Las demandas interestatales ante el TEDH

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales –al que suele denominarse Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convención de Roma o, simplemente, CEDH– prevé dos tipos de demandas: las individuales [Art. 34 CEDH: El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho] y las interestatales [Art. 33: CEDH: Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta Parte Contratante]; pero, desde que este acuerdo entró en vigor en 1953, la práctica totalidad de las demandas interpuestas ante la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y, posteriormente, el actual Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) han sido individuales, de modo que los litigios entre Estados [Inter-States applications] ni siquiera alcanzan la veintena de sentencias y decisiones en todos estos años.

Uno de los asuntos más renombrados fue el caso de Grecia contra el Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958 (nº 176/56) porque en su párrafo (...) the Commission was of the opinion, nevertheless, that a certain margin of appreciation mast be conceded to the Government, se sitúa el origen de su conocida técnica jurisprudencial de reconocer un cierto margen de apreciación a cada Estado miembro.

Desde entonces, otros ejemplos significativos han sido, entre otros: la sentencia 5310/71, de 18 de enero de 1978, en el caso Irlanda contra el Reino Unido, relacionada con las medidas adoptadas para luchar contra el terrorismo que por aquel entonces asolaba el Úlster; la decisión 9940-9944/82, de 6 de diciembre de 1983, en el múltiple caso de Francia, Noruega, Dinamarca, Suecia y Países Bajos contra Turquía, sobre la situación de la democracia en este país tras un golpe de Estado [Chipre también denunció al Gobierno de Ankara a raíz de que las tropas turcas invadieran el norte de la isla mediterránea (25781/94, de 28 de junio de 1996)]; o la decisión 13255/07, de 13 de diciembre de 2011, de Georgia contra Rusia, en el marco de la tensión que caracteriza sus relaciones a pesar de sus lazos históricos, culturales y económicos.

En cuanto a España, ni ha demandado ni ha sido demandada por ningún otro Estado del Consejo de Europa.

Origen, clases y requisitos de las cartas de patrocinio [Comfort letters]

A falta de una regulación específica, se trata de una institución que está adquiriendo cada vez más importancia en el tráfico mercantil internacional porque cumple una función de movilización del crédito, base esencial para una pujanza económica y comercial, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que mencionaremos a continuación. ¿En qué consiste esta figura jurídica? Veamos un sencillo ejemplo: la empresa matriz “A”, establecida en el país “A”, lleva muchos años trabajando con el banco internacional “BI” que tiene abiertas oficinas tanto en su país como en el vecino Estado de “C”. Cuando una filial de “A” en esa otra nación –la sociedad “C”– necesita pedir un crédito para llevar a cabo un negocio; “A” le envía una carta de patrocinio a la entidad bancaria para informarle de que tiene plena confianza en la solvencia y gestión de su filial por lo que “BI”, fiándose de esa buena referencia, decide conceder al patrocinado “C” la importante suma de dinero que le había pedido; pero, transcurridos los plazos de vencimiento, la filial “C” no cumple con sus compromisos. En ese momento, ¿la entidad bancaria puede dirigirse al patrocinador “A” para que sea esta empresa la que responda por las deudas crediticias, de “C” basándose, precisamente, en el apoyo financiero explícito que demostró al escribir aquella carta?

El origen de esta especial garantía se encuentra en el ámbito anglosajón y más en concreto, en la práctica bancaria estadounidense. Su utilización es antigua y la jurisprudencia anglosajona señala los años sesenta del pasado siglo, como el momento en que comienzan a utilizarse. En el ámbito continental [europeo] la doctrina jurídica se hace eco de su utilización a mediados de los años sesenta, si bien las primeras decisiones jurisprudenciales datan de los años ochenta. En el ordenamiento español la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre Cartas de Patrocinio es de 1985 [DIAGO DIAGO, Mª. P. Las cartas de patrocinio en los negocios internacionales. Estudio jurídico. Cizur Menor: Aranzadi, 2012, p. 36].

En los treinta años de jurisprudencia que han transcurrido desde que el alto tribunal falló aquella pionera sentencia 1643/1985, de 16 de diciembre [1] las resoluciones más clarificadoras que se han dictado sobre esta novedosa figura jurídica, basada en el principio de libertad de contratación que establece el Art. 1.255 del Código Civil, han sido la STS 4375/2005, de 30 de junio [2] –con el nombre de "cartas de patrocinio", también denominadas "cartas de confort", "cartas de apoyo", "cartas de conformidad", "cartas de responsabilidad", "cartas de garantía" (…) se designa una fórmula de crédito financiero, que se ha introducido en nuestro derecho proveniente del derecho anglosajón, véase las denominadas "letter or responsability", "letter of support", "letter de patronage", "letter of intention", etc., a las que la doctrina científica moderna española ha dado verdadera carta de naturaleza, y que asimismo aparece recogida y estudiada por la jurisprudencia de esta Sala -S.S. de 16 de diciembre de 1985 y colateralmente la de 10 de julio de 1995– y la posterior STS 1026/2007, de 13 de febrero [3].

Según la mencionada sentencia de 2005, no existe obstáculo legal para entender eficaces en nuestro ordenamiento positivo las cláusulas de apoyo financiero con una fuerza vinculante fundada en el principio de libertad de contratación; partiendo de esa base, las Confort Letters se conciben como un encargo de dar crédito a un tercero determinado, o sea como una oferta de mandato de crédito (…) quien inste a otro a dar crédito a un tercero y logra efectivamente la concesión del crédito solicitado puede quedar obligado jurídicamente, no ya tanto por mediar contactos previos más o menos explicitados en acuerdos, sino porque el ordenamiento viene a contemplar y dar relevancia al hecho de haber obtenido la satisfacción del interés que el encargo expresaba, pudiendo el destinatario de la carta de patrocinio (concedente) dirigirse para reclamar la efectividad y cumplimiento del contrato de crédito contra el también interesado (patrocinador-mandante) cuando el acreditado incumpla.

Pero no todas las cartas de patrocinio son iguales; de hecho, las declaraciones meramente enunciativas carecerán de obligatoriedad, dado que por su contenido no crean nexo alguno con posible ejecución forzosa. De ahí que la jurisprudencia del Supremo establezca una diferencia entre las “cartas débiles” [recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora] y las “cartas fuertes” [que pueden entenderse como un contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las firmas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito].

Por último, aunque se admite la posibilidad y la eficacia de las cartas de patrocinio en nuestro derecho, el Tribunal Supremo ha indicado que deben cumplir cinco requisitos o presupuestos: 1.- Que exista intención de obligarse la sociedad matriz a prestar apoyo financiero a la filial o a contraer deberes positivos de cooperación a fin de que la Compañía subordinada pueda hacer afectivas las prestaciones que le alcanzan en sus tratos con el tercero favorecido por la carta, careciendo de aquella obligatoriedad las declaraciones meramente enunciativas; 2.- Que la vinculación obligacional resulte clara, sin que pueda basarse en expresiones equívocas, por aplicación analógica de los requisitos de la declaración constitutiva de la fianza del Art. 1827 del Código Civil ; 3.- Que el firmante de la carta tenga facultades para obligar al patrocinador en un contrato análogo al de fianza; 4.- Que las expresiones vertidas en la carta sean determinantes para la conclusión de la operación que el patrocinado pretenda realizar; y 5.- Que la relación de patrocinio tenga lugar en el ámbito o situación propia de sociedad matriz de sociedad filial, lo que es algo distinto de la posición de accionista mayoritario de la patrocinadora en la patrocinada, haciendo referencia además a que la traslación de responsabilidad -solo admisible en casos excepcionales- que dichas cartas significan tienen su actuación propia en la esfera de los créditos bancarios solicitados por la sociedad filial, con promesa de garantía asumida por la sociedad cabeza de grupo.

PD Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:1985:1643. [2] ECLI:ES:TS:2005:4375. [3] ECLI:ES:TS:2007:1026. En la entrada que redacté sobre la sentencia Gottardo encontrarás una explicación sobre qué es el ECLI [Identificador europeo de jurisprudencia (European Case Law Identifier)] .

¿En qué se diferencia la patria potestad del régimen de guarda y custodia?

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el concepto de patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que conforme a la ley tienen los padres sobre sus hijos menores no emancipados; de donde podemos deducir que tener un hijo –tanto de forma biológica como por adopción– conlleva una serie de derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades para ambos progenitores mientras los niños sean menores de edad y vivan con ellos (sin emancipar); de ahí que, al regular las relaciones paterno-filiales, el Código Civil español disponga que Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad (Art. 152 CC).

Hasta 1981, la antigua redacción del Art. 154 CC todavía conservaba el espíritu de la potestas romana donde la vida de la familia [1] se regulaba por el pater de modo soberano, semejándose su poder al que tiene el magistrado sobre los cives [ciudadanos] al establecer que: El padre, y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados; y los hijos tienen la obligación de obedecerles mientras permanezcan en su potestad, y de tributarles respeto y reverencia siempre.

Actualmente, la regla general prevista por el Art. 156 CC establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro (…) En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. (…) En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Asimismo, el Art. 103 CC dispone que el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (…).

En relación con el régimen jurídico sobre la guarda y custodia, este segundo concepto adquiere carta de naturaleza distinta de la patria potestad cuando los padres deciden poner fin a su convivencia y, por lo tanto, surte efectos como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio de los progenitores al tener que decidir, en la práctica, quién va a cuidar y atender a sus hijos: si el padre, la madre o incluso un tercero porque el mencionado Art. 103 CC prevé que Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea (…). A tenor de este precepto, puede darse el caso de que una pareja se divorcie, ambos continúen ejerciendo la patria potestad sobre sus hijos pero que, en atención a las circunstancias, la guarda y custodia se encomiende a un tío o la madrina de los menores.

Como recuerda el Art. 39 de la Ley 1/1995, de 27 de enero, de protección del menor (del Principado de Asturias): La guarda de un menor supone, para quien la ejerce, la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una atención y formación integrales.

La normativa vigente en España se reformó hace apenas una década –por la Ley 15/2005, de 8 de julio– cuando se introdujo como principal novedad la regulación expresa de la guarda y custodia compartida, que se decretará en caso de que los que los dos progenitores acuerden el ejercicio compartido de la misma (Art. 92.5 CC) [sentencia 185/2012, de 17 de octubre de 2012, del tribunal Constitucional]; fundamentándose la adopción de cualquier medida en la adecuada protección del interés superior del menor, un criterio primordial que responde al brocardo latino del favor filii (en beneficio del hijo). Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción [de] actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [STS 4342/2014, de 30 de octubre (ECLI:ES:TS:2014:4342)].

PD Cita: [1] IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Barcelona: Ariel, 9ª ed., 1987, p. 550.

Los derechos de la naturaleza en la Constitución del Ecuador

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado en su jurisprudencia constante, últimamente en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador [de 2012], que el Art. 21 de la Convención Americana [sobre Derechos Humanos] protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de las mismas y los elementos incorporales que se desprendan de ellos; asimismo, el tribunal de San José ha resaltado que la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras [1]. Un buen ejemplo de esta “cosmovisión indígena” lo encontramos en la Constitución de la República del Ecuador, de 2008.

Al proclamar los derechos del buen vivir, su Art. 14 reconoció el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay [en idioma kichwa (quechua)]; y declaró de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados. Este precepto constitucional se puede enmarcar en la “orientación verde”, una tendencia que las normas fundamentales de los Estados vienen adoptando desde los años 70 del siglo pasado; pero, la Carta Magna ecuatoriana fue más allá y estableció un capítulo específico con los derechos de la propia naturaleza, convertida en sujeto titular.

Lo que resulta más novedoso de este texto constitucional –en opinión del profesor Felipe Gómez Isa– es el reconocimiento de “derechos de la naturaleza” en su capítulo séptimo, algo que supone un paradigma de derechos absolutamente nuevo y que podría concebirse como una contribución de las culturas indígenas al moderno constitucionalismo y, en general, al conjunto de la humanidad [2]. En concreto, los Arts. 71 a 74 disponen, por ejemplo que La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (…) o que La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados (…).

PD Citas: [1] Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros contra Panamá, de 14 de octubre de 2014 [Serie C, nº 284, párr. 111 y voto disidente del juez Eduardo Ferrer], donde también se refiere a las anteriores resoluciones de los casos Masacre Plan de Sánchez contra Guatemala [sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C, nº 116, párr. 85], la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua [sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, nº 79, párr. 149]; y Caso Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay [sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C, nº 125, párr. 131]. [2] GÓMEZ ISA; F. Diversidad cultural y derechos humanos desde los referentes cosmovisionales de los pueblos indígenas. Anuario Español de Derecho Internacional, vol. 27, 2011, p. 276.

¿Qué es un amicus curiae?

En el Viejo Continente, el Art. 36.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no lo cita de forma expresa pero se deduce cuando, al regular la intervención de terceros, prevé que En interés de una buena administración de justicia, el Presidente del Tribunal podrá invitar a cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada distinta del demandante, a que presente observaciones por escrito o a participar en la vista. En América, en cambio, sí que encontramos una referencia explícita en el Art. 2.3 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (RgCIDH), donde se define la expresión “amicus curiae” como la persona o institución ajena al litigio y al proceso que presenta a la Corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en el sometimiento del caso o formula consideraciones jurídicas sobre la materia del proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia; desarrollando su intervención ante la Corte en su Art. 44.

A pesar de su denominación latina, esta institución procesal –que, literalmente, significa “amigo del tribunal”– no tiene su origen en el Derecho Romano sino en la tradición jurídica anglosajona [Common Law].

En 1948, dos juristas estadounidenses, Edmund Ruffin Beckwith y Rudolf Sobernheim, publicaron un artículo sobre los amici curiae en la Fordham Law Review donde investigaron que esta figura ya era habitual en los procesos judiciales celebrados en la Inglaterra medieval, en tiempos de Eduardo III y Enrique IV (siglos XIV-XV), en los que estas personas intervenían para informar al tribunal de la verdad, como se menciona en el Prince´s Case de 11 de enero de 1606. Ochenta años después, otro célebre proceso inglés –el caso Horton y Ruesby, de 1686– se refirió a la participación de George Treby (ut amicus curiae) en un juicio por fraude.

Hoy en día, dos recientes ejemplos de la intervención de estos amigos de los tribunales podemos encontrarlos en el caso Lambert y otros contra Francia (nº 46043/14, de 5 de enero de 2015), en el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; o en la sentencia 2397/2015, de 22 de mayo, del Tribunal Supremo español [ECLI:ES:TS:2015:2397], donde la Comisión Europea tomó parte en calidad de amicus curiae. Otra STS, la 1977/2015, de 25 de marzo [ECLI:ES:TS:2015:1977], nos recuerda que esta institución también es conocida en la jurisdicción española.

A grandes rasgos, las señas de identidad que caracterizan esta figura son las del siguiente decálogo:

1. Es una institución de origen anglosajón con escasa implantación fuera de la Common Law;
2. El amicus es un tercero ajeno al proceso que puede ser una persona individual, una institución (por ejemplo, una ONG) e incluso, según el caso, hasta un Estado:
3. Solicita intervenir en un proceso judicial para asegurarse de la correcta administración de Justicia (es menos habitual pero el tribunal también puede requerir su participación);
4. No tiene ningún interés personal en el objeto de la litispendencia, sino objetivo y general;
5. Cuando se ofrece a asistir a un tribunal, este órgano judicial puede admitir –o no– discrecionalmente, su intervención, en función de que la considere idónea y útil;
6. Esa decisión judicial de inadmitirlo es irrecurrible;
7. Si al final se le autoriza a intervenir, puede dar al juez su alegato (de forma oral) o aportar un documento con sus observaciones (por escrito);
8. En ambos casos, se permite que el amicus curiae formule tanto consideraciones jurídicas como razonamientos fácticos (sobre los hechos);
9. Puede informar en cualquier jurisdicción (civil, penal, social o contenciosa); y
10. No actúa en calidad de parte en el proceso, tan solo ofrece sus conocimientos como experto, en aras de lo que considera que es justo.

NB: en el ámbito de la Comisión de Venecia -un órgano consultivo, en materia constitucional, del Consejo de Europa- también existe el denominado amicus ombud; es decir, en lugar de intervenir en un proceso judicial, participa en la actuación de una defensoría del pueblo (Ombudsman).

¿Dónde se regula el programa de clemencia?

La Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de 17 de julio, se aprobó para desarrollar el mandato a los poderes públicos contenido en el Art. 38 de la Constitución Española de 1978 [Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación], derogando la anterior regulación preconstitucional [Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia]; pero, desde su entrada en vigor, se fueron produciendo diversas modificaciones, algunas de gran calado –como reconoció el propio legislador al referirse a la promulgación de diversas normas de desarrollo; la aprobación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia; o la importante reforma del marco comunitario en este ámbito– que pusieron de relieve la necesidad de reformar el sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia. Como consecuencia, se aprobó un nuevo marco normativo: la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).

Esta norma fue la que incorporó al ordenamiento jurídico español la denominada política, sistema o programa de clemencia que ya se venía empleando con éxito en Estados Unidos y otros países de la Unión Europea. Como señaló su preámbulo: (…) se introduce un procedimiento de clemencia, similar al vigente en el ámbito comunitario, en virtud del cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren pero no reúnan los requisitos para la exención total.

Este procedimiento se estableció en los Arts. 65 LDC (exención del pago de la multa) y 66 LDC (reducción del importe de la multa). La habilitación prevista en su disposición adicional segunda [(…) se autoriza al Gobierno para que en el plazo de 6 meses dicte las disposiciones reglamentarias que desarrollen la presente Ley en cuanto a (…) el sistema de clemencia o exención y reducción de multa a las empresas que colaboren en la lucha contra los cárteles] se desarrolló mediante los Arts. 46 a 53 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia.

Según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) –el organismo que, desde 2013, garantiza la libre competencia y regula todos los mercados y sectores productivos de la economía española para proteger a los consumidores– la LDC prohíbe todo acuerdo o pacto para la fijación de precios o de otras condiciones comerciales, la limitación de la producción o el reparto del mercado, incluidas las pujas fraudulentas, y la restricción de las importaciones o las exportaciones, que produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en los mercados. La investigación de estos acuerdos o cárteles es una de las prioridades de la actuación de la CNMC, figurando entre las infracciones muy graves en la LDC. Esta Comisión Nacional puede imponer a las empresas participantes en un cártel una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa. A través de la presentación de una solicitud de clemencia, las empresas o personas físicas que participen en un cártel pueden beneficiarse de una exención, o de una reducción del importe de la multa que se les impondría en caso de ser sancionados por su conducta. La exención del importe total de la multa podría concederse a condición de que se aporten a la CNMC elementos de prueba que le permitan aumentar su capacidad para probar el cártel; en ese caso, podrían beneficiarse de una reducción del importe de la sanción de hasta un 50%. La reducción sería de hasta el 30% para el siguiente y hasta el 20% para los sucesivos solicitantes de clemencia.

Concebido de ese modo, este programa se configura como un poderoso instrumento en manos de las autoridades de defensa de la competencia para la detección de los cárteles, en cuanto atentados más dañinos contra la competencia.

PD: puedes obtener más información en la web de la CNMC.

La diferencia [jurídica] entre notificar e informar de un accidente nuclear

El origen del Organismo Internacional de Energía Atómica [International Atomic Energy Agency (IAEA)] se remonta al 8 de diciembre de 1953 cuando el presidente de los Estados Unidos, Dwight D. Eisenhower, se dirigió a la Asamblea General de las Naciones Unidas para exponer su propuesta de que los átomos sirvieran a la paz. Aquella idea fructificó tres años más tarde, el 23 de octubre de 1956, cuando se celebró en Nueva York una conferencia para crear un organismo que procurará acelerar y aumentar la contribución de la energía atómica a la paz, la salud y la prosperidad en el mundo entero; y se aprobó su Estatuto, que entró en vigor el 29 de julio de 1957, como respuesta a los profundos temores y grandes expectativas que generó el descubrimiento de la energía nuclear. A diferencia de lo que sucede con la OIT, la FAO, la OMS, la UNESCO o el grupo del Banco Mundial, el OIEA no es un organismo especializado de las Naciones Unidas sino un órgano conexo –como la Organización Mundial del Comercio (OMC)– que presenta informes sobre sus actividades anualmente a la Asamblea General de las Naciones Unidas y, cuando corresponda, al Consejo de Seguridad (Art. III.B.4 de su Estatuto).

Entre sus funciones –de acuerdo con el Art. III.A.6– este Organismo puede adoptar, en consulta, y cuando proceda, en colaboración con los órganos competentes de las Naciones Unidas y con los organismos especializados interesados, normas de seguridad para proteger la salud y reducir al mínimo el peligro para la vida y la propiedad. En ese contexto, cuando se produjo el desastre de la central nuclear de Chernóbil (por aquel entonces en la URSS; actualmente, en Ucrania), en 1986, el OIEA adoptó en su sede de Viena (Austria) los dos tratados que conforman el marco jurídico que actualmente regula la cooperación y coordinación internacionales en caso de emergencia nuclear o radiológica: 1) La Convención sobre la Pronta Notificación de Accidentes Nucleares; y 2) La Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiológica; ambos acuerdos se aprobaron el 26 de septiembre de 1986.

En la primera de estas convenciones se establece que cuando se produzca un accidente nuclear [definido como todo accidente relacionado con las instalaciones o actividades de un Estado Parte, o de personas o Entidades jurídicas bajo su jurisdicción o control (…) que ocasione, o sea probable que ocasione, una liberación de material radiactivo, y que haya resultado, o pueda resultar, en una liberación transfronteriza internacional que pueda tener importancia desde el punto de vista de la seguridad radiológica para otro Estado (Art. 1)], dicho Estado Parte, por un lado: a) Notificará de inmediato, directamente o por conducto del Organismo Internacional de Energía Atómica (…) a aquellos Estados que se vean o puedan verse físicamente afectados (…) y al Organismo, el accidente nuclear, su naturaleza, el momento en que se produjo y el lugar exacto, cuando proceda; y, por otro: b) Suministrará prontamente a los Estados indicados en el apartado a), directamente o por conducto del Organismo, y al Organismo, la información pertinente disponible con miras a reducir al mínimo las consecuencias radiológicas en esos Estados, como se especifica en el Art. 5 [donde se enumeran ocho puntos con el contenido de dicha información: a) El momento, el lugar exacto cuando proceda, y la naturaleza del accidente nuclear; b) La instalación o actividad involucrada; c) La causa supuesta o determinada y la evolución previsible del accidente nuclear en cuanto a la liberación transfronteriza de los materiales radiactivos; d) Las características generales de la liberación radiactiva incluidas en la medida en que sea posible y apropiado, la naturaleza, la forma física y química probable y la cantidad, composición y altura efectiva de la liberación radiactiva; e) Información sobre las condiciones meteorológicas e hidrológicas actuales y previstas, necesaria para pronosticar la liberación transfronteriza de los materiales radiactivos; f) Los resultados de la vigilancia ambiental pertinentes en relación con la liberación transfronteriza de los materiales radiactivos; g) Las medidas de protección adoptadas o planificadas fuera del emplazamiento; h) El comportamiento previsto, en el tiempo, de la liberación radiactiva].

A tenor de esos preceptos se pueden establecer las dos principales diferencias entre ambos conceptos: 1) La notificación simplemente comunica que se ha producido un accidente nuclear mientras que la información suministra muchos más datos; y 2) Sólo se notifica la primera vez, cuando ocurre el accidente; en cambio, se debe seguir informando a intervalos apropiados con nueva información pertinente sobre la evolución de la situación de emergencia, incluida su terminación previsible o efectiva (Art. 5.2).

Las opiniones consultivas en el TEDH y la AfCHPR

Si hace unas semanas nos planteábamos cuál fue la primera opinión consultiva que emitió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); hoy vamos a reformular aquella pregunta con respecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos porque la Corte de Estrasburgo –al igual que sucede con la de San José– dispone de jurisdicción tanto contenciosa como consultiva pero, sencillamente, el sistema regional europeo no ha emitido ninguna nunca. Su regulación la encontramos en el Art. 47 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) donde se dispone que: 1. El Tribunal podrá emitir opiniones consultivas, a solicitud del Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos. 2. Estas opiniones no podrán referirse ni a las cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los derechos y libertades definidos en el título I del Convenio y sus Protocolos, ni a las demás cuestiones de las que el Tribunal o el Comité de Ministros pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto por el Convenio. 3. La resolución del Comité de Ministros de solicitar una opinión al Tribunal será adoptada por voto mayoritario de los representantes que tengan el derecho de intervenir en el Comité. Esta competencia se incorporó al Convenio de Roma de 1950 mediante el Protocolo nº 2 de 1963 que, precisamente, se titula así: Protocol No. 2 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, conferring upon the European Court of Human Rights competence to give advisory opinions.

Tras aquella reforma, las solicitudes de emisión de opiniones consultivas [advisory opinions], según lo dispuesto en el Art. 31 CEDH, se examinarían en la Gran Sala de diecisiete jueces que deberían motivarla antes de comunicar su opinión al Comité de Ministros [uno de los dos órganos del Consejo de Europa, junto a la Asamblea Parlamentaria (PACE)].

En la última década, el TEDH ha retomado esta anquilosada cuestión celebrando diversas reuniones al más alto nivel –como las de Esmirna (Turquía), en 2011, o Brighton (Gran Bretaña), en 2012– donde se propuso extender su jurisdicción consultiva [advisory jurisdiction] más allá del Comité de Ministros, a los tribunales de los 47 Estados miembro del Consejo de Europa, de modo que los órganos judiciales nacionales también pudieran dirigirse a Estrasburgo para reforzar la aplicación e interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos por parte de la Justicia de cada país. Como resultado de ese espíritu de reforma, el 2 de octubre de 2013 se aprobó el Protocolo nº 16 con un nuevo procedimiento que a la hora de redactar esta entrada aún no ha entrado en vigor porque, a día de hoy, sólo ha sido ratificado por San Marino y Eslovenia, cuando necesita al menos 10 Estados para lograr la vigencia (véase la postdata final). España, por ejemplo, aún no lo ha firmado.

Por ese motivo, el diputado en el Congreso del Grupo Parlamentario Catalán Jordi Xuclà i Costa preguntó al Gobierno sobre su voluntad política de firmarlo, el 17 de julio de 2013, y dos meses más tarde, el Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes le respondió: El proceso de consultas a los Departamentos de la Administración concernidos por la firma del Protocolo 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos ya está en marcha. Este Convenio, que permitirá que las más altas instancias jurisdiccionales nacionales puedan realizar consultas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de la interpretación o la aplicación de los derechos y libertades consagrados en el Convenio y sus protocolos, está siendo objeto de examen y, sin perjuicio de las posibles reservas o eventuales objeciones que puedan plantearse a lo largo del proceso de firma y ratificación, es de prever que España pueda sumarse a él sin gran dilación.

La jurisdicción consultiva del TEDH también planteó un interesante debate en relación con el sistema judicial de la Unión Europea cuando la Corte de Luxemburgo tuvo que pronunciarse -Dictamen 2/13- sobre el Proyecto de acuerdo de adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales e identificó problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión. Como señaló el TJUE: El Tribunal de Justicia pone de relieve que el Protocolo nº 16 del CEDH, firmado el 2 de octubre de 2013, permite a los órganos jurisdiccionales de mayor rango de los Estados miembros dirigir al TEDH solicitudes de opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades garantizados por el CEDH o sus Protocolos. Dado que en caso de adhesión, el CEDH formaría parte integrante del Derecho de la Unión, el mecanismo instaurado por dicho Protocolo podría afectar a la autonomía y la eficacia del procedimiento de remisión prejudicial establecido en el Tratado FUE, especialmente cuando los derechos garantizados por la Carta se corresponden con los reconocidos por el CEDH. En efecto, no puede excluirse que una solicitud de opinión consultiva formulada en virtud del Protocolo nº 16 por un órgano jurisdiccional nacional pueda desencadenar el procedimiento denominado de «intervención previa» del Tribunal de Justicia, creando así un riesgo de que se soslaye el procedimiento de remisión prejudicial. El Tribunal de Justicia estima a este respecto que el Proyecto de acuerdo no ha previsto nada en cuanto a la articulación entre estos dos mecanismos.

Por último, después de referirnos a la competencia consultiva del TEDH y la CIDH, no sería justo dejar al margen el tercer sistema judicial, regional y específico. La Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos [African Court on Human and Peoples' Rights (AfCHPR)] también puede emitir opiniones consultivas. El Tribunal panafricano, con sede en Arusha (Tanzania), ha tramitado nueve opiniones de acuerdo con la previsión estipulada en los Arts. 4 de la Carta Africana que creó este órgano judicial y 68 de sus Estatutos. La primera fue la 001-2011, de 12 de mayo, cuando la República de Malí planteó cuál era el régimen jurídico aplicable a los prisioneros del Tribunal Penal Internacional para Ruanda que cumplían condena en las cárceles malienses (como sucedió con la primera persona que fue juzgada y condenada por genocidio –el alcalde ruandés Jean-Paul Akayesu– que se encuentra encarcelado a perpetuidad en Bamako, su capital).

PD: finalmente, el 1 de agosto de 2018 entró en vigor el Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos porque lo ratificaron 10 Estados miembros (Albania, Armenia, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino y Ucrania). Este decimosexto protocolo permite a los Altos Tribunales (...) solicitar al TEDH que emita opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus Protocolos. Estas opiniones consultivas, que serán emitidas por la Gran Sala, serán motivadas y no vinculantes. Las solicitudes de opiniones consultivas se realizarán en el marco de asuntos que estén en trámite ante la jurisdicción nacional. El TEDH dispondrá de la facultad discrecional de aceptar o no tal solicitud.

Los conflictos por traslados parentales [«Relocation disputes»]

Siendo conscientes de que la vida real supera esta ficción vamos a imaginar el supuesto más sencillo: cuando Marta y Pedro decidieron poner fin a su matrimonio de mutuo acuerdo, junto a la demanda de divorcio aportaron al juez un documento –el convenio regulador (Art. 90 del Código Civil)– en el que determinaron el marco que, en lo sucesivo, regularía sus relaciones económico-matrimoniales, estipulando desde el uso del domicilio conyugal o la guarda y custodia de sus hijos menores hasta el régimen de visitas y comunicación o el importe de las pensiones de alimentos, entre otros aspectos. Supongamos que el acuerdo se ratifica por ambas partes y que los dos progenitores cumplen con sus obligaciones; pero pasado un tiempo, un día, Marta recibe una oferta de trabajo de una multinacional extranjera que le ofrece un puesto directivo en otro país; se trata de una oportunidad única para desarrollar su futuro profesional, decide aceptarla y quiere trasladarse allí con sus hijos. Como es lógico, su decisión unilateral provoca un efecto colateral en la posición de Pedro porque, según el Art. 94 CC, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Temiendo que pasen muchos meses antes de que pueda volver a estar con sus hijos, el padre se opone al traslado de los niños con su exmujer y la denuncia por un posible delito de sustracción de menores, tipificado en el Art. 225.bis del Código Penal.

Según el informe de la OCDE International Migration: The Human Face of Globalisation, esta organización estima que, aproximadamente, un 3% de la población mundial –en torno a 190.000.000 de personas– reside fuera del país en que nació; y si nos ceñimos al ámbito comunitario, basta con recordar que el Art. 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) reconoce el derecho de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros a los ciudadanos europeos; es decir, hoy en día, la disputa que ha surgido entre los personajes de Marta y Pedro ya no resulta nada excepcional y, lo peor de todo –en opinión de la profesora González Beilfuss– es un problema de difícil resolución porque implica la confrontación de tres intereses diferenciados, el de la madre que desea rehacer su vida, trasladándose al extranjero, el del padre que desea poder seguir manteniendo frecuentes relaciones personales con su hijo y justificadamente teme que la diferencia geográfica las reduzca o impida, y los intereses del niño que tiene derecho a mantener relaciones personales con ambos progenitores, tanto con el que se traslada como con el que permanece en la jurisdicción [GONZÁLEZ BEILFUSS, C. El traslado ilícito de menores: las denominadas relocation disputes. Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXII, 2, 2010, p.54].

Esta profesora es uno de los pocos autores españoles que ha profundizado en el análisis de estas controversias que, en la doctrina anglosajona, se conocen con la expresión relocation disputes, de difícil traducción al castellano, y que podríamos asimilar a conflictos por traslados parentales. Para González Beilfuss se trata de disputas relativas al ejercicio de la responsabilidad parental que se producen en el contexto de una ruptura familiar.

En España, cuando este asunto ha llegado a los tribunales, nos encontramos ante muchas resoluciones de las Audiencias Provinciales –la llamada jurisprudencia menor– que han procurado resolver estos conflictos conjugando el interés superior de los niños con el de ambos progenitores. Un buen ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 28 de julio de 2014 [SAP NA 687/2014 | ECLI:ES:APNA:2014:687]. Partiendo de la idea de que cualquiera de los progenitores, una vez producido el conflicto que aboca al cese de convivencia, es libre de establecer su residencia donde estime oportuno. Lo que procede es decidir sobre la atribución de esa guarda, valorando la posibilidad de que se produzca el cambio de residencia en uno de los progenitores (…). Y para decidir la custodia de la persona menor de edad y su residencia con el progenitor a quien se le atribuya la guarda (…) tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de ese cambio (por oposición a la decisión caprichosa). Un criterio muy reiterado por estos órganos judiciales [por ejemplo, entre otras resoluciones, en la SAP GI 828/2013, de 18 de septiembre de 2013 (ECLI:ES:APGI:2013:828) o la SAP TF 2022/2012, de 30 de julio de 2012 (ECLI:ES:APTF:2012:2022), de Gerona y Santa Cruz de Tenerife, respectivamente].

Pero, en la práctica, esos tres aspectos suponen que –a falta de una regulación expresa– los jueces y magistrados serán quienes tengan que enjuiciar cada caso en concreto, decidiendo de acuerdo con las circunstancias tanto del menor como de sus padres para tratar de satisfacer los legítimos intereses de todos ellos; lo que parece si no imposible, al menos, bastante improbable, porque puede darse el caso –retomando el ejemplo inicial– de que Marta se traslade al extranjero y su exmarido sólo tenga comunicación con sus hijos por skype; que ella tenga que decidir entre renunciar a la guarda y custodia si quiere progresar en su profesión o abandonar su carrera si desea vivir con sus niños o que éstos le digan al juez que no quieren alejarse de su entorno cotidiano (formado por colegio, amigos, barrio, familia, equipos deportivos, actividades extraescolares….). Se trata, en definitiva, de una disputa muy actual que enfrenta posturas diametralmente opuestas y difícilmente conciliables.

La protección jurídica de los bienes culturales en caso de conflicto armado

Del 21 de abril al 14 de mayo de 1954, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) –uno de los quince organismos especializados de la ONU– convocó una Conferencia en La Haya (Países Bajos) con objeto de preparar y aprobar una Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado que finalmente se adoptó el último día de aquel periodo inspirándose en los principios (…) que se proclamaron en las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907 y en el Pacto de Washington del 15 de abril de 1935 [Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicas y de los monumentos históricos; más conocido, coloquialmente, como "Pacto Roerich", en recuerdo el pintor ruso Nikolái Roerich que lo impulsó para lograr que los monumentos históricos, los museos y las instituciones dedicadas a la ciencia, al arte, a la educación y a la conservación de los elementos de cultura fuesen considerados como neutrales, y como tales, respetados y protegidos por los beligerantes (Art. 1)]; asimismo, también se aprobaron su Reglamento de aplicación y un primer protocolo para impedir la exportación de bienes culturales de un territorio ocupado (un segundo protocolo se adoptó en 1999).

En aquel momento, las altas partes contratantes reconocieron que los bienes culturales han sufrido graves daños en el curso de los últimos conflictos armados y que, como consecuencia del desarrollo de la técnica de la guerra, están cada vez más amenazados de destrucción; asimismo, consideraron que los daños ocasionados a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural de toda la humanidad, puesto que cada pueblo aporta su contribución a la cultura mundial y que la conservación del patrimonio cultural presenta una gran importancia para todos los pueblos del mundo y que conviene que ese patrimonio tenga una protección internacional. De ahí que algunos autores -como el periodista ruso Guennadi Ivanóvih Guerasimov- lo denominen cliocidio (como la muerte de la Historia para acabar con las señas de identidad de un pueblo).

Esta Convención de 1954 –que ya ha sido ratificada por 126 países (España, en 1960)– se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que pueda surgir entre dos o más de las Altas Partes Contratantes, aun cuando alguna de Ellas no reconozca el estado de guerra (Art. 18); lo que incluye los conflictos armados que no tengan carácter internacional [donde cada una de las partes en conflicto estará obligada a aplicar, como mínimo, las disposiciones de esta Convención, relativas al respeto de los bienes culturales (Art. 19)]; y excluye, como es habitual en este ámbito, las situaciones de disturbios y tensiones internos, como por ejemplo tumultos, actos de violencia aislados y esporádicos y otros actos de carácter similar (Art. 22.2 del II Protocolo).

¿Qué debemos entender por “bien cultural”? Para los fines de la presente Convención, son bienes culturales, cualquiera que sea su origen y propietario: a) Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos; b) Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles definidos en el apartado a. tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado a); y c) Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en los apartados a) y b), que se denominarán «centros monumentales» (Art. 1 de la Convención).

A continuación, el Art. 2 especifica que la protección de los bienes culturales entraña la salvaguardia y el respeto de dichos bienes; lo que implica –de acuerdo con el Art. 4– abstenerse de utilizar esos bienes, sus sistemas de protección y sus proximidades inmediatas para fines que pudieran exponer dichos bienes a destrucción o deterioro en caso de conflicto armado (…) de todo acto de hostilidad respecto de tales bienes (…) y de no tomar medidas de represalia contra los bienes culturales.

En caso de ocupación, el Art. 5 prevé que Las Altas Partes Contratantes que ocupen total o parcialmente el territorio de otra Alta Parte Contratante deben, en la medida de lo posible, prestar su apoyo a las autoridades nacionales competentes del territorio ocupado a fin de asegurar la salvaguardia y la conservación de los bienes culturales de ésta; y, por lo que se refiere al régimen de sanciones, el Art. 28 dispone que Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar, dentro del marco de su sistema de derecho penal, todas las medidas necesarias para descubrir y castigar con sanciones penales o disciplinarias a las personas, cualquiera que sea su nacionalidad, que hubieren cometido u ordenado que se cometiera una infracción de la presente Convención [por ejemplo, en el caso español, el Código Penal lo tipifica en el Art. 613].

La jurisprudencia del TJUE sobre maternidad subrogada [vientres de alquiler]

Como ya tuvimos ocasión de mencionar al hablar del sistema judicial de la Unión Europea, el Tribunal de Luxemburgo es la autoridad judicial que controla la legalidad de los actos de sus instituciones, vela por que los Estados miembro respeten las obligaciones establecidas en los Tratados e interpreta el Derecho de la Unión a solicitud de los jueces nacionales. En virtud de esta última atribución se han dictados dos interesantes resoluciones, en el contexto de las relaciones laborales, sobre maternidad subrogada: el acuerdo privado suscrito entre dos partes por el que una mujer (portadora) se compromete a gestar el embarazo de un bebé con el fin de entregarlo –tras el alumbramiento, con o sin precio y renunciando a su filiación– a la otra parte contratante (comitentes). Recordemos que, en España, los vientres de alquiler son ilegales, su contrato es nulo y se castigan con penas de uno a cinco años de prisión; pero, como veremos a continuación, en los Estados miembros de la Unión Europea, las normativas nacionales en materia de maternidad subrogada son muy divergentes.

La introducción de la primera resolución del TJUE –sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 18 de marzo de 2014 (petición de decisión prejudicial planteada por el Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, del Reino Unido). Asunto C-167/12, C.D. contra S.T. [ECLI:EU:C:2014:169]– resulta muy didáctica: ¿Tiene derecho a un permiso de maternidad una mujer aunque no haya sido ella, sino una madre subrogada o de alquiler, quien ha dado a luz al hijo? (…) Según la medicina reproductiva, la maternidad subrogada o de alquiler comienza con la inseminación artificial de la madre subrogada o con la implantación de un embrión en su útero. A continuación, el hijo se gesta hasta el parto en el vientre de la madre subrogada. Desde el punto de vista genético, el hijo puede haber sido concebido por los denominados «padres intencionales», que asumirán la patria potestad tras el nacimiento, o por el padre y la madre subrogada o por aquél y una tercera mujer (…) La maternidad subrogada está prohibida en muchos Estados miembros, pero en el Reino Unido está permitida bajo determinadas condiciones. No obstante, en el Reino Unido no existe una regulación específica del derecho a un permiso de maternidad de las madres intencionales. En el presente asunto se suscita la cuestión de si la madre intencional puede inferir tal derecho del Derecho de la Unión, especialmente de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

El fallo del tribunal dispuso que la mencionada directiva debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del Art. 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Asimismo, señaló que el Art. 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo.

El segundo asunto que se ha llegado a la jurisdicción de Luxemburgo, de la misma fecha –18 de marzo de 2014– fue otra petición de decisión prejudicial planteada, en este caso, por el Equality Tribunal de Irlanda, que dio lugar al caso Z. contra A Government Department y The Board of Management of a Community School. Asunto C-363/12 [ECLI:EU:C:2014:159].

De nuevo, la introducción reitera que la maternidad subrogada, una modalidad cada vez más habitual de reproducción asistida médicamente, constituye una delicada cuestión política y social en una serie de Estados miembros. La presente petición de decisión prejudicial del Equality Tribunal (Irlanda) (…) pone de manifiesto la actualidad de la maternidad subrogada, pese a su papel aún relativamente marginal, y la complejidad de los problemas legales (y éticos) que supone su regulación. En efecto, en los Estados miembros el panorama legislativo es diverso: la maternidad subrogada oscila entre estar legalizada y regulada expresamente, ser ilegal o –como en el caso de Irlanda– no estar regulada, y existe una considerable disparidad entre los Estados miembros en cuanto a la forma en que deben regularse los acuerdos de maternidad subrogada y, en particular, los procedimientos que entrañan.

En el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, una mujer que no podía llevar a cabo su embarazo tuvo a su hija biológica mediante un acuerdo de maternidad subrogada. Con arreglo al Derecho de la Unión Europea, ¿tiene derecho a un permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción? Esta es la esencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia en el presente asunto.

En opinión del abogado general, aun reconociendo su considerable simpatía con las dificultades a las que indudablemente se enfrentan los padres comitentes como consecuencia de la inseguridad jurídica que caracteriza a los acuerdos de maternidad subrogada en una serie de Estados miembros. Sin embargo, creo que no corresponde al Tribunal de Justicia sustituir al legislador realizando una interpretación constructiva que supondría apreciar en las Directivas 2006/54 y 2000/78 (e incluso en la Directiva 92/85) consideraciones que simplemente éstas no recogen. Ello equivaldría, en mi opinión, a invadir la potestad legislativa. En efecto, elaborar judicialmente un derecho al permiso laboral retribuido supondría tomar postura sobre cuestiones de carácter ético, que aún no han sido decididas por el procedimiento legislativo. Si se estima que es socialmente deseable ampliar el ámbito de protección del permiso de maternidad o adopción (o incluso crear una forma distinta de permiso por maternidad subrogada), incumbirá a los Estados miembros y/o al legislador de la UE promulgar las medidas legislativas necesarias para alcanzar ese objetivo.

Para quienes estén interesados en esta cuestión, les recomiendo leer, especialmente, las cuestiones preliminares de su apartado III. Análisis. Se puede consultar en castellano en el portal CVRIA.

¿Quién decide el expurgo de los archivos judiciales?

Al regular las funciones de los secretarios judiciales, el Art. 458 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) dispone que estos funcionarios públicos son los responsables del Archivo Judicial de Gestión, en el que, de conformidad con la normativa establecida al efecto, se conservarán y custodiarán aquellos autos y expedientes cuya tramitación no esté finalizada, salvo el tiempo en que estuvieren en poder del juez o del magistrado ponente u otros magistrados integrantes del tribunal. A continuación, el segundo párrafo de este mismo precepto prevé que Por real decreto se establecerán las normas reguladoras de la ordenación y archivo de autos y expedientes que no estuviesen pendientes de actuación alguna, así como del expurgo de los archivos judiciales.

El desarrollo reglamentario de esta función se produjo con el Real Decreto 937/2003, de 18 de julio, de modernización de los archivos judiciales que actualizó y unificó la normativa que regula el expurgo de los archivos de los juzgados y tribunales, así como el establecimiento de criterios que garanticen la más idónea conservación de cuantos documentos pudieran tener valor cultural, histórico, jurídico o administrativo, pues no hay que olvidar que la documentación que produce la Administración de Justicia constituye parte integrante del Patrimonio Documental y Bibliográfico.

El Art. 1 del mencionado Real Decreto define el expurgo como el procedimiento a través del cual se determina cuándo un documento pierde toda su utilidad o, por el contrario, ha de ser conservado, dándosele el curso correspondiente, según lo dispuesto en el capítulo III. Dicho capítulo (Arts. 14 a 22) es donde se regula quién decide si un archivo se destruye o se conserva. Los responsables de tomar esa decisión son las Juntas de Expurgo: órganos colegiados de naturaleza administrativa que tienen por finalidad determinar, por cuenta del órgano responsable del respectivo Archivo Judicial de Gestión, la exclusión o eliminación de los expedientes procesales o gubernativos del Patrimonio Documental o, en caso contrario, la transferencia de los mismos a la Administración competente en materia de patrimonio histórico.

Existe una Junta por cada comunidad y ciudad autónomas que se reúne, en sesión ordinaria, una vez al año; y está compuesta por un magistrado designado por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, con voto dirimente de los empates, e integradas por los siguientes vocales: a) Un Fiscal, designado por el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia. b) El Gerente Territorial del Ministerio de Justicia (…). c) Un técnico superior especialista en archivos, designado por la Administración competente en materia de patrimonio histórico. d) Un titulado superior de Administración a que hace referencia la disposición adicional décima. e) El secretario judicial especialmente designado por el Ministerio de Justicia de entre aquellos que tengan destino en el partido judicial donde radique la Junta de Expurgo realizará las funciones de secretario. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. De acuerdo con el Art. 21.4: La destrucción de los expedientes judiciales (…) se llevará a efecto bien mediante contrato administrativo, bien a través de la celebración de un convenio de colaboración con una Administración pública que cuente con instalaciones adecuadas a tal fin.

Las observaciones generales y finales del Comité de los Derechos del Niño

El 20 de noviembre de 1989, tras más de diez años de negociaciones desde que Polonia presentó en 1978 una primera versión provisional, la ONU adoptó la A/RES/44/25 que aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN); un tratado internacional que –en opinión de UNICEF– representa el reconocimiento a nivel mundial de los niños como ciudadanos y como sujetos de derechos; fue el primer instrumento internacional que estableció obligaciones y responsabilidades para los Estados, asegurando el pleno cumplimiento de los derechos de la infancia, e incorporó en un mismo texto derechos sociales, culturales, económicos, civiles y políticos. Desde entonces, el convenio más ratificado de la historia –por todo el mundo excepto dos países: Somalia y Estados Unidos– se complementó con dos protocolos facultativos, de 2000: uno sobre la participación de niños en los conflictos armados y otro relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Como reconoció el Plan de Acción de la Cumbre Mundial de 1990 a favor de la Infancia: No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana.

El Art. 43 CDN dispuso que con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño [Committee on the Rights of the Children (CRC)] (…) integrado por dieciocho expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la presente Convención (…) elegidos, en votación secreta, de una lista de personas designadas por los Estados Partes (…) por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. Su objetivo se puede resumir en vigilar y analizar el progreso que se ha alcanzado en la realización de los derechos de la infancia, así como también sensibilizar y proveer conocimiento sobre los principios y provisiones de la CDN; para lograrlo, desde el 17 de abril de 2001 que publicó la CRC/GC/2001/1, sobre los propósitos de la educación, el Comité ha aprobado 14 observaciones generales [General comment] sobre temas tan diversos como la justicia juvenil o el derecho a jugar.

Por último, basándose en los informes que, cada cinco años, deben presentar todos los Estados parte de la CDN analizando la aplicación de la Convención en su territorio; el comité de expertos también aprueba las denominadas observaciones finales [Concluding observations] específicas para cada delegación nacional donde les muestra sus preocupaciones y recomendaciones.