La cláusula «bifurcación de caminos» [«fork in the road»]

El Anexo ID del Tratado sobre la Carta de la Energía firmado en Lisboa (Portugal) el 17 de diciembre de 1994 establece la Lista de Partes Contratantes que, con arreglo al artículo 26, no permiten que un inversor someta nuevamente un mismo litigio al arbitraje internacional en una fase posterior; por alusiones, al regular la solución de controversias entre un inversor y una parte contratante, el mencionado precepto dispone que: 1) En la medida de lo posible, se resolverán amigablemente las controversias entre una Parte Contratante y un inversor de otra Parte Contratante respecto al supuesto incumplimiento por parte de aquélla de una obligación derivada de la Parte III relativa a una inversión de éste en el territorio de la primera. 2) Si dichas controversias no pueden resolverse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1) en un plazo de tres meses a partir de la fecha en la que cualquiera de las partes en conflicto hubiera solicitado una solución amigable, el inversor afectado podrá optar por someter una controversia para su solución: a) ante los tribunales ordinarios o administrativos de la Parte Contratante implicada en la controversia, o b) de acuerdo con un procedimiento de solución de controversias previamente acordado, o c) de acuerdo con los siguientes apartados del presente artículo. 3) a) Salvo lo establecido en las letras b) y c), las Partes Contratantes consienten incondicionalmente en someter sus controversias a arbitraje o conciliación internacional de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. b) i) Las Partes Contratantes incluidas en el Anexo ID no darán su consentimiento incondicional en el caso de que el inversor haya recurrido previamente a los procedimientos indicados en las letras a) o b) del apartado 2) (…).

La alambicada redacción del Art. 26.3.b).i) es un buen ejemplo de la denominada cláusula «fork in the road» (metáfora anglosajona con la que se representa una bifurcación de caminos donde el sujeto tiene que elegir entre uno u otro sin que haya posibilidad de vuelta atrás). Se trata de una cláusula, incorporada en diversos tratados bilaterales de inversión, que establece la necesidad del inversor de un Estado Parte del acuerdo de elegir, una sola vez y de forma irrevocable, entre litigar ante los tribunales nacionales del otro Estado Parte (Estado hospede de la inversión) o en un tribunal arbitral internacional. Es lo que expresa ese precepto de la Carta de la Energía cuando exige que el demandante someta previamente su renuncia a iniciar o continuar cualquier procedimiento o reclamación ante las cortes nacionales. No obstante, los tribunales frecuentemente sostienen que la preclusión o pérdida de acceso al arbitraje internacional bajo esta específica clausula, solamente ocurriría en caso de «litispendencia» (misma disputa, mismo objeto de acción o causa de pedir, mismas partes), algo que muy pocas veces ha ocurrido. Lo mismo ocurriría en el sentido contrario: la reclamación iniciada en un arbitraje internacional no puede ser posteriormente reproducida ante los tribunales nacionales. En el campo de las inversiones internacionales, este rechazo también ocurre si la parte inicia su reclamación ante otra institución arbitral prevista en el contrato, en la legislación interna o en el tratado [1].

El profesor García Júnior menciona otro ejemplo de incorporación de esta cláusula en el Art. 1121 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN | NAFTA) firmado el 17 de diciembre de 1992 por los gobiernos de México, Canadá y Estados Unidos (un buen ejemplo de los escasos acuerdos trilaterales).

La cláusula fork in the road no solamente [se] aplica en la elección del inversionista entre tribunales locales o arbitraje internacional: las clausulas fork in the road pueden ser aplicables a distintos tipos de arbitramento [arbitraje] que obligan al inversionista a elegir de forma definitiva uno solo de ellos [tribunales nacionales o arbitraje internacional] y con tal elección, renunciar a someter la misma controversia a otros [2].

En la jurisprudencia española esta cláusula solo se cita expresamente en una única resolución judicial: la sentencia 5113/2018, de 24 de octubre de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (La Coruña) [3]: Por su parte, la Administración demandada señala que la imposibilidad de acceder al arbitraje internacional ha llevado a la demandante y a su sociedad (…) a crear una Shell Company o cascarón societario en Panamá (…), cuya única razón ha sido demandar al Reino de España en un arbitraje internacional de inversiones (…) que se está sustanciando actualmente contra el Reino de España y en el que la Abogacía del Estado que defiende al Reino de España ha presentado entre otras excepciones procesales, la falta de Jurisdicción del Tribunal Internacional por abuso de proceso y por la concurrencia de la cláusula electa una vía o principio de fork in the road (bifurcación en el camino) en virtud del cual es evidente que existe una identidad substancial entre (…) y (…) toda vez que la legitimación ad causam de ambas es idéntica en uno y otro proceso.

En el ámbito internacional -por mencionar un caso paradigmático sobre "bifurcación de caminos", empleando la terminología del el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI; una institución que forma parte del Grupo del Banco Mundial)- podemos citar el asunto nº ARB/03/6 [M.C.I. Power Group L.C. y New Turbine INC contra la República del Ecuador (§§ 71 y 83)], de 19 de octubre de 2009.

Citas: [1] GARCÍA JÚNIOR, A. A. “La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversiones internacionales y el arbitraje del CIADI”. En: ALISTE SANTOS, T.J.; LIÉBANA ORTIZ, J. R. & GARCÍA JÚNIOR, A. A. Justicia informal. Barcelona: Atelier, 2018, pp. 291 y 292. [2] GARCÍA-MATAMOROS, L. V. & ÁVILA-MEDINA, D. C. Procedimiento, litigio y representación ante tribunales internacionales. Rosario: Universidad de Rosario, 2017, p. 478. [3] ECLI:ES:TSJGAL:2018:5113.