¿Qué fueron los juicios de residencia?

En 1796 se publicó, de forma póstuma, el libro Práctica del Consejo Real en el despacho de los negocios consultivos, instructivos y contenciosos; su autor –el Secretario Escribano de Cámara, Pedro Escolano de Arrieta– definió la residencia en el Capítulo XXV del Tomo I como la cuenta que se toma á un juez ó persona de cargo público de la administracion de su oficio en todo aquel tiempo que estuvo a su cuidado, cuyas comisiones se han despachado comúnmente de oficio, para averiguar la conducta de los que administran la justicia, y contener y remediar los daños que durante el exercicio de sus oficios hayan ocasionado á los vasallos de S.M. Estos procesos judiciales de auditoría previstos por la legislación castellana para fiscalizar la gestión de los cargos públicos al servicio de la Corona tubieron principio, según Escolano, en los reynados de D. Enrique II y D. Juan I, su hijo, á petición de las Cortes de Palencia y de Toro y, posteriormente, fueron regulados por los Reyes Católicos en una pragmática promulgada en Toledo año de 1480, que en el siglo XVI mandó ser guardada por el Emperador D. Carlos.

En realidad, el origen de esta institución es más antiguo y se remonta a las Siete Partidas que se redactaron durante el reinado de Alfonso X el Sabio, entre 1256 y 1265, con el objetivo de crear un cuerpo de leyes que diese unidad legislativa a un reino fraccionado en multitud de fueros. En concreto, en la sexta ley del Título IV de la III Partida, este Código Alfonsino ya previó que quando acabaren el tiempo de iudgar, los jueces debían permanecer en su puesto durante cincuenta días más por fazer derecho a todos aquellos que dellos oviesen resçibido tuerto después que ovieren acabados sus officios. En ese tiempo, si alguien se consideraba agraviado por alguna de sus decisiones judiciales podía querellarse contra él ante algunos onbres buenos que no sean sospechosos, ni malquerientes de los primeros iudgadores (hombres a los que se terminó denominando jueces de residencia y que extendieron su labor no solo a los magistrados sino a numerosos altos cargos administrativos). Con este procedimiento no solo se luchaba contra los abusos de autoridad sino que se mejoraba la actuación del oficio público y se abría la puerta a que los ciudadanos pudieran mostrar su disconformidad.

Pero esta institución del Derecho medieval castellano no fue una creación de Alfonso X el Sabio sino que provino de una figura jurídica que ya existió en el Derecho Romano tardío; concretamente de una constitución del Emperador Zenón -del siglo V, al que ya tuvimos ocasión de referirnos al comentar el origen de la enfiteusis- recogida en el Código Justinianeo, como han puesto de relieve los estudios realizados por la doctrina (Castillo de Bovadilla, González Vicén, Collantes de Terán…).

Aquella auditoría de los residenciados –no solo de jueces, como dijimos, sino de corregidores, alcaldes, alguaciles, escribanos, tesoreros, carceleros, virreyes en las Indias, etc.– la realizaba un juez de residencia acompañado por un escribano que investigaban, de oficio, las querellas presentadas para averiguar si el cargo actuó correctamente y cumplió con su labor, haciéndole rendir cuentas por los caudales públicos que hubiera recaudado o gestionado.

Las tres clases de arras: confirmatorias, penales y penitenciales

Además del tradicional Conjunto de las trece monedas que, al celebrarse el matrimonio religioso, sirven como símbolo de entrega, pasando de las manos del desposado a las de la desposada y viceversa, el Diccionario de la RAE también nos brinda una acepción jurídica de “arras” en el sentido de: Entrega de una parte del precio o depósito de una cantidad con la que se garantiza el cumplimiento de una obligación. Etimológicamente, este término procede del latín arrhae que, a su vez, procede del griego ἀρραβών donde se encuentra el origen de este refuerzo de las obligaciones que, por regla general, suele relacionarse con los contratos de compraventa. En la Antigua Grecia, aquellas arras ya se concibieron como una sanción que recaía sobre la parte contratante que no llevara a efecto sus obligaciones, con un fin penalizador. Posteriormente, en el Cuerpo del Derecho Civil Romano, el Título XXIII del Libro III de la Instituta [De la compra y de la venta] se dispuso que: si se ha dado algo a título de arras, el que rehusare cumplir el contrato, si es el comprador, pierde lo que dio, y si es el vendedor, es compelido á restituir el duplo, aunque nada se haya manifestado [en el contrato] sobre las arras.

En la actualidad, la única referencia a las arras que se menciona en el Código Civil español aparece en el Art. 1454 CC: Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. Lo mismo ocurre en el Código de Comercio; el Art. 83 CCo establece que: Los contratos de compraventa celebrados en feria podrán ser al contado o a plazos; los primeros habrán de cumplirse en el mismo día de su celebración, o, a lo más, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas éstas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarán nulos, y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a favor del que los hubiere recibido.

Mariano Fortuny | La vicaría (1870)

Ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo –en especial la reiterada sentencia 672/2013, de 25 de febrero [ECLI:ES:TS:2013:672]– la que ha venido diferenciando las tres posibles clases de arras: confirmatorias (que sirven para confirmar la celebración del contrato; lo que, coloquialmente, se denomina: dar una señal), penales (que constituyen una liquidación anticipada de daños y perjuicios en caso de incumplimiento o mal cumplimiento del contrato) y penitenciales o liberatorias (que sirven para resolver unilateral y voluntariamente el contrato celebrado, mediante el pago de las mismas como indemnización de daños y perjuicios por dicha resolución voluntaria y unilateral y a las que este tribunal prefiere llamar, por su claridad conceptual, liberatorias).

La jurisprudencia del TEDH sobre maternidad subrogada [vientres de alquiler]

Hace un par de meses tuvimos ocasión de comentar dos de las principales resoluciones judiciales que ha dictado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la maternidad subrogada, una modalidad cada vez más habitual de reproducción asistida médicamente, que –en opinión de la Corte de Luxemburgo– constituye una delicada cuestión política y social en una serie de Estados miembros porque su marco legislativo es muy diverso: oscila entre estar legalizada y regulada expresamente, ser ilegal [por ejemplo, en España] o –como en el caso de Irlanda– no estar regulada, y existe una considerable disparidad entre los Estados miembros en cuanto a la forma en que deben regularse los acuerdos de maternidad subrogada y, en particular, los procedimientos que entrañan [1]. Hoy continuaremos analizando esta misma cuestión pero desde la perspectiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la jurisprudencia de Estrasburgo destacan dos recientes asuntos: los casos Mennesson contra Francia [nº 65192/11] y Labassee contra Francia [nº 65941/11], de la misma fecha, 26 de junio de 2014. Curiosamente –teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TEDH se dicta en inglés o francés– encontramos un exhaustivo resumen, en castellano, en el auto 335/2015, de 2 de febrero, del Tribunal Supremo español [2] que ha resumido el contenido de ambas sentencias: Los demandantes en los asuntos sometidos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos son dos matrimonios franceses, apellidados Mennesson y Labassee, que contrataron en los Estados Unidos sendas gestaciones por sustitución, por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De dichas gestaciones nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y, en el otro, una niña. Las sentencias dictadas en los estados de California y de Minnesota, que dieron lugar a las correspondientes actas de nacimiento en los Registros Civiles de estos estados norteamericanos, establecieron la relación de filiación de cada una de las parejas con las respectivas niñas. 

Pero las autoridades judiciales francesas se negaron a inscribir en el Registro Civil francés las actas de nacimiento de las niñas por considerar que tal medida era contraria al orden público francés, que establece la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas (Arts. 16-7 y 16-9 del Código Civil francés). (…) Interpuestos recursos de casación en los dos casos, en los que los recurrentes invocaron el Art. 8 del Convenio [Europeo de Derechos Humanos] (respeto a la vida privada y familiar) por los inconvenientes que para el núcleo familiar y el perjuicio que para el interés superior del menor se derivaban de no poder obtener en Francia el reconocimiento de una filiación legalmente reconocida en el extranjero, el Tribunal de Casación francés consideró que la gestación por sustitución impide absolutamente el establecimiento del vínculo de filiación con los comitentes y manifestó que «en presencia de este fraude ni el interés superior del niño garantizado por el Art. 3§1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ni el respeto a la vida privada y familiar en el sentido del Art. 8 de la Convención (...) podían ser invocados útilmente».

(…) Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los casos Labassee y Mennesson (…) señalan que este precepto es aplicable tanto en lo que se refiere a la "vida familiar" como a la "vida privada". Considera dicho Tribunal que no hay ninguna duda de que los cónyuges demandantes se han ocupado como padres de los niños desde el nacimiento de estos, viviendo juntos de un modo que no se diferencia en nada de la "vida familiar" en su acepción habitual. Por otra parte, el Tribunal recuerda que el derecho a la propia identidad forma parte integral de la noción de vida privada y que hay una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de una gestación por sustitución y la determinación jurídica de su filiación.

(…) Partiendo del hecho admitido de que la negativa de las autoridades judiciales francesas a reconocer la relación de filiación constituye una injerencia en el derecho al respeto a la vida privada y familiar de los demandantes, el Tribunal de Estrasburgo constata que tal injerencia está «prevista por la ley» en el sentido del Art. 8 del Convenio. El Tribunal admite también que la injerencia litigiosa afecta a dos de los fines legítimos enunciados por el Art. 8: la «protección de la salud» y la «protección de los derechos y libertades de los demás», al encuadrarse en el propósito de proteger a los niños y a las madres de sustitución, desde la concepción del ordenamiento jurídico francés. Considera que el rechazo de Francia a reconocer el vínculo de filiación entre los niños nacidos de una gestación por sustitución en el extranjero y las parejas que han recurrido a este método procede de la voluntad de desanimar a sus nacionales a recurrir fuera de Francia a un método de procreación que prohíbe en su territorio con el objetivo, según su percepción del problema, de preservar a los niños y a la madre gestante.

Por último, el Tribunal examina a continuación si esta injerencia, prevista en la ley y que responde a fines legítimos, es «necesaria en una sociedad democrática». En este sentido subraya que, consideradas las delicadas cuestiones éticas que suscita este tema y la falta de consenso sobre el mismo en Europa, los Estados deben disponer de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución. Sin embargo, este margen de apreciación debe limitarse cuando se trata de la filiación, ya que ello afecta a un aspecto esencial de la identidad de los individuos. Por otra parte, incumbe al Tribunal decidir si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los individuos directamente afectados, habida cuenta en particular del principio esencial según el cual, cada vez que está en cuestión la situación de un niño, debe primar el interés superior de éste. Finalmente, la Corte de Estrasburgo condenó a Francia por violar el Art. 8 CEDH en relación con las niñas gestadas por subrogación en el extranjero y reconoció el derecho de inscripción de estos menores.

PD: otros casos interesantes que ha resuelto la Corte de Estrasburgo sobre una "surrogate mother" son los asuntos Paradiso y Campanelli contra Italia [nº 25358/12, de 24 de enero de 2017]; Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia [nº 71552/17, de 18 de mayo de 2021]; o el A.M. contra Noruega [nº 30254/18, de 24 de junio de 2022].

Citas: [1] Asunto C-363/12, de 18 de marzo de 2014. Caso Z. contra A Government Department y The Board of Management of a Community School [ECLI:EU:C:2014:159]. [2] ECLI:ES:TS:2015:335A.

El marco jurídico de las desapariciones forzadas (y II)

Tras adoptarse en la ONU aquella Resolución 47/133, de 18 de diciembre de 1992 [Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas], tanto la Comisión de Derechos Humanos como, posteriormente, el Consejo de Derechos Humanos que la sustituyó a partir de 2006, aprobaron nuevos documentos en los que invitaron a los Estados a prevenir y castigar estas desapariciones forzadas. Con el cambio de siglo, la Resolución 2001/46 de la Comisión pidió al experto independiente [Manfred Nowak] que examinase "el marco internacional existente en materia penal y de derechos humanos para la protección de las personas contra las desapariciones forzadas o involuntarias" y que determinase las posibles lagunas a fin de asegurar la plena protección contra las desapariciones forzadas o involuntarias. Su informe E/CN.4/2002/71 –que presentó el 8 de enero de 2002– consideró que, por desgracia, la práctica de las desapariciones forzadas se ha convertido en un fenómeno verdaderamente universal. Durante los 20 últimos años el Grupo de Trabajo temático de la Comisión sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias ha transmitido unos 50.000 casos individuales de desaparecidos a los gobiernos de casi 90 países en todas las regiones del mundo. Sólo un 10% de los casos han podido ser aclarados gracias a los esfuerzos del Grupo de Trabajo. Los países que tienen el mayor número de casos pendientes son actualmente el Iraq y Sri Lanka, seguidos por la Argentina, Guatemala, el Perú, El Salvador, Argelia, Colombia, Chile, Indonesia, el Irán, Filipinas, el Líbano, la India, el Sudán, México, la Federación de Rusia, el Yemen, Honduras, Marruecos, Etiopía, Nicaragua y Turquía (…) Aunque las cifras publicadas por el Grupo de Trabajo sólo se refieren a los casos que se hallan registrados en sus archivos y por tanto puede que no sean representativos del fenómeno global de las desapariciones forzadas, sí muestran que las desapariciones constituyen una violación de los derechos humanos de alcance universal y que se impone una respuesta mucho más enérgica de la comunidad internacional.

En los 90, a la primera reacción de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas le siguió la jurisprudencia que resolvió algunos célebres casos –como el que dio lugar a la Doctrina Quinteros– y las sucesivas denuncias fueron llegando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Cámara de Derechos Humanos para Bosnia y Herzegovina. Finalmente, en junio de 1994, la Asamblea General de la OEA aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que fue el primer instrumento jurídicamente vinculante sobre esta materia.

En el seno de Naciones Unidas, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas tuvo en cuenta todos aquellos antecedentes –así como la valiosa labor del Comité Internacional de la Cruz Roja para promover el respeto del derecho internacional humanitario en este ámbito– cuando se aprobó mediante la A/RES/61/177, de 20 de diciembre de 2006. Después de proclamar que: Nadie será sometido a una desaparición forzada; y que, en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la desaparición forzada [Art. 1] –es decir, se concibe como un derecho que no admite ninguna excepción– el siguiente precepto definió qué se entenderá por desaparición forzada: el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley. Asimismo, se dio una definición de “víctima” como la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada [Art. 24.1].

Por primera vez en un instrumento jurídico internacional, este mismo artículo afirmó el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida; estableciendo que cada Estado Parte adoptará todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos y que velarán por que su sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada.

Aunque las desapariciones forzadas no se previeron a la hora de establecer los tribunales penales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, en 1998 sí que se incorporó al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; en concreto, en el Art. 7 al tipificar los actos que constituyen un crimen de lesa humanidad cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: (…) i) desaparición forzada de personas. A continuación, el Art. 7.2.i) las define como la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

Por último, desde 2011, cada 30 de agosto se celebra el Día Internacional de las Víctimas de Desapariciones Forzadas [A/RES/65/209, de 21 de diciembre de 2010] y, por lo que respecta a España, a partir del 1 de julio de 2015, la desaparición forzada se castiga con la pena de prisión de doce a quince años, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 607 bis.2.6º del Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre], según la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

El marco jurídico de las desapariciones forzadas (I)

El señor Rosendo Radilla Pacheco nació el 20 de marzo de 1914 en Las Clavellinas, Estado de Guerrero, México (…) estuvo involucrado en diversas actividades en la vida política y en obras sociales en Atoyac de Álvarez, Guerrero, en particular, en la organización de caficultores y campesinos de la zona (…) componía "corridos", expresión musical popular mexicana en la cual se relatan versos acompañados por la guitarra. Los corridos compuestos por el señor Rosendo Radilla Pacheco relatan diversos hechos sucedidos en Atoyac de Álvarez y las luchas campesinas y sociales de la época (…) El 25 de agosto de 1974 Rosendo Radilla Pacheco, de 60 años de edad, y su hijo Rosendo Radilla Martínez, de 11 años de edad, viajaban en un autobús desde Atoyac de Álvarez a Chilpancingo, Guerrero. El autobús fue detenido en un retén en donde agentes militares hicieron descender a todos los pasajeros para inspeccionarlos y a sus pertenencias. Posteriormente, los pasajeros abordaron nuevamente el autobús para continuar el viaje. El autobús fue detenido en un segundo retén ubicado "en la entrada a la Colonia Cuauhtémoc [entre] Cacalutla y Alcholca". Los agentes militares solicitaron a los pasajeros descender del autobús para revisar su interior. Seguidamente, se indicó a los pasajeros que abordaran el autobús, excepto al señor Rosendo Radilla Pacheco, quien quedó detenido porque "componía corridos" (…). El señor Radilla Pacheco indicó que eso no constituía ningún delito, sin embargo, un agente militar le respondió "mientras, ya te chingaste". El señor Rosendo Radilla Pacheco solicitó a los agentes militares que dejaran ir a su hijo, Rosendo Radilla Martínez, por ser un menor, a lo cual accedieron. Asimismo, pidió a su hijo que avisara a la familia que había sido detenido por el Ejército mexicano. El señor Radilla Pacheco "[q]uedó a disposición de la Zona Militar de [Guerrero]".

Al respecto, tanto la Comisión Nacional como la Fiscalía Especial consideraron el caso del señor Rosendo Radilla Pacheco como una desaparición forzada acreditada. En particular, en el Informe de la Fiscalía Especial se hace referencia a la detención del señor Radilla Pacheco en el "[r]etén de la Col. Cuauhtémoc (Chilpancingo), [...] el 25 de agosto de 1974. El motivo aducido fue porque componía corridos. Continúa desaparecido". Por su parte, la Comisión Nacional señaló que "[e]lementos del ejército mexicano, adscritos al estado de Guerrero, el día 28 de septiembre de 1974 [sic], incurrieron en un ejercicio indebido del cargo, al detener arbitrariamente al señor Rosendo Radilla Pacheco, a quien lejos de ponerlo a disposición de la autoridad inmediata [...] lo ingresa[ron] a instalaciones militares, siendo ésta la última noticia que se tiene registrada sobre su paradero, por lo que además de la retención ilegal, se le atribuye a los citados elementos, [su] desaparición [...].

De esta forma se describe un caso real de desaparición forzada; en concreto, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada el 23 de noviembre de 2009 para resolver el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, donde se condenó a este país a conducir eficazmente, con la debida diligencia y dentro de un plazo razonable la investigación y, en su caso, los procesos penales que tramiten en relación con la detención y posterior desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco, para determinar las correspondientes responsabilidades penales y aplicar efectivamente las sanciones y consecuencias que la ley prevea (…) El Estado deberá continuar con la búsqueda efectiva y la localización inmediata del señor Rosendo Radilla Pacheco o, en su caso, de sus restos mortales (…) El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el Art. 215 A del Código Penal Federal con los estándares internacionales en la materia y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. A día de hoy, cuatro décadas más tarde, el señor Radilla Pacheco continúa en paradero desconocido.

Como señaló el abogado austriaco Manfred Nowak en un informe que presentó en 2002 a la Comisión de Derechos Humanos, al que tendremos ocasión de volver a referirnos en la segunda parte de esta entrada: La violación de derechos humanos y el crimen que constituye la desaparición forzada o involuntaria es un concepto mucho más restringido y un fenómeno relativamente reciente. Parece que fue inventado por Adolfo Hitler en su Nacht und Nebel Erlass (Decreto de noche y niebla) del 7 de diciembre de 1941. El objeto de esta orden era aprehender a personas en territorios ocupados "que amenazaran la seguridad alemana"; estas personas no eran ejecutadas inmediatamente sino que eran transportadas secretamente a Alemania, donde desaparecían sin dejar rastro alguno. Para lograr el efecto intimidatorio deseado, se prohibía entregar ninguna información sobre su paradero o la suerte corrida por ellas [Nowak recuerda que el mariscal de campo alemán Wilhelm Keitel fue la primera persona condenada por un delito de desaparición forzada, en relación con la aplicación de aquel decreto de Hitler, por el Tribunal Militar Internacional de Núremberg pero, como entonces, ese delito aún no formaba parte del concepto de crímenes de lesa humanidad, se le declaró culpable de crímenes de guerra]. Sin ánimo de enmendar a Nowak, el fusilamiento de Federico García Lorca, en 1936, podría ser un buen ejemplo de que esta práctica ya se empleó durante la Guerra Civil española unos años antes de que el Führer recurriera a ella.

El fenómeno –continúa detallando su informe– resurgió como política sistemática de represión estatal a finales de los años sesenta y principios de los setenta en América Latina, comenzando por Guatemala y el Brasil. El término "desaparición forzada" fue utilizado por primera vez por las organizaciones no gubernamentales latinoamericanas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas fueron los primeros órganos internacionales de derechos humanos que reaccionaron ante este fenómeno en la década de 1970, tanto en términos generales como en relación con casos particulares que habían ocurrido en Chile desde el golpe de estado militar del 11 de septiembre de 1973. La primera ilustración de un caso de este tipo en un documento de las Naciones Unidas figura en el informe del Grupo de Trabajo ad hoc encargado de investigar la situación de los derechos humanos en Chile, presentado a la Comisión el 4 de febrero de 1976.

En 1978, Colombia y otros 24 países propusieron a las Naciones Unidas que abordara esta cuestión y, dos años más tarde, la Comisión de Derechos Humanos estableció un Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, formado por cinco expertos, que ha continuado renovando su mandato desde entonces [actualmente, cada tres años]. Finalmente, el 18 de diciembre 1992, se logró que la Asamblea General de la ONU adoptase la Resolución 47/133: Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; partiendo del proyecto de redacción de Louis Joinet, un experto francés en la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.

El preámbulo de esta resolución –que aunque no sea un instrumento vinculante, tampoco debemos ignorarlo– consideró que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad; asimismo, reconoció sentirse profundamente preocupada por el hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley.

Entre otros aspectos destacados de dicha Resolución, el texto dispone que: Todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (…) Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro [Art. 1]; Ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzadas [Art. 2]; Los Estados tomarán medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas en cualquier territorio sometido a su jurisdicción [Art. 3]; El derecho a un recurso judicial rápido y eficaz, como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o de individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva, es necesario para prevenir las desapariciones forzadas en toda circunstancia [Art. 9.1]; y Toda persona privada de libertad deberá ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y, con arreglo a la legislación nacional, presentada sin demora ante una autoridad judicial luego de la aprehensión [Art. 10.1].

El asesinato de la segunda esposa de Alonso Cano

Pintor, escultor, arquitecto, dibujante... Alonso Cano [Granada (1601-1667)] fue uno de los grandes maestros del barroco español del siglo XVII pero su polifacética obra no llegó a obtener el mismo reconocimiento público que sí lograron su condiscípulo Velázquez o sus coetáneos Murillo y Zurbarán; un desconocimiento al que contribuyó el halo de leyenda negra que siempre rodeó su vida, especialmente, desde que, en 1724, Antonio Palomino –considerado el Giorgio Vasari español, a semejanza de este célebre historiador italiano que narró la vida de los artistas de su país– publicó su biografía, "excediéndose" en la suma de fábula y ficción que tejió en torno al nombre de Cano. De él proviene la historia del duelo con [otro pintor llamado Sebastián] Llanos y Valdés, la acusación de uxoricidio [(…) su mujer murió apuñalada y, a pesar de que los testimonios de la época demuestran lo contrario, un autor tras otro ha afirmado que el mismo Cano fue el asesino (…)] y otras muchas invenciones, como afirmó uno de los mayores expertos sobre el legado del genial granadino, el historiador Harold E. Wethey [1].

Otros autores, en cambio, como el ensayista Antonio Gil Ambrona, se preguntan si ante la sospecha por el asesinato de su esposa, nunca demostrado e insistentemente negado, no solo por él, sino también por sus biógrafos, no será que, en este caso, como sucedió con Hernán Cortés [cuya esposa, Catalina Juárez, murió estrangulada y aunque el conquistador llegó a ser denunciado por su suegra, el caso se sobreseyó], las virtudes del personaje se han impuesto por encima de los como mínimo “supuestos” defectos de la condición humana, sin ni siquiera permitirnos introducir el beneficio de la duda. Porque admitir la acusación de asesinato de la esposa es añadir una mancha difícil de lavar [2].

Finalmente, en 1952, Bernardino de Pantorba, pseudónimo del pintor sevillano José López Jiménez, añadió otro elemento inquietante al hacerse eco del persistente rumor de que la transcripción original del juicio que se siguió contra Cano fue robada del Archivo Histórico Nacional, en Madrid, en pleno siglo XX.

Alonso contrajo matrimonio con la viuda María de Figueroa en 1625 pero la mujer falleció apenas dos años después, al parecer, durante el parto de un niño. En julio de 1631, el artista se desposó por segunda vez con la jovencísima María Magdalena de Uceda, de 12 años, y la pareja se trasladó a vivir de Sevilla a Madrid. Fueron, según Wethey, unos años prósperos para Cano y, sin duda, los más felices de su vida; pero se endeudó profundamente y en 1636 se ha documentado que enfermó durante su reclusión en una prisión por deudas.

Auguste T. Ribot | La tortura de Alonso Cano (ca. 1867)

 

La tragedia ocurrió el 10 de junio de 1644 cuando su joven segunda esposa fue asesinada en su cama de quince puñaladas. El asesino, un joven no identificado al que Cano había permitido estudiar en su taller, escapó. En las manos de la muerta –como señala Wethey– se encontraron trozos de cabello, lo que indicaba su desesperada lucha contra el asesino. Cano fue acusado de haber contratado a un sicario para matar a su esposa a causa de uno de los amoríos del marido. Fue sometido a tortura, siguiendo las brutales costumbres de la época, pero se le puso en libertad. Un relato que concuerda, en su esencia, con la narración del crimen que José Pellicer, cronista de Felipe IV, escribió en sus Avisos históricos tan solo cuatro días después del asesinato: por los indicios de disgustos que tenía con ella sobre mocedades suyas, le prendieron y han dado tormento, negó en él haberla hecho matar. Y hase recibido la causa a prueba, y se cree [que] está sin culpa.

Palomino apuntó a los celos por las posibles relaciones de un joven obrero italiano del taller con la esposa del artista e incluso ha llegado a especularse con el nombre de Domingo Díaz de Zaldívar –padre de uno de los aprendices que trabajaron con él en aquellas fechas– pero, en opinión de su principal biógrafo: nada demuestra que Alonso Cano asesinase a su esposa.

PD Citas: [1] WETHEY, H. E. Alonso Cano. Pintor, escultor y arquitecto. Madrid: Alianza Editorial, 1983, pp. 23 y 29-30. [2] GIL AMBRONA, A. Historia de la violencia contra las mujeres. Madrid: Cátedra, 2008, p. 307.

El código del lapir

Al citar los antecedentes históricos del Derecho Internacional Humanitario, muchos manuales de formación mencionan la existencia de este código africano –del siglo XVIII– que apelaba al honor de los contendientes para que no se causara ningún daño a las personas indefensas durante sus enfrentamientos, y señalan que esta costumbre entronca con el principio de distinción, como límite aplicable en los conflictos armados para diferenciar, en todo momento, entre los combatientes y la población civil; pero, la información que aportan estos libros apenas trasciende más allá de calificar esa tradición como un código moral aplicable en África. Con estos datos, la pregunta parece evidente: ¿qué se sabe en realidad del llamado código del lapir o Code of Lapir?

El 12 de octubre de 1998, Olara A. Otunnu –que por aquel entonces era el Representante Especial del Secretario General de la ONU, encargado de la cuestión de los niños en los conflictos armados– presentó el informe Protección de los niños afectados por los conflictos armados ante la Asamblea General de las Naciones Unidas; entre sus propuestas enfatizó la función de los sistemas de valores locales que favorecen la protección y el bienestar de los niños, el lugar que ocupan dichos valores y las formas en que pueden fortalecerse, poniendo como ejemplos ilustrativos la doctrina de lapir entre los acholi de Uganda y las escuelas sande y poro en la Liberia rural.

Un año después, el 20 de octubre de 1999, Otunnu impartió una conferencia en Londres (Reino Unido) para la organización Save the children. Durante su intervención, este abogado ugandés se refirió a su propia experiencia personal para reivindicar el papel desempeñado por este código: crecí en una sociedad –en referencia a la tribu acholi que habita al norte de Uganda, con otros grupos de la etnia lúo– donde el concepto del lapir era muy fuerte (…) para atraer la bendición de nuestros antepasados, reconociendo y apoyando nuestras reivindicaciones, antes de declarar la guerra a la otra parte, los ancianos debían examinar la gravedad de la queja para que pudiera declararse la guerra, no a la ligera (…) y para preservar el sentido original del lapir, dictaban unas normas para regular la conducta durante la lucha: no atacar a los niños, las mujeres o los ancianos; no destruir los cultivos, los graneros o el ganado (…) y cuando se rompían estos tabúes, manchabas tu lapir y corrías el riesgo de perder la bendición de tus antepasados y, con ella, la guerra.

Esta norma no escrita -que forma parte de la cultura acholi, en particular, y de los lúo de Uganda y Sudán del Sur, en general- pone de relieve la trascendencia de las disposiciones consuetudinarias para combatir tan solo cuando fuese estrictamente necesario; de acuerdo con un código ético que debían respetar los contendientes, en busca de la armonía tribal; todo ello, enmarcado en un contexto más amplio que trata de recuperar un sentido de la justicia, más restaurativa que punitiva, con ceremonias como el mato oput, donde un representante de cada clan enfrentado resuelve su problema, arrodillado frente a la otra parte, inclinándose y juntando sus cabezas, antes de beber las raíces amargas de una planta (bitter root).

La regulación española del principio de jurisdicción universal

Aunque su origen puede remontarse a la conocida regla de aut dedere aut iudicare [extradita o procesa] sobre la que ya reflexionó Hugo Grocio a comienzos del siglo XVII; el precedente más inmediato de la jurisdicción universal se produjo al finalizar la II Guerra Mundial con los Tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio, creados en 1945 y 1946 para juzgar a los principales responsables alemanes y japoneses acusados de la comisión de «crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad». Desde entonces, la comunidad internacional llevó a cabo un cúmulo de esfuerzos legislativos, doctrinales y jurisprudentes que han constituido la base para la efectiva protección de los derechos humanos en el ámbito internacional, rompiendo con viejos dogmas del Derecho Penal, tales como el principio de territorialidad de la ley penal, basado en la idea de soberanía nacional, que cede a un nuevo principio de jurisdicción universal [1]; entendida ésta como una jurisdicción penal sustentada exclusivamente en la naturaleza del delito, con prescindencia del lugar en que éste se haya cometido, la nacionalidad del autor presunto o condenado, la nacionalidad de la víctima o todo otro nexo con el Estado que ejerza esa jurisdicción, de acuerdo con el Principio nº 1 de Princeston [2].

Durante los últimos años, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha adoptado seis resoluciones sobre el alcance y la aplicación del principio de la jurisdicción universal [resoluciones 64/117, de 16 de diciembre de 2009; 65/33, de 6 de diciembre de 2010; 66/103, de 9 de diciembre de 2011; 67/98, de 14 de diciembre de 2012; 68/117, de 16 de diciembre de 2013; y 69/124, de 10 de diciembre de 2014] en las que ha reiterado su compromiso de luchar contra la impunidad, y observando las opiniones expresadas por los Estados en el sentido de que la mejor forma de garantizar la legitimidad y credibilidad del ejercicio de la jurisdicción universal es que esta se aplique de manera responsable y sensata con arreglo al derecho internacional; pero, más allá de la buena voluntad de estas resoluciones, no existe ningún tratado internacional que determine la aplicación nacional de este principio en cada Estado.

Por lo que se refiere a la legislación española, la polémica regulación de la jurisdicción universal se incorporó en el Art. 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En aquel momento, la redacción original de ese precepto estableció la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Falsificación de moneda extranjera. e) Los relativos a la prostitución. f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. En la práctica, la amplitud de este modelo brindó a los tribunales españoles un alcance extraterritorial prácticamente absoluto e ilimitado, de modo que los jueces de lo penal pudieron enjuiciar a cualquier persona –fuese española o extranjera– siempre que hubiera cometido alguno de aquellos hechos, en cualquier lugar del mundo y aunque dicha conducta delictiva no tuviera ninguna vinculación con España. Basándose en este modelo de Justicia Universal, los juzgados comenzaron a instruir causas vinculadas con “fosas abiertas” en medio planeta -de Argentina al Tíbet- lo que originó numerosos conflictos diplomáticos al Gobierno de Madrid.

Tras una primera reforma que afectó al Art. 4.e) [Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril], este amplio criterio comenzó a limitarse en 2003; por un lado, a raíz del denominado Caso Guatemala –el fundamento undécimo de la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2003, de 25 de febrero [3], falló que no se apreciaba la existencia de una conexión con un interés nacional español en relación directa con este delito [de genocidio] por el que se procesaba a distintos altos cargos de esta República centroamericana– y, por otro, el Art. 7 de la Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional, que limitó el margen de actuación judicial al establecer que corresponde exclusivamente al Gobierno, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del Ministro de Asuntos Exteriores y del Ministro de Justicia, decidir la presentación de la denuncia de una situación ante el Fiscal de la Corte.

Desde entonces, el modelo español de jurisdicción universal ha pasado por otros seis momentos destacados: 1) La Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, reordenó la letra g) como h) y añadió la letra g) del apartado 4; 2) La sentencia 227/2007, de 22 de octubre, del Tribunal Constitucional, declaró la nulidad de un auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para que dictase una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental al amparo a la tutela judicial efectiva de los demandantes que se querellaron contra diversos altos cargos chinos, por delitos de genocidio y torturas cometidos en China desde el año 1990 por la persecución de personas pertenecientes o simpatizantes del grupo Falun Gong; 3) La Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, modificó el apartado 4; 4) La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, y 5) La Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, volvieron a dar nueva redacción a este artículo[en este último caso, la disposición transitoria única sobreseyó los procedimientos judiciales abiertos al prever que: Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella]; y 6) La Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, modificó de nuevo el apartado 4.e).

Con estas reformas normativas se fue detallando y ampliando la lista de delitos perseguibles, se condicionó la vinculación de los hechos con España y, finalmente, se formuló la noción de subsidiariedad de la Justicia española cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte o en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión.

Según el Tribunal Supremo (STS 2554/2015, de 8 de mayo): La reforma operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, acoge un modelo limitado de Jurisdicción Universal, que como regla general excluye la investigación y persecución "in absentia", por lo que exige que los responsables sean españoles o se encuentren en España. En el caso del terrorismo (Art 23 4º e) se admite la persecución de las acciones terroristas que hayan producido víctimas españolas, aunque los responsables no estén en España, pero como manifestación del principio de personalidad pasiva, no como vínculo de conexión. En estos casos la Jurisdicción española puede extenderse, por ejemplo, a cualquier acto terrorista de Al Qaeda que haya producido víctimas españolas, aunque se haya realizado en el extranjero, pero no alcanza, sin embargo, a todo el conjunto de la actividad de esta organización terrorista, no permitiendo, por ello, abrir una causa general contra todos los supuestos crímenes de dicha organización, a lo largo del tiempo y con independencia del lugar o lugares donde se hayan producido.

A la hora de subir esta entrada al blog, la extensa redacción del Art. 23.4 LOPJ aún se encuentra pendiente de un recurso de inconstitucionalidad que debe resolver el Tribunal Constitucional. Sus detractores consideran que este precepto supone una involución que dejará impunes muchos crímenes cometidos en el extranjero [la jurisdicción universal ha sido ciertamente estrangulada, vulnerada] mientras que sus defensores argumentan que los tribunales españoles no tienen la legitimidad internacional con la que cuentan los tribunales penales internacionales, como la Corte Penal Internacional ni los medios económicos y personales necesarios para ocuparse de estabilizar el orden recurriendo al derecho penal contra todos y en todo el mundo.

PD Citas: [1] Exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional. [2] Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal, de 2001 [a los fines de los presentes Principios, los delitos graves de derecho internacional comprenderán: 1) la piratería; 2) la esclavitud; 3) los crímenes de guerra; 4) los crímenes contra la paz; 5) los crímenes de lesa humanidad; 6) el genocidio; y 7) la tortura]. Estos principios se incluyeron en una nota que las misiones de Canadá y los Países Bajos remitieron al Secretario General de la ONU [A/56/677, de 4 de diciembre de 2001]. [3] ECLI:ES:TS:2003:1270. [4] ECLI:ES:TS:2015:2554.

NB: finalmente, la sentencia 36/2019, de 25 de marzo, del Tribunal Constitucional, observó que la jurisdicción universal es un principio de extensión de la jurisdicción sin reconocimiento constitucional, si bien ha sido conectado por la jurisprudencia del Tribunal con el derecho de acceso (art. 24.1 CE), “leído este a la luz del artículo 10.2 CE”, y reconociendo en este ámbito un margen amplio de libertad al legislador en la definición de las condiciones para articularlo. Y refiriéndose a la STC 140/2018, de 20 de diciembre, reafirmó su doctrina: (...) la opción asumida por el legislador resulta de todo punto razonable: la ley no puede excluir el principio de universalidad absoluta si existe un tratado internacional ratificado por España que lo prevea, a riesgo de resultar inaplicada en favor del tratado (art. 96 CE); pero tampoco está obligada a extender el alcance de la jurisdicción universal, por razón de la nacionalidad de la víctima, eliminando otros criterios de conexión con los intereses del Estado, si el legislador no lo considera oportuno por razones de política legislativa. En suma, que el acceso a la jurisdicción española de víctimas de nacionalidad española no se articule en virtud de este criterio de origen nacional, sino en virtud de la concurrencia de otros criterios seleccionados por el legislador, claramente expuestos en el precepto, y que se presuponen coherentes con el sistema de derecho internacional aplicable a la persecución de determinados delitos, no puede ser considerado más que como una opción legislativa que en nada se opone al respeto al principio de seguridad jurídica.

¿Toda evidencia constituye una prueba?

En el ordenamiento jurídico español, la palabra “prueba” se cita, expresamente, en diecinueve ocasiones a lo largo del Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre]. En ese contexto, las pruebas se aportan, se obtienen, se someten, se destruyen, se alteran e incluso se manipulan pero el legislador siempre se refiere a “pruebas” no a “evidencias”. Este segundo término tan solo aparece una vez en el Art. 80 CP al conjugar el verbo “evidenciar”: No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación. De igual modo, en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal [Real decreto de 14 de septiembre de 1882 (sí, no se trata de una errata, esa es la fecha correcta)] también encontramos más de un centenar de preceptos relativos a las “pruebas” y tan solo uno, al regularse el recurso de revisión (Art. 958 LECr), que prevé anular una sentencia si en ella resultare evidenciada la inocencia del condenado.

Aun así, los medios de comunicación y la opinión pública suelen emplear “evidencia” como si se tratara de un sinónimo de “prueba” por apropiación directa del inglés “evidence” que, según la prestigiosa Encyclopaedia Britannica se refiere a: in law, any of the material items or assertions of fact that may be submitted to a competent tribunal as a means of ascertaining the truth of any alleged matter of fact under investigation before it [aproximadamente: en Derecho, cualquiera de los elementos materiales o afirmaciones de hecho que puedan ser sometidos a un tribunal competente, como medio para determinar la verdad relativa a cualquier circunstancia que se encuentre instruyendo].

En castellano, la confusión se acentúa al buscar ambas voces en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua y comprobar que, según la RAE, la acepción jurídica de “prueba” es una Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley; mientras que “evidencia” es la Prueba determinante en un proceso. Por fortuna, su Diccionario Panhispánico de Dudas es mucho más explícito: Esto no justifica el empleo indiscriminado en español de la voz evidencia como sinónimo de prueba o indicio, calco censurable del inglés evidence: en inglés, evidence es toda prueba (circunstancial, testimonial, material, documental, etc.) que se alega en un proceso judicial; en español, solo sería aceptable como sinónimo de prueba evidente, esto es, prueba clara y manifiesta. En esa misma línea, la Fundación Fundéu también desaconseja (…) el uso sistemático de evidencia para cualquier prueba, pues solo son evidencias las pruebas concluyentes y no las accesorias o secundarias.

A partir de esta base –más gramatical que jurídica– podemos emplear el mismo razonamiento que utilizamos para diferenciar entre impuestos y tributos, afirmando que, en Derecho español, todas las evidencias son pruebas pero no todas las pruebas son evidencias; de ahí que no sea correcto utilizar ambos términos como si fueran sinónimos.

¿En qué se diferencia la tutela de la curatela?

El Título X del Código Civil español (en adelante, CC) regula la tutela, la curatela y la guarda de los menores o incapacitados, estableciendo –en el Art. 215 CC– que la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante alguna de las siguientes instituciones jurídicas: 1. La tutela (Arts. 222 a 285 CC); 2. La curatela (Arts. 286 a 297 CC); y 3. El defensor judicial (Art. 299 a 302 CC). Siempre que se mencionan estas figuras, cualquier referencia a una declaración de incapacidad suele asociarse a lo que, desde algunos sectores doctrinales, se denomina muerte civil [1]; pero, en realidad, más que un instrumento de ataque o invasión de los derechos de la persona, debe entenderse como un mecanismo jurídico de amparo de quien, por su deficiencias físicas o psíquicas, no se encuentra en condiciones de defender por sí mismo sus derechos, de los que a través de la incapacitación no se le priva, excluyendo únicamente, en mayor o menor grado, la posibilidad de que sean ejercitados directa y personalmente por el mismo, debiendo discurrir tal actividad por medio de las personas u organismos que, en cumplimiento de lo prevenido en los Arts. 234 y siguientes del Código Civil, deben ser designados judicialmente para suplir la incapacidad del sujeto deficiente y defender, en los ámbitos personal, social y patrimonial, sus intereses; como ha señalado –entre otras– una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja [2].

Para comprender la diferencia entre la tutela y la curatela podemos basarnos en el Título XIII del Libro I de las Instituta de Justiniano. Citando la obra del cónsul Servio Sulpicio [ut Servius definit] la tutela era vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa [la fuerza y la potestad sobre una cabeza libre, dadas y permitidas por el derecho civil, para proteger a aquél que dada su edad no puede defenderse]. A continuación, el Título XXIII, se refería a la curatela: Masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum quintum annum completum curatores accipiunt; qui licet puberes sint, adhuc tamen huius aetatis sunt, ut negotia sua tueri non possint [los varones púberos y las hembras núbiles reciben curadores hasta el vigésimo quinto año cumplido porque, aunque sean púberos, son todavía, sin embargo, de una edad que no pueden mirar por sus intereses]. Desde el siglo VI, aquellas Instituciones aún mantienen un evidente valor didáctico como manual jurídico de referencia.

Sencilla y llanamente, el tutor es el representante del menor o incapacitado (Art. 267 CC) y está obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1. A procurarle alimentos. 2. A educar al menor y procurarle una formación integral. 3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad. 4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración (Art. 269 CC). Es decir, viene a remediar la falta de capacidad de quienes están sujetos a la tutela, que son: 1º Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. 2º Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido. 3° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela. 4° Los menores que se hallen en situación de desamparo (Art. 222 CC).

Mientras que el curador no suple esa incapacidad sino que tan solo la completa cuando sea preciso. Según el Art. 286 CC, están sujetos a curatela: 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. 3. Los declarados pródigos. Han transcurrido quince siglos desde que el emperador Justiniano recopiló sus Instituta y, desde entonces, el tutor sustituye al tutelado mientras que el curador únicamente interviene en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos (Art. 288 CC) o asiste a los incapacitados para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (Art. 289 CC). Por lo demás, son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (Art. 291 CC).

En cuanto a la tercera institución, el Art. 299 CC dispone que: se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos: 1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador (…). 2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo (…).

PD Jurisprudencia: [1] SAP M 16603/2014, de 5 de diciembre (ECLI:ES:APM:2014:16603). [2] SAP LO 387/2013, de 17 de diciembre (ECLI:ES:APLO:2013:387).

¿Qué es la doctrina del efecto desaliento? [Chilling effect]

La sentencia 812/2015, de 17 de marzo, del Tribunal Supremo [1] resolvió los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de la Generalitat y el Parlament de Cataluña [poderes ejecutivo y legislativo de esta comunidad autónoma] casando y anulando la resolución de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional, de 7 de julio de 2014 (SAN 2863/2014) [2], que había absuelto a los acusados de cometer un delito contra las Instituciones del Estado, atentado y asociación ilícita, tras una concentración ante el Parlament de Catalunya con ocasión de la aprobación de los presupuestos de la Comunidad para aquel año, en protesta por la reducción del gasto social, que tuvo lugar los días 14 y 15 de junio de 2011. En esta sentencia encontramos una de las referencias más recientes a la denominada doctrina del efecto desaliento: La línea argumental que anima la sentencia recurrida, concluye con un juicio de ponderación de los bienes y derechos en conflicto que proclama la escasa lesividad de las acciones imputadas a los acusados y, al propio tiempo, la concurrencia de una causa de justificación amparada en el ejercicio legítimo de un derecho (…) La absolución resulta obligada con el fin -se razona- de evitar lo que los Jueces de instancia denominan "el efecto desaliento", cuya extensión podría conducir a desincentivar el dinamismo de los movimientos sociales de protesta: "... es aquí donde la doctrina del efecto desaliento, pauta del juicio de proporcionalidad penal cuando se afectan derechos fundamentales, despliega sus efectos. Porque la sanción penal que no tuviera en cuenta que los acusados cuyos actos analizamos ejercían un derecho fundamental, enviaría un mensaje de desincentivación de la participación democrática directa de los ciudadanos en las cosas comunes y del ejercicio de la crítica política.

Más de medio centenar de resoluciones judiciales españolas citan esta doctrina; por ejemplo, la sentencia SJP 99/2014, de 5 de diciembre, del juzgado de lo penal nº 1 de Gijón (Asturias) [3] se refiere también a este asunto, mencionando el criterio del Tribunal Constitucional: La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto... disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada" (STC 88/2003, de 19 de mayo y las en ella citadas sobre el "efecto desaliento").

En España, la recepción explícita de esta doctrina se produjo a finales del siglo XX con otra famosa y polémica resolución del Constitucional –el fundamento jurídico 20º de la sentencia 136/1999, de 20 de julio de 1999– donde se resolvió que: una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividades puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de los referidos derechos ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada. (…) la exigencia de proporcionalidad de la reacción penal incluso respecto del ejercicio ilícito de las libertades de expresión e información ha sido declarada no sólo por este Tribunal (por todas, STC 85/1992), sino también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, Sentencia del T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, 13 de julio de 1995). De la Corte de Estrasburgo también suelen citarse los asuntos Nilsen y Johnsen contra Noruega, de 25 de noviembre de 1999; Fuentes Bobo contra España, de 29 de febrero de 2000; Cumpana y Mazare contra Rumanía, de 14 de diciembre de 2004; Stoll contra Suiza, de 10 de diciembre de 2007; Belpietro contra Italia, de 24 de septiembre de 2013; y Amorim Giestas y otros contra Portugal, de 3 de abril 2014.

En opinión del profesor Tomás de Domingo Pérez: De este texto se desprende que una sanción penal puede ser desproporcionada por sí misma, es decir, por no guardar la debida proporción con el reproche que merece la conducta que se pretende evitar; pero también por desalentar la realización de otras conductas no reprochables [4].

Como ha señalado dicho autor, esta doctrina jurisprudencial surgió en Estados Unidos al resolverse el caso Brown v. Hartlage [456 U.S. 45 (1982)]. En síntesis, el asunto tuvo su origen en una ley del Estado de Kentucky que pretendía preservar la integridad de los procesos electorales regulando el contenido de los mensajes que se podían proferir en campaña. En aplicación de esta ley se pretendía anular la elección del Sr. Brown para uno de los puestos de la Comisión del Condado porque durante la campaña electoral había prometido renunciar a su sueldo si resultaba elegido. El Tribunal Supremo, a través del juez Brennan, reconoció que el Estado de Kentucky podía tener un legítimo interés en preservar la integridad de un proceso electoral, pero también observó que «al igual que la promesa de rebajar los impuestos, incrementar la eficiencia de un gobierno, o incluso aumentar los impuestos para beneficiar a ciertos grupos mediante un subsidio o un servicio público, la promesa de Brown de reducir su salario no puede considerarse que va más allá del alcance de la Primera Enmienda [que reconoce la libertad de expresión], o ser considerada como un tipo de corrupción que un Estado puede tener la necesidad imperiosa de evitar». Pero, además, el Tribunal Supremo observa que exigir responsabilidades por promesas o declaraciones erróneas que pueden efectuarse en el curso de una campaña electoral puede generar un «chilling effect» respecto al ejercicio de la libertad de expresión: «el efecto desaliento que provoca exigir una responsabilidad absoluta por declaraciones erróneas proferidas en el curso de un debate político es incompatible con la atmósfera de libre discusión contemplada en la Primera Enmienda en el contexto de las campañas políticas» (The chilling effect of such absolute accountability for factual misstatements in the course of political debate is incompatible with the atmosphere of free discussion contemplated by the First Amendment in the context of political campaigns).

PD Citas: [1] ECLI:ES:TS:2015:812. [2] ECLI:ES:AN:2014:2863. [3] ECLI:ES:JP:2014:99. [4] DE DOMINGO PÉREZ, T. “La argumentación jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en torno al denominado «chilling effect» o «efecto desaliento»”. Revista de Estudios Políticos, nº 122, 2003, p. 148.

Un crematorio para Kemal

La decisión 46352/10 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 21 de enero de 2014, inadmitió la demanda presentada por el señor Kemal Şişman contra su país, Turquía. La controversia judicial había comenzado seis años antes, en febrero de 2008, cuando el demandante envió una carta al ayuntamiento de Kocaeli, la localidad donde residía, cerca de la ciudad egea de Esmirna, preguntando si podría ser incinerado cuando muriese porque, según el Art. 14 de la Ley de Municipios, la inhumación era competencia de las corporaciones locales. Al recibir su solicitud, las autoridades locales se pusieron en contacto con el Ministerio de Sanidad y el Gobierno les informó de que, efectivamente, de acuerdo con la normativa en vigor, la construcción de crematorios correspondía a los ayuntamientos pero que, en aquel momento, no existía ninguna instalación de esas características en toda la República. Recordemos que la religión mayoritaria en Turquía es el islam y que el ritual funerario musulmán prescribe que el cuerpo sea inhumado cubierto simplemente con un sudario que lo amortaje, sin ataúd y en contacto directo con la tierra.

Después de recurrir a diversas instancias, Şişman acabó contratando a una empresa extranjera para que, al fallecer, incinerasen su cadáver y repatriaran sus cenizas; les abonó cerca de 6.000 euros por recibir ese servicio y llevó su demanda ante la Corte de Estrasburgo alegando que Turquía había violado su derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, proclamado en el Art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); sin embargo, en virtud del brocardo latino iura novit curia (el tribunal conoce el derecho), los magistrados europeos incardinaron su denuncia en el Art. 8 CEDH, por entender que afectaba a su derecho a la vida privada y, al aplicar este precepto, el TEDH consideró que su fin es proteger a los individuos frente a las injerencias arbitrales de los poderes públicos pero que, en su caso, se trataba de poner en equilibrio el deseo del demandante con las necesidades de toda la sociedad y, en ese contexto, no se le podía exigir a las autoridades turcas que construyesen la infraestructura de un crematorio tan solo para atender la voluntad de un único demandante.

El espacio humanitario y los corredores de socorro

En 1986, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) falló el caso sobre las actividades militares y paramilitares en y contra el Gobierno de Nicaragua [Military and paramilitary Activities in and against Nicaragua]; según el criterio del órgano judicial de las Naciones Unidas, durante un conflicto armado, la asistencia humanitaria permitida se refiere al suministro de alimentos, ropa, medicamentos y otra asistencia humanitaria, y no incluye el abastecimiento de armas, sistemas de armas, municiones, u otros equipos, vehículos, o materiales que puedan usarse para infligir lesiones corporales graves o la muerte [the term 'humanitarian assistance' means the provision of food, clothing, medicine, and other humanitarian assistance, and it does not include the provision of weapons, weapons systems, ammunition, or other equipment, vehicles, or material which can be used to inflict serious bodily harm or death]. Pero a la hora de prestar esta ayuda –tanto en un contexto bélico como, por extensión, en caso de que se hubiera producido algún tipo de catástrofe o desastre– es necesario contar con dos mecanismos de carácter práctico: el espacio humanitario y los corredores de socorro.

Durante su 60º periodo de sesiones, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas publicó un estudio sobre la Protección de las personas en casos de desastre; en ese documento, y siguiendo la opinión de Karen Guttieri [1], se definió el espacio humanitario [apropiación directa del inglés: Humanitarian space] como el acceso y la libertad de las organizaciones humanitarias para evaluar y cubrir las necesidades humanitarias; es decir, se trataría de un área, delimitada geográficamente de acuerdo con el Estado que va a recibir la ayuda, donde se pudiera suministrar agua, alimentos y medicinas a los afectados, a modo de centro de socorro abierto [los Open Relief Centres (ORC) los creó la ONU, en 1999, para atender a los desplazados por el conflicto de Sri Lanka en un entorno relativamente seguro]. En 1994, Mónaco planteó la necesidad de elaborar una convención que regulara la creación de zonas seguras, tanto en los conflictos armados como en otras situaciones de desastre humanitario, pero su propuesta no salió adelante.

Pero no basta con delimitar esa zona segura, a modo de "campamento base"; en opinión de la CDI, la existencia de un espacio humanitario para que los agentes humanitarios evalúen y traten de cubrir las necesidades humanitarias será ineficaz si se carece de materiales de socorro esenciales, como los alimentos, el agua potable y los suministros médicos; de ahí la necesidad de establecer corredores de socorro [otro anglicismo: aid corridors] que permitan una ruta de acceso directo hasta los damnificados con el fin exclusivo de poder ayudarlos, de forma segura y garantizando la integridad del personal como sucedió, por ejemplo, en la antigua Yugoslavia, en 1992.

La Resolución A/RES/45/100, de 14 de diciembre de 1990, incluyó una de las primeras menciones expresas a estos corredores: La Asamblea General (…) toma nota con satisfacción del informe del Secretario General [en referencia al A/45/587] sobre la aplicación de la resolución 43/131 (…) y, en particular, sobre la posibilidad de crear a título provisional en los casos en que sea necesario y en forma concertada entre los gobiernos y las organizaciones intergubernamentales, corredores de socorro para la distribución de ayuda médica y alimentaria de emergencia.

Con respecto a la creación de estos corredores humanitarios se han propuesto cinco límites, tomando como referencia el derecho al paso inocente: su duración podría limitarse al período en el que la asistencia sea estrictamente necesaria; podrían limitarse geográficamente; podrían limitarse en lo que respecta a sus objetivos, y no tendrían más función que la de proporcionar la asistencia humanitaria más urgente: podrían estar limitados desde el punto de vista deontológico, en particular mediante el requisito de que se asegure la imparcialidad de los que distribuyen la asistencia humanitaria; y podrían estar sujetos a otras normas.

PD Cita: [1] Karen Guttieri, “Humanitarian space in insecure enviroments: a shifting paradigm”, Strategic Insights, vol. 4, nº 11 (noviembre de 2005).