Aunque más de doscientas resoluciones judiciales españolas se refieren a esta línea de defensa basada en una repercusión del daño, destaca sobre todas ellas la sentencia 5819/2013, de 7 de noviembre, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2013:5819]. Recordemos los hechos: hasta finales de 1985, el precio del azúcar lo fijaba la Administración a partir de una propuesta de precios conjunta presentada por las empresas azucareras; pero, desde el 1 de enero de 1986, se aplicó la normativa comunitaria relativa a la organización común de mercados (OCM) en el sector del azúcar y, como consecuencia, todos los fabricantes de esta sustancia quedaron liberados para fijar sus precios atendiendo tan solo a sus propias estrategias y estructura de costes, aunque respetando las normas de competencia y, en particular, la que prohibía fijar concertadamente los precios; sin embargo, entre 1995 y 1996, las empresas azucareras españolas acordaron sus precios de venta y se coordinaron de manera que las subidas siempre eran uniformes en su cuantía y se producían simultáneamente en el tiempo, con las mismas fechas de entrada en vigor e idénticas justificaciones.
Ante esta situación, el 10 de septiembre de 1996, diversas asociaciones profesionales españolas que reunían a los fabricantes de galletas, caramelos y chicles, chocolates y derivados del cacao, panificación y pastelería y turrones y mazapanes denunciaron a las empresas azucareras ante el Servicio de Defensa de la Competencia por haber llevado a cabo supuestas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el Tratado de la Unión Europea (TUE), consistentes en la concertación del precio de venta del azúcar para usos industriales, su modificación simultánea y el reparto del mercado de clientes y geográfico. Como consecuencia, el 15 de abril de 1999 el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) dictó una resolución que puso fin al expediente administrativo declarando que se había acreditado la realización de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el Art. 1.1.a) LDC y el Art. 85.1.a) TUE; imponiéndole al cártel multas que oscilaban entre un mínimo de 107.000.000 de pesetas y un máximo de 827.000.000 en función de cada compañía.
Tanto las asociaciones denunciantes como las entidades denunciadas decidieron recurrir la resolución del TDC ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y el 13 de septiembre de 2002 su fallo desestimó el recurso interpuesto por las azucareras y ratificó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. El asunto acabó en el Tribunal Supremo que, el 26 de abril de 2005, resolvió el recurso de casación de una de las empresas azucareras, declarando que no había lugar al recurso.
Dos años más tarde, el 20 de abril de 2007, diversas empresas de reconocido prestigio por su elaboración de tabletas de chocolate, dulces navideños y chuches demandaron a una de aquellas azucareras, en el Decanato de los Juzgados de Madrid, como responsable de los daños que habían sufrido por la concertación de precios acordada ilícitamente con el resto del sector en el período comprendido entre febrero de 1995 y septiembre de 1996, para que les indemnizara por los daños causados –afirmaban que perdieron competitividad por el coste artificialmente alto del azúcar y que eso afectó a su imagen comercial– que cuantificaron sobre la base del sobreprecio que pagaron a la demandante por el azúcar que le compraron durante dicho periodo.
La sociedad demandada se opuso, entre otros motivos, alegando que las empresas demandantes ya habían repercutido la subida de precios a sus clientes, lo que constituía la llamada defensa del "passing-on". Como el Juzgado de Primera Instancia madrileño redujo a la mitad la indemnización solicitada por cada demandante, ambas partes apelaron a la Audiencia Provincial –que revocó la sentencia de primera instancia el 3 de octubre de 2011– el litigio acabó en el Tribunal Supremo, en la resolución con la que comenzábamos este ejemplo.
El Alto Tribunal español, citando en su fallo diversas sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (origen último del Derecho de la Competencia) así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concluyó que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" [la empresa demandada debe acreditar que los demandantes no sufrieron ningún daño porque, a su vez, repercutieron el sobrecoste en los clientes finales] debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.
Pero, aunque las demandantes han subido a su vez los precios a los clientes por lo que ha de considerarse probado el sustrato fáctico del "passing-on", la Sala consideró que dicha conclusión no era acorde con el significado y alcance de esa defensa en el Derecho de la Competencia: Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes. (…) en la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se afirmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de [su] intensa actividad exportadora (…), lo que supone que difícilmente tendrá lugar el "passing-on", esto es, la repercusión del daño "aguas abajo”.
Y concluye: (…) Por tanto, en el caso de reclamación [de] indemnización por los daños causados por la actuación del cártel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad. (…) En consecuencia, ha existido una ausencia de prueba sobre extremos relevantes para poder estimar la defensa del "passing-on" y la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba al no haber desestimado tal defensa. Finalmente, el Tribunal Supremo condenó a la azucarera al pago de diversas indemnizaciones a las catorce empresas de la industria española del dulce, desde 8.305,27 euros hasta el 1.548.828,39 euros.
En opinión de los expertos Antonio Martínez Sánchez y Jaime Rodríguez Ordóñez, aunque esta sentencia de 7 de noviembre de 2013 reconoció formalmente la defensa del “passing-on”, materialmente impuso un estándar de prueba tan alto que –en la práctica y con los actuales medios procesales al alcance del demandado– será complicado que alguna empresa pueda superarlo con éxito [MARTÍNEZ SÁNCHEZ, A. & RODRÍGUEZ ORDÓÑEZ, J. “La aplicación del derecho de la competencia por el juez civil español de unos inicios dubitativos a ¿un prometedor futuro?”. En: PEDRAZ CALVO, M. & ORDÓÑEZ SOLÍS, D. (Coord.). El Derecho Europeo de la Competencia y su aplicación en España. Madrid: Wolters Kluwer, 2014, p. 430].
Pinacografía: Anónimo | Naturaleza muerta con azucarero (S. XIX). Lino Frongia | Azucarero (1987).
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