Corte Europea, para emitir opiniones consultivas, pero la somete a límites precisos. Sólo el Comité de Ministros puede formular una solicitud en ese sentido; y la opinión únicamente puede versar sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación de la Convención y sus Protocolos, excluido todo lo que se refiera al contenido o extensión de los derechos y libertades definidos en esos instrumentos, así como los demás asuntos que, en virtud de un recurso previsto en la Convención, podrían ser sometidos a la Comisión Europea de Derechos Humanos, a la propia Corte o al Comité de Ministros.

En definitiva, la propia Corte de San José ha reconocido que: La función consultiva que confiere a la Corte el artículo 64 de la Convención es única en el derecho internacional contemporáneo. Como la Corte ya lo ha expresado en anterior oportunidad, ni la Corte Internacional de Justicia ni la Corte Europea de Derechos Humanos han sido investidas con la amplia función consultiva que la Convención ha otorgado a la Corte Interamericana (...). Cabe aquí, simplemente, poner énfasis en el hecho de que la Convención, al permitir a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA solicitar opiniones consultivas (...) ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso. Sería, por lo tanto, contradictorio con el objeto y fin de la Convención y con las disposiciones pertinentes de ésta, adoptar una interpretación que sometería el artículo 64 a los requisitos exigidos por el artículo 62 en cuanto a competencia, restándole así la utilidad que se le quiso dar, por el solo hecho de que pueda existir una controversia sobre la disposición implicada en la consulta (párrafo 43 de la OC-3/83, de 8 de septiembre).

Citas: VENTURA, M. E. y ZOVATTO, D. La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios. 1982-1987. Madrid: Civitas, 1989, p. 34]. [2] Ob. cit. p. 23.

¿Qué es la enfiteusis?

Este modelo de contrato surgió en la Antigua Grecia con el propósito de que se explotaran las tierras de cultivo que no labraban sus propietarios; de hecho, el helenismo ἐμφύτευσις significa, según el Diccionario de la RAE, “implantación”, lo que revela su evidente relación con la agricultura. A pesar de su origen griego, la actual denominación de esta institución se la debemos a los juristas romanos, como Ulpiano, y su concepción –como un derecho real, enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye un poder prácticamente análogo al de propiedad pero sobre una cosa ajena, mediante el pago de un canon por años– procede de la época de Justiniano. En aquel tiempo, el Derecho Romano ya se planteó la duda sobre la verdadera naturaleza de esta singular relación jurídica a medio camino entre un arrendamiento de larga duración y una compraventa. Un dilema que resolvió el emperador Zenón de Oriente, en el siglo V, al definir el negocio constitutivo como un contrato sui generis, distinto de la venta y del arrendamiento [IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Barcelona: Ariel, 9ª ed., 1987, pp. 365 y 366].

En ese contexto histórico, pensemos por ejemplo en el propietario de un terreno cultivable en Bizancio que formaliza este acuerdo con otra persona –el enfiteuta– para que él disfrute de la finca y de los frutos que rinda; permitiéndole constituir una servidumbre sobre ella e incluso una hipoteca y enajenarlo inter vivos o transmitirlo mortis causa. Todo ello, sin ser su dueño directo, a cambio de pagarle un canon anual y de soportar los tributos y cargas que lo graven.

Como heredero de aquellas normas, el ordenamiento jurídico español aún continúa regulando el denominado censo enfitéutico en los Arts. 1628 a 1656 del Código Civil. Entre sus notas características podemos mencionar que: sólo puede establecerse sobre bienes inmuebles y en escritura pública; al constituirse, se fijará en el contrato –bajo pena de nulidad– el valor tanto de la finca como de la pensión anual que haya de satisfacerse [el “canon” que pagaban los romanos]; asimismo, el enfiteuta hace suyos los productos de la finca, puede disponer del predio enfitéutico –tanto por actos entre vivos como de última voluntad (abonando el laudemio al dueño directo, una cantidad por cada transmisión que efectúe)– y donar o permutar libremente la finca, poniéndolo en conocimiento del propietario. Finalmente, el Art. 1654 CC suprimió el contrato de subenfiteusis.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS 5094/2009, de 30 de junio (ECLI:ES:TS:2009:5094)], la singularidad de este derecho radica en que el dominio dividido del censo enfitéutico (dominio directo del constituyente y útil del enfiteuta) recae sobre el mismo y único objeto, la finca. A diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la constitución de un derecho de superficie donde existen dos propiedades separadas que recaen sobre objetos distintos: la que recae sobre la finca que corresponde en exclusiva (…) al concedente (constituyente del gravamen real) y la que rece sobre la edificación (o, en su caso, plantación), que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto de duración temporal).

La resiliencia y el Marco de Hyogo

En el ámbito de las Naciones Unidas, la EIRD se refiere a la Estrategia Internacional para la Reducción de los Desastres; un conjunto de medios y medidas con los que se trata de reducir el número de muertos y heridos que causan los desastres provocados por peligros naturales. En ese contexto, la resiliencia se ha definido como la capacidad de un sistema, comunidad o sociedad potencialmente expuesto a amenazas para adaptarse, resistir o cambiar con el fin de alcanzar y mantener un nivel aceptable de funcionamiento y estructura. Se determina por el grado en el cual el sistema social es capaz de autoorganizarse para incrementar su capacidad de aprendizaje sobre desastres ocurridos con el fin de lograr una mejor protección futura y mejorar las medidas de reducción de riesgo de desastres [RRD]; según el Informe de la Conferencia Mundial sobre la Reducción de los Desastres que se celebró en Kobe (Hyogo | Japón), del 18 al 22 de enero de 2005.

Desde entonces, el denominado Marco de Acción de Hyogo (MAH) [en inglés: Hyogo Framework for Action (HFA)] –un plan decenal que 168 Estados miembro de la ONU adoptaron para comprometerse, de forma voluntaria, a trabajar por hacer del mundo un lugar más seguro frente a los peligros naturales, aumentando la resiliencia ante los desastres– se planteó el desarrollo y fortalecimiento de las instituciones, mecanismos y capacidades para aumentar la resiliencia ante las amenazas como uno de sus objetivos estratégicos; junto a la integración de la reducción del riesgo de desastres en las políticas y la planificación del desarrollo sostenible y la incorporación sistemática de los enfoques de la reducción del riesgo en la implementación de programas de preparación, atención y recuperación de emergencias.

En sentido análogo, el 3 octubre de 2012 la Comisión Europea publicó la comunicación Enfoque de la UE para la resiliencia [The EU Approach to Resilience] donde definió este paradigma como la capacidad de una persona, un hogar, una comunidad, un país o una región para hacer frente, adaptarse y recuperarse rápidamente de las tensiones y las convulsiones. En este documento que envió al Consejo y el Parlamento Europeo reconoció que el concepto de resiliencia posee dos dimensiones: la fortaleza inherente de una entidad (una persona, un hogar, una comunidad o una estructura más amplia) para resistir mejor las tensiones y las convulsiones, y la capacidad de esta entidad para sobreponerse rápidamente al impacto. De modo que el aumento de la resiliencia (y la reducción de la vulnerabilidad) puede, por tanto, lograrse mediante la mejora de la resiliencia de la entidad o la reducción de la intensidad del impacto, o ambos.

Al año siguiente, esta misma institución elaboró un Plan de Acción con el que la Unión se comprometió a reducir la vulnerabilidad y a reforzar la resiliencia frente a futuras presiones e impactos como requisito previo para la reducción de la pobreza y el desarrollo sostenible; y, en 2014, una nueva comunicación que se tituló Marco de Acción de Hyogo posterior a 2015: gestionar los riesgos para lograr la resiliencia, abogó por reforzar la resiliencia de la UE frente a las crisis, así como su capacidad para anticipar los riesgos, para prepararse y responder a ellos. Con datos relativos a la década 2002-2012, el Centro de Investigación de Epidemiología de Desastres (CRED) calculó que los desastres naturales causaron 80.000 muertos y 95.000.000 de euros en pérdidas económicas sólo en el contexto de los 28 Estados que forman parte de la Unión Europea. En el mundo, se estima que, cada año, fallecen 100.000 personas por estas causas.

Según la Comisión, en los últimos años, el número de desastres se ha incrementado notablemente debido al cambio climático, la urbanización rápida y no planificada, la presión demográfica, la construcción, el uso más intensivo del terreno en zonas de riesgo, la pérdida de biodiversidad y la degradación de los ecosistemas.

En 2014, otros organismos comunitarios también comenzaron a preocuparse por la resiliencia: existen dos dictámenes, uno del Comité de las Regiones [2014/C 271/12, de 26 de junio] y otro del Comité Económico y Social Europeo [2014/C 451/25, de 10 de julio] sobre el Marco de Acción de Hyogo, donde se califica la adopción del MAH, en 2005, como un hito en el planteamiento frente a la reducción del riesgo de desastres. Fuera de este ámbito de la gestión de desastres, el concepto de resiliencia también se emplea en el argot comunitario en un contexto económico; cuando el Supervisor Europeo de Protección de Datos o el Banco Central Europeo adoptan medidas estructurales para aumentar la resiliencia de las entidades de crédito.

PD: Ya que hablamos del concepto de resiliencia, en España, una de las mejores definiciones –dentro de un marco jurídico– se encuentra en la sentencia 2873/2014, de 14 de mayo, de la Audiencia Nacional [ECLI:ES:AN:2014:2873]: La resiliencia es la capacidad humana de asumir con flexibilidad situaciones límite y sobreponerse a ellas.

PD 2: Recuerda que en el portal EUR-LEX tienes acceso al Derecho de la Unión Europea; y en el del CENDOJ, a la jurisprudencia española.

¿Se pueden cancelar los antecedentes policiales?

Si hace unas semanas nos planteamos la posibilidad de cancelar los antecedentes penales, hoy conviene reformular aquella pregunta en relación con los antecedentes policiales. Otro buen ejemplo de que “parecido no es lo mismo” aunque ambos coincidan, de acuerdo con el reiterado criterio que mantiene la Audiencia Nacional española, en que son un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano [entre otras, SAN 1019/2015, de 26 de marzo; ECLI:ES:AN:2015:1019]. Como ya tuvimos ocasión de comentar, los antecedentes penales se vinculan con las resoluciones firmes que dictan los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional penal imponiendo penas o medidas de seguridad por haber cometido un delito o falta; en cambio –según el Ministerio del Interior– los antecedentes policiales desfavorables derivan de los hechos tipificados en el vigente Código Penal como delitos o faltas o de aquellos otros de carácter administrativo que han llevado, por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a la instrucción de diligencias y su posterior remisión a las Autoridades Judiciales o Administrativas; es decir, cuando un policía o un guardia civil abren diligencias a una persona -por ejemplo, durante un control de tráfico- los ficheros INTPOL de la Dirección General de la Policía y SIGO de la Dirección General de la Guardia Civil conservarán esos datos (antecedentes policiales) con independencia de que la Administración de Justicia llegue a condenarla, o no, por haber realizado alguna conducta delictiva y, por lo tanto, persistirán aunque carezca de antecedentes penales.

En España, el servicio al ciudadano de la Benemérita explica que Los antecedentes policiales son datos personales registrados en soporte físico y obtenidos sin el consentimiento de la persona afectada y susceptibles de tratamiento, de acuerdo con la Ley Orgánica 15/1999, de 3 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (…). Las personas que posean antecedentes policiales podrán solicitar ejercer los derechos de acceso y cancelación mediante instancia dirigida a la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil, en unión de la documentación necesaria según el derecho de que se trate.

La mencionada norma dispone, expresamente, que: Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento. A estos efectos, se considerará especialmente la edad del afectado y el carácter de los datos almacenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusión de una investigación o procedimiento concreto, la resolución judicial firme, en especial la absolutoria, el indulto, la rehabilitación y la prescripción de responsabilidad (Art, 22. 4 LOPD). Es decir, se trata de conjugar los derechos ARCO del sujeto con el mantenimiento de la seguridad ciudadana que deben garantizar las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Art. 104 CE); un equilibrio que a veces ha sido objeto de denuncias ante la Agencia Española de Protección de Datos (AGPD).

Esta distinción entre ambos tipos de antecedentes –penales y policiales– es habitual en los países de nuestro entorno y, por ejemplo, en el ámbito anglosajón se diferencia entre los police records y los criminal records. En el caso español, puedes ampliar esta información consultando los siguientes enlaces del CNP y la Guardia Civil.

El modelo de convenio tributario para evitar la doble imposición

El 13 de abril de 2015, el Boletín Oficial del Estado publicó el Convenio entre el Reino de España y la República Federal de Nigeria para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Abuja el 23 de junio de 2009. De igual forma, y con datos referidos sólo a 2014, en el BOE se pueden consultar acuerdos similares suscritos por el Gobierno español con Senegal, la República Dominicana, Chipre, Gran Bretaña y Argentina. En total, como ha puesto de relieve la Agencia Tributaria, nuestro país ya ha firmado 90 convenios para evitar esa duplicidad impositiva. Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OCDE], la doble imposición jurídica internacional puede definirse como resultado de la aplicación de impuestos similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la misma materia imponible y por el mismo periodo de tiempo. Esta circunstancia constituye un verdadero obstáculo que perjudica tanto el movimiento de capitales, tecnologías y personas como los intercambios de bienes y servicios, impidiendo la expansión de las relaciones económicas internacionales.

Para intentar garantizar la situación fiscal de aquellos contribuyentes que efectúan operaciones comerciales, industriales, financieras o de otra naturaleza en otros países y buscar una solución a la doble imposición, la extinta Sociedad de las Naciones –la organización precursora de la ONU– comenzó a trabajar en la creación de un modelo estandarizado de convenio en 1921 que logró concluir siete años después. A partir de aquel pionero modelo de convenio bilateral de 1928 se pudieron establecer los posteriores Modelos de Convenio de México (1943) y Londres (1946) que, a pesar de sus buenas intenciones, no fueron aceptados de forma unánime porque presentaban importantes divergencias y ciertas lagunas respecto de algunas cuestiones esenciales, como ha reconocido la propia OCDE.

Por ese motivo, el Consejo de la antigua Organización Europea de Cooperación Económica –la OECE se creó en 1948 para ejecutar el Plan Marshall pero, en 1960, se reinventó como la actual OCDE, una vez que cumplió su propósito inicial– tuvo en cuenta la regulación que habían ido suscribiendo sus Estados miembro –más de 70 medidas unilaterales y acuerdos bilaterales– a la hora de adoptar su primera recomendación relativa a la doble imposición, en 1955. A partir de ese momento, mientras se fortalecían las relaciones económicas internacionales, también se puso de manifiesto la necesidad de armonizar todas esas disposiciones de acuerdo con unos principios, definiciones, reglas y métodos uniformes que permitieran alcanzar una interpretación común. Para lograr ese objetivo, el antiguo Comité Fiscal de la OECE comenzó a preparar un proyecto de convenio en 1956 que, tras varios informes, concluyó con la presentación del Proyecto de Convenio de Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio [Draft Double Taxation Convention on Income and Capital] que la OCDE aprobó en 1963. Durante la siguiente década, el nuevo Comité de Asuntos Fiscales revisó aquel texto para adaptarlo al desarrollo de nuevos sectores de actividad y al incremento de las relaciones fiscales internacionales, dando como resultado el nuevo Convenio Modelo y Comentarios de 1977.

Como es lógico, la globalización y el uso de las nuevas tecnologías propiciaron la idea de adoptar un modelo más dinámico que permitiera llevar a cabo revisiones más puntuales, de forma periódica, sin necesidad de reformarlo en su integridad, lo que propició las nuevas ediciones de 1991, 1992 y 1997; esta última es la que se encuentra en vigor, en la actualidad, bajo la denominación de Modelo de convenio tributario sobre la renta y el patrimonio [Model Tax Convention on Income and on Capital], ya sin referirse expresamente a la doble imposición porque también contempla otros aspectos como la prevención de la evasión fiscal.

Hoy en día, sus siete capítulos constituyen no solo el modelo que siguen los Estados que forman parte de la OCDE a la hora de concluir o revisar sus convenios bilaterales para evitar la doble imposición sino que ha tenido tal impacto en todo el mundo que la propia ONU y numerosos países que ni siquiera son miembros de esta organización lo utilizan como documento básico de referencia.

Fraudes artísticos (III): la inocencia de Alceo Dossena

Con tan solo 12 años, este precoz artista italiano (1878-1937) decidió abandonar los estudios para pintar los cartones sobre los que después se tejían los tapices y aprender a restaurar esculturas de mármol en un taller [1]; así comenzó a tallar sus primeros bustos y relieves, recreando el estilo lombardo del siglo XV con tal maestría que il scultore se fue granjeando un gran respeto entre sus colegas por el talento con el que no solo reproducía las obras de Donatello y Mino da Fiesole sino que era capaz de convertir en esculturas los personajes que Simone Martini retrató al fresco. Aquella capacidad para recrear versiones de las obras clásicas también llamó la atención de dos anticuarios romanos –Alfredo Fasoli y Alfredo Pallesi– que, en 1916, lograron persuadirlo de que trabajara en exclusiva para ellos, aprovechándose de su mala situación económica por los gastos que le ocasionaba el tratamiento de la enfermedad que sufría su mujer. A cambio de un modesto salario, esculpió para ellos sus magníficas imitaciones, en diversos estilos –griego, etrusco, medieval o renacentista– y materiales –bronce, madera, mármol o terracota– que los marchantes vendían posteriormente en el resto de Europa y Estados Unidos como si fueran creaciones originales, a precios desorbitados.

Creyendo que sus obras se estaban vendiendo por poco dinero y como simples imitaciones, Dossena no regateaba nunca las cortas cantidades que le pagaba Fasoli. Lejos de ello, continuaba tallando una tras otra sus falsas obras maestras [2]; y así trabajó durante doce años. En ese tiempo, sus réplicas acabaron formando parte de los grandes museos de París, Berlín, Londres, Boston o Nueva York donde los expertos no dudaron en catalogarlas como auténticas joyas de la Antigüedad, la Edad Media o el Renacimiento.

El escándalo estalló en 1928, cuando, por casualidad, el escultor descubrió que sus obras se estaban exhibiendo en Alemania como piezas originales del Renacimiento y no como réplicas; al mismo tiempo que la Colección Frick, de Nueva York, empezó a poner en duda la autenticidad de varias esculturas. La estafa llegó a los juzgados y Fasoli y Pallesi fueron procesados por ese delito mientras que a Dossena se le exoneró de toda responsabilidad. Durante el juicio, las autoridades calcularon que los marchantes se habían embolsado más de 2.000.000 de dólares [2].

A diferencia de lo que sucedió con los pintores Elmyr de Hory y Han van Meegeren –el primero fue acusado de estafa, pero se suicidó en Ibiza antes de que las autoridades españolas lo extraditaran a Francia para ser juzgado; y el segundo llegó a ser condenado pero murió de un infarto a los pocos meses de comenzar a cumplir su condena– el escultor italiano sí que pudo demostrar su inocencia ante la Justicia porque, en realidad, él fue la primera víctima de sus anticuarios.

PD Citas: [1] TURNER, J. (ed.) The Dictionary of Art. Nueva York: Macmillan Publishers, 1996, p. 182. [2] BRENTON, M. Un hombre del Renacimiento. Madrid: Selecciones del Reader´s Digest, 1977, pp. 314 a 319.

Los redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

En su célebre alegato contra la indiferencia y a favor de la insurrección pacífica, el pensador francés Stéphane Hessel cuenta que, al concluir la II Guerra Mundial, tuve la suerte de participar en la redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París, en el palacio de Chaillot. Fue bajo el cargo de jefe de Gabinete de Henri Laugier, secretario general adjunto de la ONU y secretario de la Comisión de Derechos Humanos, que participé, junto a otros, en la redacción de esta declaración. No podría olvidar el papel que desempeñó en su elaboración René Cassin, comisario nacional de Justicia y Educación del gobierno de la Francia Libre en Londres en 1941, que fue premio Nobel de la Paz en 1968; ni el de Pierre Mendès France en el seno del Consejo Económico y Social, a quien enviábamos los textos que elaborábamos antes de ser examinados por la Tercera Comisión de la Asamblea General, que se encargaba de las cuestiones sociales, humanitarias y culturales. Formaban parte de ella los 58 Estados miembros, en la época, de las Naciones Unidas, y yo asumí el secretariado. Es a René Cassin a quien debemos el término de derechos «universales» y no «internacionales», como proponían nuestros amigos anglosajones. Porque ésta era la cuestión al salir de la segunda guerra mundial: emanciparse de las amenazas que el totalitarismo ha impuesto a la humanidad. Para ello, es necesario que los Estados miembros de la ONU se comprometan a respetar estos derechos universales. Es una forma de desbaratar el argumento de plena soberanía que un Estado puede hacer valer mientras comete crímenes contra la humanidad en su territorio (…) Y aunque esta declaración tiene un alcance declarativo, y no jurídico, ha desempeñado un papel muy importante desde 1948; hemos visto cómo hacían uso de ella los pueblos colonizados en sus luchas por la independencia; sembró los espíritus en su combate por la libertad [HESSEL, S. ¡Indignaos! Barcelona: Destino, 2011, pp. 32 a 34].

Como ha señalado la ONU: el documento que más tarde pasaría a ser la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), se examinó en el primer período de sesiones de la Asamblea General, en 1946. La Asamblea revisó ese proyecto (…) y lo transmitió al Consejo Económico y Social para que lo "sometiera al análisis de la Comisión de Derechos Humanos y que ésta pudiera preparar una carta internacional de derechos humanos". La Comisión, en su primer período de sesiones, celebrado a principios de 1947, autorizó a sus miembros a formular lo que denominó "un anteproyecto de Carta Internacional de Derechos Humanos". Posteriormente, esta labor fue asumida oficialmente por un Comité de Redacción integrado por miembros de la Comisión procedentes de ocho Estados, que fueron elegidos teniendo debidamente en cuenta la distribución geográfica.

En febrero de 1947, Eleanor Roosevelt –viuda del Presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt– presidió el Comité de Redacción de la DUDH [Drafting Committee of the Universal Declaration of Human Rights] junto a los diplomáticos Charles Habib Malik, del Líbano; y Peng-chun Chang, de China, y la ayuda del Director de la División de Derechos Humanos de Naciones Unidas, John Humphrey, de Canadá, que preparó la copia de la Declaración. El 27 de marzo de aquel año, a raíz de una carta que envió el presidente del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, se incorporaron al comité redactor el francés René Cassin, el chileno Hernán Santa Cruz, el soviético Alexander E. Bogomolov, el británico Charles Dukes [Lord Dukeston] y el australiano William Hodgson. Pero de todos ellos –en opinión de Naciones Unidas– Eleanor Roosevelt fue sin duda la gran impulsora de la aprobación de la Declaración (…) La versión definitiva redactada por René Cassin fue entregada a la Comisión de Derechos Humanos, que estaba sesionando en Ginebra. El proyecto de declaración enviado a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas para que formularan observaciones se conoció bajo el nombre de borrador de Ginebra.

Puedes consultar la biografía de todos ellos en este enlace a la Biblioteca Dag Hammarskjöld de la ONU [en recuerdo del economista sueco que desempeñó la función de secretario general de esta organización entre 1953 y 1961 y falleció en un accidente de avión al sobrevolar África para visitar a los cascos azules desplegados en el conflicto de Katanga, cuando esta provincia proclamó su independencia del resto de la República Democrática del Congo (Zaire)].

De acuerdo con el profesor Felipe Gómez Isa: La Declaración Universal de los Derechos Humanos es el primer instrumento jurídico internacional general de derechos humanos proclamado por una Organización Internacional de carácter universal. Como ha señalado Thomas Buergenthal, antiguo presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración "por su carácter moral y la importancia jurídica y política que ha adquirido con el transcurso del tiempo, constituye un hito en la lucha de la humanidad por la libertad y la dignidad humana" [ORAÁ, J. & GÓMEZ ISA, F. La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Un breve comentario en su 50 aniversario. Bilbao: Universidad de Deusto, 1998, p. 42].

¿Qué son las cláusulas pasarela?

Después de enumerar cuáles son los cinco actos jurídicos que pueden adoptar las instituciones comunitarias en el ejercicio de sus competencias [reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes], el Art. 289 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) regula dos tipos de procedimientos legislativos para aprobar esas tres primeras clases de normas que son las únicas vinculantes: 1) El procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión. Este procedimiento se define en el artículo 294. 2) En los casos específicos previstos por los Tratados, la adopción de un reglamento, una directiva o una decisión, bien por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo, bien por el Consejo con la participación del Parlamento Europeo, constituirá un procedimiento legislativo especial. En el primer caso, desde que entró en vigor el Tratado de Lisboa, el procedimiento ordinario ha venido a sustituir al antiguo procedimiento de codecisión y, según la propia UE, es el más legítimo desde el punto de vista democrático porque implica la intervención del Parlamento Europeo como colegislador junto con el Consejo; y, con el tiempo, también se ha convertido en el procedimiento legislativo más utilizado. En cuanto al segundo, sustituyó a los antiguos procedimientos de consulta, de cooperación y de dictamen conforme con el objetivo de simplificar el proceso de toma de decisiones de la Unión haciéndolo más claro y más eficaz. Como indica su denominación, estos procedimientos son derogatorios al procedimiento legislativo ordinario y, por tanto, constituyen excepciones.

Partiendo de esta base, el Art. 47.7 del Tratado de la Unión Europea (TUE) prevé que Cuando el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea disponga que el Consejo adopte actos legislativos con arreglo a un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podrá adoptar una decisión que autorice a adoptar dichos actos con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. A esta posibilidad de cambiar de procedimiento es a la que se conoce, en el argot comunitario, como cláusula pasarela [Passerelle clauses], para aplicar el procedimiento legislativo ordinario a ámbitos en los que los tratados habían previsto que se aprobaran mediante un procedimiento legislativo especial; lo que conlleva poder aplicar la votación por mayoría cualificada a actos que deberían haber sido adoptados por unanimidad.

Existen dos tipos de cláusulas pasarela: una general [aplicable a todas las políticas europeas; la activación de esta cláusula debe ser autorizada por una decisión del Consejo Europeo por unanimidad] y otra específica para seis políticas europeas determinadas: en el marco financiero plurianual (Art. 312 TFUE); sobre política exterior y de seguridad común (Art. 31 TUE); cooperación judicial en materia de Derecho de familia (Art. 81 TFUE; la única donde los parlamentos nacionales conservan un derecho de oposición); cooperaciones reforzadas en ámbitos regulados por unanimidad o por un procedimiento legislativo especial (Art. 333 TFUE); materia social (Art. 153 TFUE); y materia medioambiental (Art. 192 TFUE).

Hoy es 9 de mayo: feliz Día de Europa.

¿Los presos pueden fumar en la cárcel?

El 22 de octubre de 2001, un recluso del centro penitenciario La Moraleja –situado en Dueñas (Palencia)– reclamó al juzgado de vigilancia penitenciaria de Castilla y León que se le reconocieran sus derechos como no fumador, quejándose de tener que compartir los espacios comunes –la sala de televisión, los talleres, el comedor y las aulas de formación– con una centenar de reclusos, la mayoría de los cuales eran fumadores. El fallo de aquel órgano judicial, contrario a su queja, fue apelado ante la Audiencia Provincial palentina (21 de octubre de 2002) y recurrido en amparo en el Tribunal Constitucional (2 de junio de 2003), donde alegó la infracción de sus derechos a la vida (Art. 15 CE) y a un proceso justo (Art. 24 CE). Finalmente, el asunto terminó en Estrasburgo y se resolvió en la Decisión del caso Aparicio Benito contra España, nº 36150/03, de 4 de mayo de 2004, y en la Decisión Final de 13 de noviembre de 2006.

Al resumir la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con España, el Anexo IV de la Memoria 2004 de nuestro órgano de garantías constitucionales reseñó los elementos más destacados de aquella decisión de la Corte europea: el recurrente invoca el derecho a la vida y el derecho a un recurso efectivo, y se queja de la pasividad de la Administración penitenciaria, que no ha creado espacios de no fumadores a pesar de que las autoridades sanitarias españolas constantemente advierten de los riesgos derivados del tabaco. Por Decisión de 4 de mayo, el Tribunal inadmitió el agravio relativo al derecho a un recurso efectivo, y comunicó al Estado español la demanda en cuanto a la ausencia de medidas concretas adoptadas por parte de la Administración penitenciaria para paliar la situación que el recurrente denuncia, bajo el ángulo de los derechos a la vida y a la vida privada (Arts. 2 y 8 del Convenio [Europeo de Derechos Humanos]).

Todo esto ocurrió antes de que se aprobara la actual Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco; a la que se conoce, coloquialmente, como ley antitabaco. Su Art. 5.a) prohíbe la venta y suministro de los productos destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticados, que estén constituidos, aunque sólo sea en parte, por tabaco, en los centros y dependencias de las Administraciones Públicas y entidades de Derecho Público; pero, excepcionalmente, su disposición adicional sexta establece un régimen especial para los establecimientos penitenciarios: se exceptúa de lo dispuesto en el artículo 5.a), a las expendedurías de tabaco y timbre a que se refiere la disposición adicional séptima.2 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria. En los establecimientos penitenciarios se permite fumar a los internos en las zonas exteriores de sus edificios al aire libre, o en las salas cerradas habilitadas al efecto, que deberán estar debida y visiblemente señalizadas y contar con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos.

Si los presos pueden fumar, no ocurre lo mismo con los funcionarios que trabajan en las prisiones. Desde el 1 de enero de 2006 –cuando entró en vigor la nueva normativa– quedó totalmente prohibido fumar (…) en todo el área física [de la cárcel] ya sean despachos individuales o compartidos por varias personas, salas de reuniones, pasillos, salas de espera, salas de descanso; de acuerdo con la Instrucción 19/2005, de 29 de diciembre, de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

Esta misma disposición administrativa también estableció que Se procurará garantizar que los internos no fumadores dispongan de celdas libres de humo. Para ello se informará a todos los internos a través de hojas informativas colocadas en lugares bien visibles y directamente a través del personal que el Director designe, de que aquellos que no quieran compartir celda con internos fumadores así lo señalen, a fin de ubicarlos en celdas de no fumadores. Respecto a los nuevos ingresos, en el momento de la clasificación interior se tendrá en cuenta, junto a los criterios de clasificación establecidos reglamentariamente, la condición de fumador o no fumador del interno.

El principio de contradicción y la igualdad de armas

En el marco del sistema acusatorio, para cualquier litigante, el principio de contradicción significa que, al defender sus intereses, podrá alegar sus propios argumentos y sustentarlos con las pruebas que estime convenientes y, como consecuencia –con el fin de que este derecho no sea meramente teórico e ideal sino real y efectivo– también podrá pronunciarse sobre las pretensiones de la otra parte, en una posición de igualdad de armas que le permitirá disponer de las mismas oportunidades para alegar y probar todo aquello que estime oportuno, con vistas a lograr que el tribunal reconozca su posición. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción –según la sentencia 677/2015, de 25 de febrero, del Tribunal Supremo español [ECLI:ES:TS:2015:677]– se deriva (…) la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia.

En idéntico sentido, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha reiterado que el principio de igualdad de armas –the principle of equality of arms– requiere que a cada una de las partes en un proceso se le ofrezca una posibilidad razonable de presentar su causa en condiciones que no le coloquen en una posición de desventaja con respecto a su oponente (caso Kress contra Francia, nº 39594/98, de 7 de junio de 2011 (§72). Este derecho a un fair trial, empleando la nomenclatura europea, supone un juicio justo entre la acusación y la defensa [caso Jasper contra Reino Unido, nº 27052/95, de 16 de febrero de 2000 (§51)]; un principio estructural que caracteriza a los Estados de Derecho y que adquiere una especial relevancia en los procedimientos del orden penal (recordemos que, sólo en España, estas causas representan prácticamente el 75% de los asuntos que, cada año, debe resolver la Administración de Justicia).

En este sentido, cuando la Corte de Estrasburgo condenó a España en el caso Ruiz Mateos [nº 12952/87, de 23 de junio de 1993 (§63)] al estimar que el Tribunal Constitucional había lesionado los principios de contradicción e igualdad de armas del denunciante, por no permitirle discutir las observaciones que se plantearon en el recurso que originó la cuestión de inconstitucionalidad, la sentencia del TEDH afirmó que el derecho a un proceso contradictorio significa la oportunidad de que las partes tengan conocimiento y hagan comentarios sobre las alegaciones presentadas o las pruebas aportadas por la otra parte para poder discutirlas. Un criterio que la jurisprudencia europea ha reiterado en posteriores sentencias, como en el caso Zahirović contra Croacia [nº 58590/11, de 25 de abril de 2013 (§42)]: el principio de igualdad de armas es una de las características del concepto más amplio de juicio justo que también incluye el derecho fundamental a la contradicción del proceso penal.

¿Cuándo se dictó la primera condena por genocidio?

Hace unos meses tuvimos ocasión de comentar que el término “genocidio” lo acuñó el jurista polaco Raphael Lemkin en una fecha relativamente reciente, en 1944. Cincuenta años más tarde, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 955, de 8 de noviembre de 1994, por la que se creó el Tribunal Penal Internacional para Ruanda [TPIR (o ICTR, por sus siglas en inglés: International Criminal Tribunal for Rwanda)] en Kigali, con el fin de enjuiciar a los responsables del genocidio y las violaciones del Derecho Internacional Humanitario que se cometieron en este país africano entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de aquel año; y ese fue el órgano judicial que dictó la primera sentencia condenatoria por este delito. Ocurrió el 2 de septiembre de 1998, en el caso de la Fiscalía contra Jean-Paul Akayesu, nº ICTR-96-4-T, cuando -por unanimidad- los magistrados le encontraron culpable de genocidio [Guilty of Genocide] y responsable penal de otra serie de delitos contra la humanidad por asesinato, tortura y violación, de acuerdo con el Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.

El acusado era un ciudadano ruandés nacido en Murehe, en 1953; casado con una mujer de su propia aldea, en 1978, y padre de cinco niños que había estado trabajando como profesor e inspector escolar en la cercana ciudad de Taba hasta que fue elegido alcalde [bourgmestre] de esta localidad en 1993. Entre sus principales funciones debía mantener el orden público, dirigir la actuación de la policía local y la gendarmería nacional y ejecutar la aplicación de las leyes y las resoluciones dictadas por la Justicia. Una amplia labor pública –habitual en Ruanda, donde los alcaldes son, de hecho, la mayor autoridad de cada comunidad– que le granjeó el respeto de sus vecinos por su alta moralidad, inteligencia e integridad.

Pero cuando se produjo el exterminio de los tutsi, a partir del 18 de abril de 1994, Akayesu no solo no impidió el asesinato de 2.000 de sus convecinos, desde aquella fecha hasta junio de ese año, sino que, vestido de militar y con un rifle, presenció otras ejecuciones en dependencias municipales; incitó a los habitantes a combatir al enemigo, leyéndoles un listado con los nombres señalados por el grupo paramilitar de los Interahamwe y, según el testimonio de numerosos testigos, él mismo ordenó matar a un grupo de detenidos con machetes y hachas. Cuando la situación política dio un giro radical, huyó al Zaire [R. D. del Congo] y de allí a Zambia, donde fue detenido en 1996. Tras el juicio, fue condenado a cadena perpetua que, en la actualidad, cumple en la prisión de Bamako (Malí).

¿Se pueden cancelar los antecedentes penales?

En el ordenamiento jurídico español, más de un centenar de leyes ordinarias han llegado a hacer referencia expresa a los antecedentes penales en ámbitos tan diversos como el mercado de valores [Art. 67.2.g) de la Ley 24/1988, de 28 de julio: Que ninguno de los miembros de su Consejo de Administración (…) tenga antecedentes penales por delitos de falsedad, contra la Hacienda Pública, de infidelidad en la custodia de documentos, de violación de secretos, de blanqueo de capitales, de malversación de caudales públicos…]; el deporte [Art. 24.2 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre: No pueden ser Administradores –de un club deportivo– quienes tengan antecedentes penales por delitos dolosos] o la regulación de la tropa y marinería [Art. 3.c) de la Ley 8/2006, de 24 de abril: Para el acceso a militar profesional de tropa y marinería será necesario reunir los siguientes requisitos: (…) Carecer de antecedentes penales]. Una mención que adquiere mayor notoriedad en la treintena de leyes orgánicas que también los citan; no solo en el ámbito procesal penal sino en la legislación sobre extranjería, universidades, educación, partidos políticos, régimen disciplinario de la Guardia Civil o la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, por citar seis ejemplos diversos.

De forma específica, su marco legal se encuentra regulado por la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea; el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (que derogó el Real Decreto 2012/1983, de 28 de julio, sobre cancelación de antecedentes penales); y la Orden JUS/2871/2010, de 2 de noviembre, por la que se determinan los requisitos y condiciones para tramitar por vía telemática las solicitudes de los certificados de antecedentes penales.

En el organigrama del Ministerio de Justicia se encuentra la Secretaría General de la Administración de Justicia, de la que depende la Subdirección General de los Registros Administrativos de Apoyo a la Actividad Judicial, órgano que –a su vez– gestiona el Registro Central de Penados –que existe desde 1848 [MAPELLI CAFFARENA, B. Comentarios al Código Penal. Valladolid: Lex Nova, 2011, p. 538]– donde se inscriben las resoluciones firmes por la comisión de un delito o falta que impongan penas o medidas de seguridad, dictadas por los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional penal.

La inscripción de dichos antecedentes penales –según dispone el Art. 19 del mencionado Real Decreto 95/2009– se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos, o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal, hubiesen trascurrido, sin delinquir de nuevo los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el artículo 136 del Código Penal. Dicho precepto establece que: 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos: a) Seis meses para las penas leves. b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes. c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años. d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años. e) Diez años para las penas graves. En términos generales, estos plazos [Art. 136.2 CP] se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena.

No debemos olvidar que, según el Art. 73 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria –la primera que se aprobó tras la Constitución de 1978– 1. El condenado que haya cumplido su pena y el que de algún otro modo haya extinguido su responsabilidad penal deben ser plenamente reintegrados en el ejercicio de sus derechos como ciudadanos. 2. Los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica.

Por último, en relación con este tema, la catedrática Elena Larrauri –una de las expertas que más lo ha estudiado en la doctrina española– ha remarcado la diferente implicación práctica que tienen estos antecedentes en unos países y en otros; por ejemplo, (…) en los Estados Unidos entre un 50% y un 80% de los empresarios revisa los antecedentes penales de los aspirantes a un puesto de trabajo (Blumstein y Nakamura, 2009). Esta comprobación (“criminal background checks”) se realiza en ocasiones porque lo exige la ley y en otras de forma voluntaria, pues para muchos empresarios es una forma de valorar la aptitud laboral de las personas y en especial de minimizar la responsabilidad civil que pudiera derivarse por los daños y delitos realizados por los empleados (“negligent hiring”) (…) En los Estados Unidos la discriminación laboral con base en antecedentes penales se contempla como una opción racional y normal (…) Por el contrario, España, al igual que otros países de la Europa continental, reconoce de forma mucho más amplia los derechos a la privacidad, la dignidad y el honor, que protegen al individuo de la posible divulgación de sus antecedentes penales, tanto por órganos gubernamentales como por particulares [LARRAURI, E. Antecedentes penales. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, nº 8, marzo – agosto 2015, pp. 153-159].