La justicia según Las mil y una noches

Sherezade, Aladino y su lámpara mágica o Alí Babá y los cuarenta ladrones son tan solo una pequeña muestra –aunque es probable que la más conocida por el gran público– de los miles de personajes que aparecen en esta inmortal joya de la literatura universal, junto a sabios, bellas doncellas, jovenzuelos imberbes, beduinos huraños, inválidos, alcahuetas, tenderos, médicos, jueces, nobles o hechiceras. El origen de esta famosa recopilación de relatos –en su mayor parte cuentos árabes y persas, pero también hindúes, egipcios y de otros rincones de Oriente– se remonta al siglo X, aunque algunas de las narraciones se pierden en el tiempo, al responder a una tradición oral que se fue transmitiendo de generación en generación. En un conjunto que nos ofrece tanta riqueza, uno de los aspectos menos divulgados de la obra se refiere a su peculiar modo de impartir justicia mediante penas tan denigrantes y vejatorias como desproporcionadas y brutales que, en la mayor parte de las ocasiones, sólo obedecían a la voluntad arbitraria del valí, visir, emir, jeque o sultán de turno. Conocer el carácter desmesurado de estos castigos puede ayudarnos a descubrir la escala de valores que imperaba en aquella sociedad.

La historia de la noche 105 puede que sea una de las más terribles, cuando el rey, sin dejar de llorar dijo: «¡Por Alá, que he de coger a esa vieja, y con mis propias manos le anegaré la vagina con plomo derretido, y he de clavarle en el trasero un poste afilado! Después la arrastraré por los pelos y la clavaré viva en la puerta principal de Constantinia». A continuación, la noche 325 relata la pena de muerte de un cristiano que fue condenado por el rey Zumurrud: «¡Llevaos a ese miserable perro fuera de la ciudad, desolladle vivo, rellenadle con hierba de la peor calidad, y volved y clavad la piel en la puerta del meidán! En cuanto al cadáver, hay que quemarlo con excrementos secos y enterrar en el albañal lo que sobre». El cuento finaliza con la alegría del pueblo al ver ejecutar a aquel hombre de malos ojos azules porque su condena les pareció llena de justicia.

En otras ocasiones, las consecuencias del castigo no se ceñían solo en el condenado sino sobre su familia y posesiones. Un buen ejemplo lo encontramos en el desarrollo de la noche 41: Un mercader llamado Ghanem ben-Ayub fue acusado, injustamente, de forzar a una esclava del sultán que ordenó apoderarse de él y darle quinientos latigazos, además de mandar a su guardia que saquearás su casa, destrozándola desde los cimientos hasta la techumbre y harás desaparecer el rastro de su existencia. Y te apoderarás de la madre y la hermana de Ghanem, y durante tres días las expondrás desnudas a la vista de todos los habitantes, y luego de esto las arrojarás de la ciudad.

Las citas de Las mil y una noches se han tomado de la magnífica edición que tradujo del francés, el escritor, político y jurista valenciano Vicente Blasco Ibáñez –el conocido autor de La barraca, Cañas y barro o Los cuatro jinetes del Apocalipsis– que Cátedra reeditó en Madrid en 2007.

El Código de Santidad (y II)

Después de indicar las prescripciones relativas a la santidad de Yahvé y del pueblo elegido, el capítulo 20 del libro del Levítico retomó algunas de las sanciones mencionadas en el 18 para establecer los correspondientes castigos con los que se penaban aquellas conductas: lapidación para el que pasase por el fuego a sus hijos ofreciéndoselos a Moloc y pena de muerte –lo habitual es que también se le ejecutara a pedradas porque esa era la pena capital tradicional entre los pueblos semitas– para quienes maldijeran a sus padres o practicasen el bestialismo, además de aplicar la pena máxima a los adúlteros, incestuosos, nigromantes, adivinos y homosexuales masculinos; todos ellos –según este Código– eran impuros y sus comportamientos no solo contaminaban la santidad de la comunidad sino que tendrían consecuencias en su convivencia, desintegrándola al traerles a todos desgracias y maldiciones.

Es probable que la extrema rigidez de las leyes mosaicas mantuviera muchas reminiscencias de la justicia rigurosa, inexorable, de las tribus del desierto [WELLES, S. (ed) The world´s great Religions. Nueva York: Time Inc., 1957, p. 143]; de modo que estos severos preceptos judíos habría que entenderlos –según el profesor García Valdés [GARCÍA VALDÉS, A. Historia y presente de la homosexualidad. Madrid: Akal, 1981, p. 25]– como una reacción de los dirigentes de un pueblo pequeño, rodeado de enemigos, luchando por la supervivencia.

Si analizamos estas prescripciones en el marco del Levítico, la mayoría de las conductas que Moisés “tipificó” como delitos se refieren a comportamientos que una persona realizaría en la intimidad de su vida privada, sin que trascendieran al resto de la sociedad; de modo que si un hombre se acostaba con otro varón, su nuera, la mujer de un vecino o el semental del rebaño, es muy posible que nadie más se enterase de sus “pecaminosas” prácticas sexuales porque ellos mismos se habrían encargado de mantenerlas en secreto –y, por lo tanto, impunes– corrompiendo, desde dentro, según aquella mentalidad mosaica, la pureza que debía mantener sin mancha a toda la comunidad.

Para acabar con esa impunidad, las leyes de Moisés trataron de corregir aquellas conductas consideradas impuras e inmundas (términos en los que hay que entender la referencia a la “abominación”), intentando que esas relaciones se hicieran públicas; y el mejor modo para conseguirlo era provocar el miedo en los creyentes, amedrentándolos con la advertencia de un castigo muy extremo que podía conllevar su ejecución (muriendo lapidado por sus propios vecinos) para que confesaran sus vicios. En ese momento, las autoridades religiosas serían indulgentes, conmutarían la severidad de aquellas penas imponiendo una penitencia o un rito de expiación que sería lo suficientemente ejemplar pero misericorde, capaz de redimir al culpable, librarlo del pecado y que toda la comunidad hebrea aprendiera la lección, manteniendo a salvo su Código de Santidad. Corregido el error, se superaba cualquier tensión o rivalidad, se evitaba el riesgo de confundir los roles que debían desempeñar los hombres y las mujeres dentro de la institución familiar patriarcal y se protegían sus ideales de fecundidad y descendencia para lograr que Israel fuese un gran pueblo.

El Código de Santidad (I)

Habitualmente, la tradición judeocristiana atribuye al profeta Moisés la composición de los cinco primeros libros que conforman tanto la Ley Hebrea (Torá) como el Pentateuco cristiano que da comienzo a los libros históricos del Antiguo Testamento: Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio. Aunque el contenido de lo narrado por Moisés, consignando por escrito las palabras del Señor [Ex. 24, 4], sólo puede documentarse leyendo la Biblia y no mediante otras fuentes (como sí ocurría, por ejemplo, con el patriarca Abraham), los creyentes consideran que sus enseñanzas tienen un valor infalible garantizado por la inspiración divina, lo que convierte a este relato en un solemne dogma de fe.

Al cruzar el Mar Rojo, huyendo con su pueblo de la tierra de los faraones –la historia de opresión y exilio que se narró en el Éxodo– Dios habló a Moisés y le dijo: no imitarán la costumbre de Egipto –ese país donde ustedes habitaron– ni tampoco las de Canaán –esa tierra adonde yo los haré entrar–. No seguirán sus preceptos, sino que cumplirán mis leyes y observarán mis preceptos, obrando en conformidad con ellos [Lv. 18, 3-4]. Ese amplio catálogo de normas que Yahvé le dio al profeta fue el Código de Santidad [Lv. 17 a 26] del Levítico, donde Moisés incluyó todas las prescripciones que, escrupulosamente, debían respetar los judíos. Si Israel había sido elegida para vivir en un plano superior al resto de los pueblos de la tierra [Dt. 7, 1-6] –frente a los gentiles, aquellos paganos que no respetaban su unidad de culto al rezar a un vasto panteón de divinidades que repetían el modelo de pasiones y debilidades humanas [LARA PEINADO, F. Leyendas de la antigua Mesopotamia. Dioses, héroes y seres fantásticos. Madrid: Temas de Hoy, 2002, p. 21]– esa misma observancia era la que debía reflejarse también en el comportamiento de cada miembro de la comunidad israelí, para convertir el ideal de pureza legal en su seña de identidad mediante un Código que santificó la identidad de los judíos como una comunidad especial, diferente y superior a los demás pueblos.

Ese Código o Ley de Santidad está formado por los diez capítulos –del 17 al 26– que conforman la cuarta parte del Levítico. Comienza con la regulación de las inmolaciones para ofrecer un sacrificio pacífico a Yahvé, prohibiendo a cualquier hombre de la casa de Israel o extranjero que coma sangre –donde reside la vida, según su creencia– o carne, muerta por él o destrozada por las fieras; a continuación, se ocupa con profusión de la honestidad matrimonial y de los impedimentos de consanguinidad para asegurar la fecundidad de sus miembros y la descendencia, elementos imprescindibles para mantener la armonía familiar y la línea correcta para determinar la transmisión de las propiedades. Por ese motivo, se prohibieron los pecados sexuales como el adulterio, el incesto, el bestialismo, las relaciones homosexuales masculinas e incluso los sacrificios de niños. Todo el que cometa alguna de estas abominaciones, según la Ley de Moisés, será borrado de en medio de su pueblo.

José Camarón y Meliá | Moisés con las tablas de la ley (1785)

 

¿Qué son los concejos abiertos?

En Aragón, la Ley 9/2009, de 22 de diciembre, definió los Concejos Abiertos como una forma organizativa de democracia directa de que disfrutan determinadas entidades locales, diferente al régimen de democracia representativa propio de los Ayuntamientos [donde] la Asamblea, integrada por todos los electores del municipio ejerce las funciones que corresponden al Pleno del Ayuntamiento en los municipios de régimen común. Según el Tribunal Constitucional, esta forma de democracia directa es uno de los supuestos en que la toma de decisiones políticas se realiza mediante un llamamiento directo al titular de la soberanía (STC 119/1995, de 17 de julio). Se trata de un régimen administrativo, de honda tradición en España, que históricamente resultó muy adecuado para organizar las pequeñas comunidades rurales. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León, recuerda que en los territorios situados al norte y sur del río Duero durante los siglos IX al XII (…) aquellas comunidades locales de hombres libres adoptaron el principio democrático de autogobierno para sus pueblos y aldeas por medio de asambleas de vecinos conocidas por Concejo Abierto, fórmula que, pasando los tiempos, no sólo perduraría en los pequeños núcleos de población, sino que sería la célula viva que impulsó, a partir del siglo XI, el nacimiento de los grandes concejos y municipios.

¿Hasta qué número de habitantes es posible regirse mediante uno de estos concejos? El Estatuto municipal de 1924, que los consideró la forma más plena de democracia pura, intentó extender su aplicación –sin éxito– a los municipios que tuvieran entre 500 y 1000 habitantes; la II República rebajó ese límite al medio millar y durante el régimen de Franco, se limitó a los municipios que ya lo tuvieran implantado de forma tradicional. Con la llegada de la democracia –como recuerda la normativa aragonesa– la Ley de Elecciones locales de 1978 lo entendió aplicable a los municipios de menos de 25 residentes, además de aquellos que por tradición lo tenían adoptado.

Basándose en el derecho de participación proclamado en el Art. 23 de la Constitución Española de 1978 [Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal], el Art. 140 in fine CE dispuso que la ley regulará las condiciones en que proceda el régimen de concejo abierto. El desarrollo normativo se produjo con la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. La redacción originaria de su Art. 29 extendió las denominadas asambleas abiertas a todos los vecinos –es decir, los concejos abiertos– a todos los municipios con menos de 100 habitantes y a aquellos que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración [criterio que ha perdurado en la normativa autonómica; por ejemplo, el Art. 72 de la Ley de Castilla y León: Funcionarán necesariamente en régimen de Concejo Abierto los municipios con población inferior a 100 habitantes y aquellas entidades locales menores y municipios que tradicionalmente lo vienen utilizando]; pero la disposición final de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, modificó ese precepto eliminando el requisito objetivo del centenar de habitantes por el cumplimiento de otras dos condiciones: Funcionan en Concejo Abierto: a) Los municipios que tradicional y voluntariamente cuenten con ese singular régimen de gobierno y administración; y b) Aquellos otros en los que por su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable.

El bestialismo según las leyes (II)

Hace dos años nos planteamos cuál era la regulación actual del bestialismo en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno; hoy retomamos aquel debate para conocer dos de las prohibiciones de esta conducta sexual más antiguas, según las Leyes Mosaicas (hebreas) y las Leyes de Manú (hindúes). En primer lugar, tres de los cinco libros que componen la Torá (Ley) judía y, por lo tanto, también el Pentateuco cristiano (en torno al siglo XIV a. C.) prescriben este comportamiento considerándolo una perversión impura e inmunda, contraria a la concepción del orden universal y sus ideales de fecundidad y descendencia. Probablemente, el pasaje más conocido sea el del Levítico [Lv. 18, 23: No tendrás trato sexual con una bestia, haciéndote impuro con ella; y ninguna mujer se ofrecerá a un animal para unirse con él: es una perversión]; pero no es el único; a continuación, dos nuevos versículos venían a concretar la severidad del castigo que conllevaba realizar estas prácticas [Lv. 20, 15-16: Si un hombre tiene trato sexual con una bestia, será castigado con la muerte, y también matarán a la bestia. Si una mujer se acerca a una bestia para unirse con ella, matarán a la mujer y a la bestia: ambas serán castigadas con la muerte y su sangre caerá sobre ellas]. Asimismo, la pena capital se refrendó en el Éxodo [Ex. 22, 18: El que tenga trato sexual con una bestia será castigado con la muerte] y el Deuteronomio terminó por maldecirlos [Dt. 27, 21: Maldito sea el que se acuesta con un animal].

Más allá de Oriente Medio, las Leyes de Manú [Manava Darma Sastra] del siglo XIII a. C. también prohibieron esta conducta pero castigándola con una de las penas más escatológicas que conozco. La Ley 173 del libro XI estableció que el hombre que haya depositado su semen en hembras no humanas era sancionado a cumplir la pena santapana que consistía en no comer durante un día más que orina y boñiga de vaca mezcladas con leche, cuajada, manteca clarificada y agua de kuza, y ayunar el día y la noche siguiente (Ley 212, Libro XI) [ALEMANY Y BOLUFER, J. Manava-Dharma-Zastra o Libro de las Leyes de Manú. Madrid: Hernando, 1928].

El notable arraigo de las confesiones religiosas

El Art. 7 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (LOLR) estableció que: El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, estos acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales; es decir, para que una confesión religiosa pueda llegar a suscribir un acuerdo de colaboración con el Estado español debe cumplir con dos requisitos: 1) Estar inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia; y 2) Haber obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en nuestro país.

Como ha señalado el Observatorio del Pluralismo Religioso: el único derecho que se reconoce a una confesión con notorio arraigo es el de participar en la Comisión Asesora de Libertad Religiosa [CARL]. Salvo este derecho, este reconocimiento carece de consecuencias legales. Sin embargo, sí tiene consecuencias sociales, ya que representa una legitimación pública del Estado a una confesión religiosa minoritaria, y abre las puertas a la posibilidad de negociación de un Acuerdo de cooperación.

Para lograr el notorio arraigo, la confesión religiosa debe demostrar su representatividad social [tener un número relevante de practicantes presentes en España]; llevar un tiempo considerable de presencia histórica (legal o clandestina) en el país; y su grado de difusión [probando el ámbito de presencia territorial de sus creyentes, los lugares de culto o el personal religioso].

Junto a la Iglesia Católica, actualmente, en España hay siete religiones que han obtenido este reconocimiento: las Iglesias Evangélicas, las Comunidades Judías y el Islam lo consiguieron en 1989, como paso previo para firmar los tres acuerdos que suscribieron con el Estado [Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre, respectivamente]; la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (mormones) logró el notorio arraigo en 2003; los Testigos Cristianos de Jehová, en 2006; la Federación de Entidades Budistas de España, en 2007; y, por último, la Iglesia Ortodoxa, en 2010.

NB: Téngase en cuenta que la regulación del procedimiento para la declaración de notorio arraigo de las confesiones religiosas en España, de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa se aprobó mediante el Real Decreto 593/2015, de 3 de julio, por el que se reguló la declaración de notorio arraigo de las confesiones religiosas en España.

El origen del término parabellum

El informe del Departamento de Balística y Trazas instrumentales del Servicio de criminalística de la Guardia Civil de Madrid (…) sobre estudio de restos de elementos balísticos, armas y correspondencia entre unos y otros (…) establece que la pistola Glock es semiautómática del modelo "19" del calibre 9 milímetros parabellum; tiene el número de identificación borrado y eliminados los troqueles de los punzones reglamentarios del Banco Oficial de Pruebas. Este párrafo forma parte de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra [SAP PO 1898/2013, de 9 de julio], una de las más de 1.200 resoluciones judiciales españolas que se pueden consultar en el CENDOJ (Centro de Documentación Judicial) donde se cita el famoso nombre del cartucho que se dispara con la pistola semiautomática parabellum, diseñada en 1898 por el austriaco Georg Luger (1849-1923) para la fábrica de armas y municiones alemana [Deutsche Waffen und Munitionsfabriken (DWM)]. El origen de este popular término procede de la locución latina si vis pacem, para bellum [si quieres la paz, prepárate para la guerra] que se originó a partir de una frase similar escrita por el tratadista romano Flavio Vegecio Renato en su obra De re militari [Sobre las cosas militares] del siglo IV.

¿Es eficaz un cheque postdatado?

En mayo de 2009, el propietario de una furgoneta vendió su vehículo a un hombre por 1.500 euros; precio que el comprador satisfizo mediante la entrega de un cheque postdatado que no pudo ser cobrado cuando el vendedor fue al banco por falta de fondos suficientes, como se declaró probado en el Auto del Tribunal Supremo 1208/2013, de 31 de enero. Esta resolución vino a confirmar la sentencia que se dictó en primera instancia, en Blanes (Gerona), condenando al librador de aquel cheque a seis meses de cárcel como autor responsable de un delito de estafa. Durante la vista del juicio, el nuevo propietario reconoció que había entregado un cheque postdatado, con fecha de cobro posterior a su material entrega al vendedor, porque era consciente de que en ese momento no tenía fondos.

Los cheques –definidos como el mandato escrito de pago, para cobrar una cantidad determinada de los fondos que quien lo expide tiene disponibles en un banco; según la RAE– tienen que cumplir seis requisitos formales, de acuerdo con el Art. 106 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque: 1) La denominación de cheque insertada en el texto del título y expresada en el mismo idioma empleado en su redacción; 2) El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas [la redacción original fue anterior a la puesta en circulación del euro y no se ha modificado] o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial; 3) El nombre del que debe pagar –el librado– que necesariamente ha de ser un Banco; 4) El lugar de pago; 5) La fecha y el lugar de la emisión del cheque; y 6) La firma del que expide el cheque, el librador.

En un cheque postdatado, el librador expresa una fecha futura que es posterior al verdadero día de emisión del documento; circunstancia que no está prevista expresamente por la normativa y que podría suponer un abuso para los derechos del tenedor del documento. Al estudiar esta situación, la doctrina suele considerar que estos cheques son plenamente válidos y surten todos sus efectos, pero la irregularidad de la postdatación ha de considerarse ineficaz porque vendría a desnaturalizar la verdadera esencia de este instrumento pagadero a la vista (Art. 134 LCCh) y que, por lo tanto, se emite ya vencido, convirtiéndolo en una suerte de pagaré.

Los testículos de los testigos romanos

Una leyenda urbana que se ha difundido ampliamente gracias a internet afirma que, en la antigua Roma, cuando un hombre era citado a juicio para declarar como testigo, tenía que agarrarse los testículos con las manos para jurar ante el tribunal que su testimonio iba a ser verdadero; este curioso gesto habría sido el origen etimológico que compartirían las voces testigo, testificar, testimonio, testosterona y testículo. En realidad, esta anécdota no parece que sea cierta; se trataría, sin más, de un buen ejemplo de homofonía: palabras que suenan de igual modo pero que difieren en su significado (como el verbo "tuvo" y el cilindro "tubo"). En la amplia bibliografía latina que se ha conservado hasta nuestro tiempo no se ha documentado ninguna referencia a esta supuesta forma de prestar testimonio basado en la virilidad masculina; en cambio, sí que existen juramentos de mujeres que ejercieron de testigos y numerosas declaraciones de varones en las que se juró decir la verdad haciendo mención a diversos dioses del panteón romano, en especial, a Júpiter; e incluso sosteniendo una simple piedra que arrojaban al suelo.

El origen de la confusión podría deberse a que el nombre de las gónadas masculinas procede del latín testiculus [compuesto de testis y el sufijo culus] que, en algún momento, se confundió con el plural de testis [testigo].

Ese juego de palabras es tan antiguo que podemos encontrar un ejemplo en la tragicomedia Anfitrión escrita por el dramaturgo romano Plauto en el siglo III a.C. para narrar el nacimiento de Hércules. La protagonista, Alcmena, recibe en su cama al que ella identifica como su esposo, Anfitrión, un general de Tebas (Grecia) que regresa de la guerra; pero en realidad, no se trataba de él sino de Zeus metamorfoseado para tratar de conquistarla. Cuando el verdadero esposo llegó a su alcoba al día siguiente, se quedó tan desconcertado por la frialdad con la que fue recibido por su mujer –lógicamente, ella pensaba que ya habían estado juntos la noche anterior– que comenzó a sospechar que la habían sido seducido durante su ausencia. Tras una serie de malentendidos y reproches, ella le dice: Mihi quoque adsunt testes, qui illud quod ego dicam adsentiant [Yo también tengo testigos que pueden ratificar lo que afirmo] en referencia a los testículos de su marido que bien podían declarar como testigos de lo que sucedió la noche previa. Desde entonces, el malentendido producido por aquel doble sentido se ha conservado hasta la actualidad.

¿Cuál fue el primer Tratado español de Derecho Internacional?

Corresponde a don José de Olmeda y León (1740-1805) el honor de ser el autor de la primera exposición sistemática del derecho de gentes debido a un escritor español [HERRERO Y RUBIO, A. Historia del Derecho de Gentes. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1954, p. 131]. En concreto, la pionera obra de este internacionalista fueron los dos tomos del libro Elementos de derecho público de la paz y de la guerra, ilustrados con noticias históricas, leyes y doctrinas del derecho español, que se publicó en Madrid en 1771. Su Tratado vino a paliar la falta de estudios doctrinales sobre Derecho Público de las Naciones que existía en España; una materia que se encontraba poco adelantada, como reconoció el propio Olmeda, frente a los autores extranjeros que lo han expuesto con más extensión y métodos pero con el problema añadido, en su opinión, de que aquellos juristas habían nacido en países donde se hace gala de escribir con demasiada libertad, por lo que, en sus obras, se advierten proposiciones bastante agenas del debido respeto à la Religión, y al Soberano, perniciosas en gran manera; por ese motivo, Olmeda decidió ofrecer al público una nueva obra (…) libre de toda sospechosa doctrina y acomodada al estilo de nuestra nación.

La primera ley que sancionó las relaciones homosexuales

En las excavaciones que los arqueólogos europeos desarrollaron en las ruinas de la antigua ciudad de Asur (actual Irak), junto al río Tigris, durante las dos primeras décadas del siglo XX, se descubrieron trece tablillas que contienen las denominadas Leyes Asirias Medias, del siglo XIV a.C. donde los monarcas asirios recopilaron una extensa relación casuística con los comportamientos sexuales que debían ser sancionados, conforme al Derecho Consuetudinario vigente en esta sociedad del II milenio a.C. Esta amplia compilación de casos se inspiró en la tradición jurídica de Babilonia y, en particular, en lo previsto por el Código de Hammurabi y su Ley del Talión, al establecer un criterio de justicia idéntico para todos los súbditos que evitaba las venganzas arbitrarias y desproporcionadas.

La colección legal que los monarcas asirios ordenaron cincelar con cañas sobre tablillas de arcilla húmeda, empleando caracteres cuneiformes, estableció que si un hombre sorprende a otro con su mujer, los agarra y lleva ante el rey o el juez y constata allí su culpabilidad, si el marido decide matar a su esposa, entonces también debía acabar con la vida del amante; si se limitaba a cortarle la nariz a su mujer, tenía que convertir al hombre en un eunuco y, además, partirle por completo la cara; pero, si [deja en paz a su es] posa, dejará en paz también al hombre (Tablilla A, Ley 15ª), manteniendo la proporcionalidad del castigo y asumiendo la costumbre babilónica de que el perdón a la esposa implicaba también el de su amante, de acuerdo con la Ley 129 del Código de Hammurabi (ca. 1750 a.C.). [traducción al castellano de SANMARTÍN, J. Códigos legales de tradición babilónica. Madrid: Trotta, 1999, p. 210].

Entre las prácticas sexuales que pasaron a considerarse delictivas, los asirios castigaron las relaciones homosexuales masculinas en la Ley 20ª, al regular que: Si un hombre se acuesta con un compañero, y se lo prueban y constatan su culpabilidad, que se acuesten con él y lo conviertan en un eunuco. El contenido de esta disposición es, probablemente, el precedente legislativo más antiguo de un supuesto de sodomía activa –como lo definió el profesor Sanmartín– porque, entonces, se consideraba que esta conducta constituía un delito unilateral, no de pareja, y por lo tanto la Justicia sólo debía actuar contra el fornicador, sancionándole con una pena infamante: debía ser condenado a que otros hombres se acostaran con él –es decir, que fuese penetrado analmente, de acuerdo con el criterio del ojo por ojo– antes de convertirlo en un eunuco, castrándolo.

PD: En relación con la homosexualidad masculina, una ley de la antigua Grecia establecía que: Si algún ateniense se prostituye, no se le permita llegar a ser uno de los nueve Arcontes, ni se consagre sacerdote, ni ejercer la judicatura por el pueblo, ni desempeñará cargo alguno, ni al interior ni en el exterior, ni por sorteo ni por elección, ni sea hecho heraldo, ni pronunciará opinión, ni entrará en los santuarios públicos, ni llevará corona en las procesiones, ni atraviese por los alrededores del ágora. Si algo de esto hiciera, sentenciado por prostituirse se lo condene a muerte. Esta norma la conocemos por el célebre juicio de Esquines contra Timarco. Durante la polémica que surgió en Atenas cuando se propuso firmar un acuerdo con los macedonios, Demóstenes y Timarco acusaron a Esquines de alta traición y éste se defendió alegando que Timarco era un puto de burdel y que, por ese motivo, al aplicarle la legislación ateniense, ya no podía ejercer como parte en su juicio.

¿Cómo se deduce que un agresor actuó con ánimo de matar (animus necandi)?

La sentencia del mediático caso Bretón [sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba SAP CO 732/2013, de 22 de julio] afirmó que, con independencia de cómo matara efectivamente el acusado a sus hijos, desde el momento en que quemó sus cuerpos en la pira (que sería la última y terrible posibilidad si todavía estaban vivos), lo que ha quedado patente a través de toda la prueba practicada es su intención de acabar con su vida ("animus necandi"), pues dicha cremación no puede tener otra finalidad ni otro posible resultado que la muerte de los niños. Ese ánimo de matar constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal –como ha reiterado el Tribunal Supremo [la sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria SAP GC 938/2013, de 28 de junio, reseña con profusión la jurisprudencia que se ha dictado al respecto]– porque los órganos judiciales tienen que recrear esa intencionalidad subjetiva del agresor, demostrando que tenía conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona y dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha descrito –ad exemplum; es decir, tan sólo como referencia, porque esta enumeración no constituye un sistema cerrado o numerus clausus– cuáles son algunos de esos criterios por los que se puede deducir que existió un animus necandi en la voluntad del criminal:

• Las relaciones que ligan al autor y la víctima, también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales.
• La personalidad del agresor.
• Las actitudes o incidencias observadas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.
• Las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda.
• Las dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.
• El lugar del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado.
• La insistencia y reiteración de los actos atacantes, duración, número y violencia de los golpes (…), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública; y
• La conducta posterior que observó el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos.

¿Cuándo se realizó la primera identificación con la huella de una oreja?

En 2001, el asesor holandés Cor van der Lugt publicó un interesante artículo titulado (Ears and) Earprints, individualising crime scene marks [(Orejas y) otogramas, individualizando las huellas de la escena del crimen] en el número XLVI de la revista Problems of Forensic Sciences donde se refería a algunos de los antecedentes históricos relacionados con el uso de las huellas de oreja (otograma) como medio de identificación de un sospechoso. Después de citar el curioso precedente que apareció en la Gazette des Hospitales de París, de 1854, escrito por Armédé Joux –esta referencia sólo la cita este autor–: Show me your ear and I’ll tell you who you are, where you come from and where your going (Enséñame tu oído y te diré quién eres, de dónde vienes y a dónde vas); Lugt se refirió al suizo Fritz Hirschi como el primer investigador europeo que utilizó una huella de oreja (earprint) para identificar a un ladrón. Ocurrió en Berna (Suiza), en 1965. El propio Hirschi narró el caso en una serie de artículos titulados, acertadamente, International Burglars Convicted on Unusual Evidence (Ladrones internacionales condenados mediante pruebas inusuales) que se publicaron en la International Criminal Police Review en 1970.

Psicopatologías jurídicas (IV): la locura testamentaria

El 13 de diciembre de 2011, el diario madrileño El Confidencial publicó la noticia de que un gato, Tommaso, había heredado más de 10.000.000 de euros de su dueña, una anciana italiana que falleció semanas atrás, a los 94 años. La mujer, que no tenía hijos, decidió que su dinero fuese a parar a su amado gato, al que había adoptado dos años antes tras recogerlo de la calle. En España, el Art. 772 del Código Civil establece que El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido. Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido valdrá la institución; de donde podemos deducir que al otorgar testamento, la institución de heredero solo puede recaer en seres humanos, no en animales; aunque si esta es la última voluntad de una persona, se podría sortear ese requisito nombrando a un heredero o legatario bajo condición (Art. 790 CC) de cuidar al animal o designar un albacea al que se le haya conferido dicha facultad (Art. 901 CC); por ejemplo, en enero de 2013, el periódico uruguayo El País, se hizo eco de esta posibilidad aunque el destino le jugó una mala pasada al animal: Lynda Hill, viuda y dedicada a cuidar de su perro, dejó detallado en su testamento el deseo de que tanto su mascota, Henry, como 120.000 euros, fueran destinados a un refugio animal llamado ‘Wood Green’. Al morir su dueña, un veterinario del refugio decidió que lo mejor era sacrificar al animal.

El conflicto legal surge cuando el testador manifiesta que quiere dejar sus bienes a un animal y sus herederos [humanos] solicitan incapacitarlo judicialmente o, posteriormente, tratan de impugnar su testamento para invalidarlo; nos encontramos ante una psicopatología jurídica –como, en su momento, ya tuvimos ocasión de hablar del delirio querulante– a la que suele denominarse locura testamentaria.

¿Dónde acaba la razón y se inicia la locura? La dificultad para establecer ese límite ha sido objeto de innumerables pleitos; de modo que la jurisprudencia que se ha dictado sobre este conflicto es muy amplia. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo [SAP TO 553/2013, 23 de mayo] ha reiterado que la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración; es decir, la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada [SAP BU 290/2013, de 27 de marzo]. Luego, parafraseando el famoso aforismo jurídico: todos estamos cuerdos hasta que se demuestre lo contrario.

Tony Robert-Fleury | Pinel a los locos en Salpêtrière en 1795 (1876)

 

La SAP M 440/2012, de 13 de septiembre, resulta de especial aplicación a este caso por sus referencias a la construcción jurisprudencial sobre la capacidad testamentaria y su apreciación: los Arts. 662, 663.2 º y 666 del Código Civil han sido interpretados por un cuerpo consolidado de jurisprudencia: “pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”, “está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio” y “para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento”. A continuación, la sentencia cita diversas resoluciones del Tribunal Supremo para reiterar los elementos claves de esta cuestión:

a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (SSTS de 12 de mayo de 1998), sin que sea suficiente para establecer la incapacidad, la edad senil del testador, o los padecimientos físicos si éstos no afectan a su estado mental;

b) La falta de capacidad por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria (SSTS de 18 de marzo de 1988);

c) Toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre negativa y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía mermadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajusta a la idea del favor testamenti y que suponen el mantenimiento de la disposición en tanto que no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insanía mental (SSTS de 24 de julio de 1995 y 27 de enero de 1988);

d) La destrucción de esta presunción, cuando esté asistida de la apreciación afirmativa de la capacidad por el Notario, requiere evidentes, concretas y concluyentes pruebas que acrediten la insanía del testador, que tiene que aportar el que promueve la nulidad del testamento (SSTS de 27 de enero y 19 de septiembre de 1998 y 31 de marzo de 2004), y

e) La sanidad de juicio del testador es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la Sala de instancia tras valorar la prueba practicada de conformidad con las reglas contenidas en los Arts. 316, 319, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el medio de que se trate.

Para concluir, una interesante reflexión del filósofo francés Michel Foucault. En la conferencia inaugural del curso que impartió en la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica), el 2 de abril de 1981, afirmó que: (...) no se puede a la vez estar loco y tener conciencia de que se está loco; la percepción de la verdad desaloja el delirio [FOUCAULT, M. Obrar mal, decir la verdad. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2014, p. 22]. 

El delito del plagio

Esta antigua conducta delictiva que se remonta a los tiempos de la Grecia clásica consiste en la copia fraudulenta de una obra, con ocultación de su verdadero autor. Una actividad infractora que tiene diversos grados, que pueden ir desde la mera transposición a la obra propia, de una frase o idea contenida en la obra de otro autor, sin invocación de su identidad; hasta la apropiación íntegra de una obra ajena, haciéndola aparecer como propia; según se define en la jurisprudencia menor española [por ejemplo, en las sentencias de las Audiencias Provinciales vizcaína, SAP BI 2853/2011, de 2 de noviembre; o balear, SAP IB 1793/2011, de 20 de julio]. Entre las resoluciones más significativas que ha dictado el Tribunal Supremo sobre este delito relativo a la propiedad intelectual fue la STS 10370/1995, de 28 de enero, al señalar que: por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo.

Como delito, se tipifica en el Art. 270.1 del Código Penal: será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios; a continuación, el Art. 272 CP se remite a las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios en lo relativo a la extensión de la responsabilidad civil derivada de este acto delictivo.

Esa remisión al orden civil se refiere a que la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor, por el solo hecho de su creación, según establece el Art. 1 de la Ley de Propiedad Intelectual [LPI (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril)]; esta norma reconoce que los autores tenemos el derecho irrenunciable e inalienable de exigir el reconocimiento de nuestra condición de autor de la obra (Art. 14.3 LPI); el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de la obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley (Art. 17 LPI); y, para proteger todos estos derechos, podemos instar tanto el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados como la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.

La inteligencia colectiva y la plataforma Ushahidi

A mediados de los años 90, el psicólogo y redactor científico del diario New York Times, Daniel Goleman, popularizó el concepto de inteligencia emocional entendiéndola como un conjunto de habilidades –entre las que destacan el autocontrol, el entusiasmo, la perseverancia y la capacidad para motivarse a uno mismo– con las que se establece un vínculo entre los sentimientos, el carácter y los impulsos morales para lograr que se dote de inteligencia a la emoción [GOLEMAN, D. Inteligencia emocional. Barcelona: Kairós, 55ª ed., 2004, pp. 13-14]. Hoy en día, en pleno siglo XXI, el concepto que empieza a estar de actualidad es la inteligencia colectiva [collective inteligence] y su aplicación al ámbito jurídico; una propuesta que el Relator del Comité de Derechos Humanos de la ONU, Philip Alston, ha definido [informe A/65/321, de 23 de agosto de 2010] como una invitación abierta a una población para que aporte información e ideas. En concreto, la expresión suele utilizarse para referirse a la inteligencia colectiva a través de las tecnologías de la web 2.0.

Al relatar su investigación, Alston consideró que los nuevos medios de comunicación social, las redes sociales, los sitios o plataformas con contenido generado por los usuarios y otras tecnologías de la información y las comunicaciones permiten que cualquier persona con acceso a la tecnología necesaria comparta y difunda información sobre matanzas u otras violaciones de los derechos humanos en tiempo real, utilizando por ejemplo Facebook, Twitter o tecnologías relacionadas con la inteligencia colectiva como Ushahidi; término suahili [lengua bantú de África Oriental] que significa testimonio o testigo, con el que suele denominarse a esta práctica.

Inicialmente, la plataforma Ushahidi se desarrolló en Kenia hace apenas un lustro, durante la época de violencia que tuvo lugar [en] el país después de las elecciones de 2007-2008; permitiendo, como señala el informe de la ONU, que los usuarios presenten denuncias de violaciones de los derechos humanos mediante mensajes de texto (SMS), aplicaciones de teléfonos inteligentes, Twitter, correo electrónico o la web. La información, como la correspondiente al momento, la ubicación y el tipo de violación de los derechos humanos, así como las fotografías y las imágenes de vídeo, puede etiquetarse geográficamente y representarse gráficamente en un mapa o cronograma. La plataforma se ha utilizado desde entonces en diferentes situaciones, incluidas las de la República Democrática del Congo, Sudáfrica, Gaza, la India, Sudán, Afganistán, Burundi y después del terremoto de Haití en enero de 2010.

Desde el punto de vista de su aplicación práctica en el ámbito de los Derechos Humanos, estas nuevas tecnologías aún tienen que superar algunos obstáculos para ser plenamente eficaces; por ejemplo, la información obtenida mediante la inteligencia colectiva puede contener datos erróneos, duplicados, falsificados o malinterpretados que pueden restar credibilidad, precisión y confianza a los informes que se redacten a partir de ellos; asimismo, estas plataformas todavía suscitan dudas en cuanto al respeto a la privacidad, la seguridad y la protección de datos de los voluntarios que las utilicen para denunciar violaciones de los Derechos Humanos, porque algunos gobiernos podrían sentirse tentados a utilizar esa información para llevar a cabo actos de represalia contra ellos, de modo que el anonimato se configura como un elemento esencial; y, por último, debe tenerse en cuenta que el acceso a estas tecnologías se encuentra muy limitado en gran parte del planeta, en países donde no se cuenta ni con los medios técnicos, humanos o financieros para implantarlo con total garantía.

El contrato del doctor Fausto

Eclipsado por la fama de su coetáneo William Shakespeare, el dramaturgo inglés Christopher Marlowe (1564-1593) falleció con apenas veintinueve años, durante una reyerta que –al parecer– se produjo mientras desayunaba en una posada, cuando otro de los comensales, Ingram Frizer, le clavó una daga en el ojo que penetró hasta el cerebro del escritor, muriendo de forma instantánea. Desde entonces, se ha especulado de tal manera sobre su vida y su muerte que todas las incógnitas que rodean a este personaje se aglutinan en la denominada Marlovian Theory o Teoría Marlowe, según la cual, el incidente de la posada fue tan sólo un montaje para que el autor de Fausto pudiera escapar de un proceso donde iba a ser acusado de traición, blasfemia y sodomía y huir de Inglaterra; al regresar del exilio, habría continuado escribiendo obras de teatro que se publicaron gracias a la ayuda de un testaferro u hombre de paja, contratado para que se ganase unos chelines a cambio de figurar como el verdadero autor sin serlo; el elegido habría sido un joven sin formación de Stratford-upon-Avon que también había nacido en 1564 llamado William Shakespeare.

Polémicas aparte, una de las obras más conocidas de Marlowe es La trágica historia del doctor Fausto donde nos encontramos ante uno de los contratos más singulares de la literatura jurídica universal, el que firmó con su propia sangre el médico alemán Johannes Faust, para vender su alma al diablo a cambio de acceder a todos los conocimientos universales.

Tras unas breves negociaciones con el enviado del diablo, el doctor suscribió un acuerdo de cinco cláusulas: Primero: que Fausto pueda ser espíritu en forma y sustancia. Segundo: que Mefistófeles sea su sirviente y sea gobernado por él. Tercero: que Mefistófeles hará por él y le traerá cualquier cosa que quiera. Cuarto: que estará en su habitación o en su casa en forma invisible. Último: que se aparecerá al susodicho Juan Fausto todas las veces y bajo la forma que éste lo desee. Yo, Juan Fausto, doctor de Wittenberg, por la presente doy mi cuerpo y alma a Lucifer, Príncipe del Este, y a su ministro, Mefistófeles, y además les garantizo, habiendo expirado veinticuatro años sin que los artículos que anteceden se hayan violado, pleno poder para llevarse al dicho Juan Fausto, cuerpo y alma, carne, sangre o bienes a sus dominios, dondequiera que estén [MARLOWE, C. La trágica historia del doctor Fausto. Buenos Aires: Biblos, 2ª ed., 2006, pp. 70 y 71].

Aquel contrato –como ha señalado el abogado y juez estadounidense Richard Allen Posner– es una metáfora del compromiso porque Fausto elige a sabiendas una conducta que le lleva inevitablemente a la condenación al suscribir unas cláusulas que el doctor habría podido repudiar dada su ilegalidad porque –aunque un pacto con el diablo no está en absoluto sujeto a derecho– desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ley se niega a exigir el cumplimiento de contratos que estén contra el orden público, y un contrato con el diablo pertenece a esta categoría [POSNER, R. A. Ley y literatura. Valladolid: Cuatro y el gato, 2004, pp. 115 y 116].

NB: Si quieres conocer otras curiosidades jurídicas relacionadas con la obra de William Shakespeare, te recomiendo dos entradas de este blog: ¿por qué escribió la famosa frase de Enrique VI: The first thing we do, let's kill all the lawyers (La primera cosa que tenemos que hacer es matar a todas las gentes de Ley)? Y cómo representó la idea de summum ius summa iniuria en El mercader de Venecia, para demostrar que una aplicación rigurosa del Derecho puede conllevar una gran injusticia.

Los elementos imprescindibles de la legítima defensa

El 3 de mayo de 2012, la Audiencia Provincial de Madrid condenó a un hombre como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del Art. 138 del CP (…) a la pena de seis años de prisión, porque tres años antes, en la madrugada del 7 de mayo de 2009, mantuvo una discusión verbal con otras personas a la salida de una discoteca y, cuando una de ellas le esgrimió una piedra que cogió del suelo para agredir al procesado, éste sacó una navaja de unos 10-12 centímetros de hoja que portaba en el calcetín (…) y moviéndola repetidamente a la altura del abdomen le asestó una puñalada en el costado izquierdo con el propósito de acabar con su vida. El condenado interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo denunciando la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva porque –según él– la Audiencia madrileña debería haber apreciado la eximente de que actuó en legítima defensa.

La STS 2415/2013, de 8 de mayo, resolvió finalmente su recurso poniendo de relieve que el elemento central de la legítima defensa es la necesidad de actuar en defensa cuando el sujeto se encuentra ante una agresión ilegítima actual o inminente; pero dicha agresión no existe a los efectos de esta eximente cuando se dan situaciones de riña mutuamente aceptada.

Para que se pueda apreciar esta eximente de responsabilidad criminal, total o parcialmente, el Art. 20.4 del Código Penal establece los tres requisitos que deben concurrir en la legítima defensa:

1. Agresión ilegítima [en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes; en caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas].
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla [la llamada defensa necesaria]; y
3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

 

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo –como recuerda su auto 4297/2013, de 4 de abril– ha venido señalando que, para tener en consideración esta eximente, deben existir dos elementos imprescindibles: por un lado, la existencia de una agresión ilegítima [agresión que ha de ser objetiva y real, ha de provenir de un acto humano, ser antijurídica (porque frente a actos justificados no cabe una reacción justificada) y debe ser actual, pues esa exigencia diferencia la justificación de la venganza; su elemento nuclear supone que la agresión ejerza una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido] y, por otro, la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión [es la llamada situación de defensa, que surge precisamente de una agresión ilegítima que crea un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles].

Junto a la legítima defensa, los Arts. 20.5 y 20.6 del Código Penal contemplan otras dos circunstancias eximentes muy cercanas a aquella: 1) El estado de necesidad [para evitar un mal propio o ajeno se lesiona un bien jurídico de otra persona o se infringe un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. b) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y c) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse] y 2) El miedo insuperable [se trata de un concepto muy discutido por la doctrina jurisprudencial; para aplicarlo como eximente incompleta se exige la concurrencia de dos requisitos: la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que éste alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (STS 675/2013, de 21 de febrero)].

El Real Colegio de España y los [polémicos] requisitos de la voluntad fundacional

Para obtener una de las dieciséis becas del Real Colegio Mayor de España o “de San Clemente” en Bolonia (Italia) instituidas [en el siglo XIV] por el Cardenal Albornoz y que incluyen los gastos de viaje, manutención, alojamiento, matriculación, asignación mensual para gastos personales, etc. de los aspirantes a alumnos durante dos cursos académicos [2014-2015] con el fin de que obtengan el Doctorado Europeo de Investigación en cualquiera de las Facultades (Derecho, Medicina, Letras, etc.) de la Universidad de Bolonia (…) es necesario cumplir y acreditar los requisitos derivados de aquella voluntad fundacional: ser varón, ESPAÑOL (PORTUGUESES INCLUIDOS) [sic], católico, de conducta irreprensible, menor de treinta años, licenciado en España con muy buenas calificaciones, no padecer enfermedad ni defecto físico o psíquico incompatible con el ejercicio de las funciones correspondientes y no ser funcionario público. Por sorprendente que pueda parecernos la lectura de esta convocatoria, la Junta de Patronato del Real Colegio de España no la sacó a provisión hace seis siglos sino en Madrid, el pasado 3 de mayo de 2013.

Aunque el único de los colegios universitarios medievales que subsiste en la Europa continental es una entidad privada que se mantiene exclusivamente con cargo al patrimonio que le legó el Cardenal, sin recibir subvenciones ni ayudas de ninguna especie –como bien recuerda el Real Colegio en su web– cabe plantearse, ¿hasta qué punto es compatible mantener viva una tradición que se remonta al siglo XIV si ésta prevalece actualmente a costa de obviar algunos de los valores superiores del Estado social y de Derecho en que vivimos, como la igualdad de hombres y mujeres, la no discriminación por motivos religiosos o la política de integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos?

Aquella voluntad fundacional, que todavía persiste cuando han transcurrido casi seiscientos cincuenta años, se debió al criterio de Gil Álvarez de Albornoz (arzobispo de Toledo, cardenal primado de España y legado pontificio) que ordenó fundar un scholarium el 29 de septiembre de 1364 al otorgar testamento en Ancona (Italia), tras combatir en la liberación de los Estados Pontificios. Hasta su muerte en 1367, el cardenal conquense dictó una serie de disposiciones –los Estatutos redactados por su sobrino, Fernando Álvarez– que se aprobaron mediante bula del Papa Urbano V el 25 de septiembre de 1369 y que, hoy en día, continúan siendo las normas que rigen la vida de los llamados bolonios en esta institución particular española, como la definió el Real Decreto que aprobó los Estatutos por los que se regirá en lo sucesivo el Real Colegio Mayor Albornociano de San Clemente, o Casa de España en Bolonia [Gaceta de Madrid (el precedente del BOE) de 22 de marzo de 1919]. Un año más tarde, el Ministerio de Estado aprobó su Reglamento [Gaceta de 26 de mayo de 1920].

Se trata de una situación jurídica tan curiosa como anacrónica que, sin duda, recuerda al peculiar y polémico estatuto de los monasterios griegos del Monte Athos.

¿Pueden afiliarse los jueces a un partido político?

Al regular las incompatibilidades de jueces, magistrados y fiscales, la redacción del Art. 127 de la Constitución Española parece que no deja lugar a dudas: Los Jueces y Magistrados así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. En 1978, este precepto se incluyó con el voto afirmativo de Alianza Popular y de Unión de Centro Democrático (UCD) –frente al criterio mantenido por la Minoría Catalana y los Grupos Socialista y Comunista, que se oponían a restringir la libertad ideológica de la judicatura– con el objetivo de garantizar la independencia y neutralidad de quienes administran la Justicia; pero, sistemáticamente, el Art. 127 CE es el undécimo artículo que nuestra norma fundamental dedicó al Poder judicial (Arts. 117 a 127) y el Tribunal Constitucional no forma parte de los tres poderes del Estado [junto al ejecutivo (Gobierno) y el legislativo (Cortes Generales)] sino que cumple una tarea especialmente relevante, como centro de equilibrio del sistema de poderes separados, territorial y funcionalmente, que la Constitución articula, de acuerdo con el preámbulo de la LOTC; de ahí que este órgano encargado del control de constitucionalidad se regulase en otro Título de la Carta Magna, el IX.

Es allí donde el Art. 159.4 CE puntualiza que La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos (…); es decir, ya no se habla de pertenecer a un partido político sino de desempeñar funciones directivas o de estar empleado a su servicio; lo que, en principio, parece indicar que no impide la mera afiliación; asimismo, debemos recordar que los magistrados del Tribunal Constitucional deben ser ciudadanos españoles y juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función (Art. 18 LOTC), pero no necesariamente magistrados o fiscales sino profesores de universidad, funcionarios públicos o abogados.

El posterior desarrollo normativo, mediante leyes orgánicas, del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, mantuvo esa diferencia de criterio: por un lado, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, reconoció a los jueces, magistrados y fiscales el derecho de libre asociación profesional con la única limitación de no poder llevar a cabo actuaciones políticas ni tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos (un límite que vuelve a señalarse al regular sus incompatibilidades y prohibiciones en el Art. 395 LOPJ: No pondrán los Jueces o Magistrados pertenecer a partidos políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos) dejando perfectamente claro que no pueden afiliarse a ningún partido político; en cambio, por otro lado, el Art. 19 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, regula las incompatibilidades del cargo de magistrado de este intérprete supremo de la Constitución indicando que es incompatible: (…) Sexto, con el desempeño de funciones directivas en los partidos políticos, sindicatos, asociaciones, fundaciones y colegios profesionales y con toda clase de empleo al servicio de los mismos. A tenor de su redacción, la LOTC no consideraría que afiliarse a un partido fuese incompatible con el desempeño de este cargo.

En este sentido, la propia jurisprudencia constitucional ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre este debate a finales de los años 80 cuando examinó un escrito de la representación de la familia Ruiz-Mateos que solicitaba la recusación del magistrado ponente.

El auto 226/1988, de 16 de febrero, no pudo ser más categórico: La Ley Orgánica de este Tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide que los Magistrados de este Tribunal puedan pertenecer a partidos políticos (…) y sólo les impide ocupar dentro de los partidos cargos de carácter directivo, pues una posible afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que según su Ley Orgánica este Tribunal debe decidir [el carácter supletorio de la LOPJ y la LEC con respecto a la LOTC se estableció en el Art. 80 de esta última].

Más allá de lo que establezcan las leyes o de cómo deba interpretarse el ordenamiento por parte de la doctrina o la jurisprudencia, los miembros del Tribunal Constitucional deberían recordar la célebre máxima romana de que la mujer del César, no sólo debe ser honrada; además debe parecerlo.