miércoles, 24 de junio de 2015

¿En qué se diferencia la patria potestad del régimen de guarda y custodia?

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el concepto de patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que conforme a la ley tienen los padres sobre sus hijos menores no emancipados; de donde podemos deducir que tener un hijo –tanto de forma biológica como por adopción– conlleva una serie de derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades para ambos progenitores mientras los niños sean menores de edad y vivan con ellos (sin emancipar); de ahí que, al regular las relaciones paterno-filiales, el Código Civil español disponga que Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad (Art. 152 CC).

Hasta 1981, la antigua redacción del Art. 154 CC todavía conservaba el espíritu de la potestas romana donde la vida de la familia [1] se regulaba por el pater de modo soberano, semejándose su poder al que tiene el magistrado sobre los cives [ciudadanos] al establecer que: El padre, y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados; y los hijos tienen la obligación de obedecerles mientras permanezcan en su potestad, y de tributarles respeto y reverencia siempre.

Actualmente, la regla general prevista por el Art. 156 CC establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro (…) En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. (…) En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Asimismo, el Art. 103 CC dispone que el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (…).

En relación con el régimen jurídico sobre la guarda y custodia, este segundo concepto adquiere carta de naturaleza distinta de la patria potestad cuando los padres deciden poner fin a su convivencia y, por lo tanto, surte efectos como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio de los progenitores al tener que decidir, en la práctica, quién va a cuidar y atender a sus hijos: si el padre, la madre o incluso un tercero porque el mencionado Art. 103 CC prevé que Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea (…). A tenor de este precepto, puede darse el caso de que una pareja se divorcie, ambos continúen ejerciendo la patria potestad sobre sus hijos pero que, en atención a las circunstancias, la guarda y custodia se encomiende a un tío o la madrina de los menores.

Como recuerda el Art. 39 de la Ley 1/1995, de 27 de enero, de protección del menor (del Principado de Asturias): La guarda de un menor supone, para quien la ejerce, la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una atención y formación integrales.

La normativa vigente en España se reformó hace apenas una década –por la Ley 15/2005, de 8 de julio– cuando se introdujo como principal novedad la regulación expresa de la guarda y custodia compartida, que se decretará en caso de que los que los dos progenitores acuerden el ejercicio compartido de la misma (Art. 92.5 CC) [sentencia 185/2012, de 17 de octubre de 2012, del tribunal Constitucional]; fundamentándose la adopción de cualquier medida en la adecuada protección del interés superior del menor, un criterio primordial que responde al brocardo latino del favor filii (en beneficio del hijo). Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción [de] actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [STS 4342/2014, de 30 de octubre (ECLI:ES:TS:2014:4342)].

PD Cita: [1] IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Barcelona: Ariel, 9ª ed., 1987, p. 550.

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