¿Cuáles son las normas internacionales de trabajo?

El Art. 3 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (COIT) –creada en 1919, en el marco del Tratado de Versalles que puso fin a la I Guerra Mundial, al tiempo que se fundaba la Sociedad de Naciones– dispone que la Conferencia Internacional del Trabajo, su principal órgano asambleario, está integrada por cuatro representantes de cada uno de los Miembros, dos de los cuales serán delegados del gobierno y los otros dos representarán, respectivamente, a los empleadores y a los trabajadores de cada uno de los Miembros (la conocida estructura tripartita de este organismo especializado de las Naciones Unidas; única en su género); a continuación, el Art. 19 COIT establece que cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de proposiciones relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones han de revestir la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción de un convenio. En ambos casos, para que la Conferencia adopte en votación final el convenio o la recomendación será necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes. Partiendo del principio que reafirmó la propia agencia tripartita en una declaración de 18 de junio de 1998 [1]: la OlT es el órgano competente para establecer estas normas y asegurar su aplicación.

Ahora entederemos mejor la definición de las normas internacionales del trabajo que dio su Oficina del Consejero Jurídico: (…) son instrumentos jurídicos elaborados por los mandantes de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) con objeto de enunciar los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de reglamentar otros ámbitos del mundo laboral. Aunque estas normas revisten principalmente la forma de convenios y recomendaciones, la OIT también adopta otros instrumentos jurídicos, como declaraciones [resoluciones de la Conferencia para llevar a cabo una declaración formal y reafirmar la importancia que los mandantes atribuyen a ciertos principios y valores. A pesar de que las declaraciones no están sujetas a la ratificación, pretenden tener una amplia aplicación y contienen los compromisos simbólicos y políticos de los Estados miembros] y resoluciones que contienen manifiestos oficiales y solemnes en que se reafirma la importancia que los mandantes tripartitos otorgan a determinados principios y valores.

Las normas internacionales de trabajo de la OIT –con un proceso legislativo único, que incluye a representantes de los gobiernos, los trabajadores y los empresarios (empleadores) de todo el mundo, dado el carácter tripartito de esta agencia de las Naciones Unidas– se dividen en convenios, que son tratados internacionales legalmente vinculantes que pueden ser ratificados por los Estados Miembros, o recomendaciones, que actúan como directrices no vinculantes. En muchos casos, un convenio establece los principios básicos que deben aplicar los países que lo ratifican, mientras que una recomendación relacionada complementa al convenio, proporcionando directrices más detalladas sobre su aplicación. Las recomendaciones también pueden ser autónomas. Los convenios y las recomendaciones son preparados por representantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores, y se adoptan en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, que se reúne anualmente [2].

Entre los 189 convenios que se han aprobado hasta el momento de redactar esta entrada, el Consejo de Administración de la OIT –su órgano ejecutivo– ha establecido que diez de ellos son fundamentales porque abarcan temas que se consideran principios y derechos laborales fundamentales; son:

• Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 1948 (núm. 87);
• Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98);
• Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29);
• Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105);
• Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138);
• Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182);
• Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) y
• Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111).

[El 10 de junio de 2022, la sesión plenaria de la Conferencia Internacional del Trabajo añadió el Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, de 1981 (nº 155) y el Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud de los trabajadores, de 2006 (nº 187)].

Asimismo, el Consejo ha designado otros cuatro como instrumentos de gobernanza o prioritarios, por lo cual impulsa a los Estados Miembros a su ratificación, en razón de su importancia para el funcionamiento del sistema de normas internacionales del trabajo:

• Convenio sobre la inspección del trabajo, de 1947 (núm. 81);
• Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129);
• Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144); y
• Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122).

Los restantes 175 convenios se califican como técnicos. En relación con estas normas internacionales, una de las principales aportaciones que realizó la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento –adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo, el 18 de junio de 1998– fue su reconocimiento de que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen el compromiso de respetar «de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios».

Como es lógico, a lo largo de su casi un siglo de existencia, muchos de los instrumentos jurídicos adoptados por esta organización ya no se corresponden con las necesidades actuales; para abordar este problema, la OIT ha adoptado convenios revisores que sustituyen a los convenios más antiguos y protocolos que les añaden nuevas disposiciones.

Finalmente, en cuanto al segundo grupo de normas internacionales de trabajo, ya se han aprobado 204 recomendaciones; la última -a la hora de redactar este in albis- ha sido la Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal [R204, de 12 de junio de 2015].

Sobre la importancia de estas disposiciones de derecho indicativo, el Tribunal Constitucional español ha señalado al respecto que: Las Recomendaciones de la O.I.T. (...) son textos orientativos, que sin eficacia vinculante pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios [STC 38/1981, de 23 de noviembre].

El plebiscito de Cerro Chato

Esta pequeña localidad uruguaya creció alrededor de la estación de trenes que se construyó para dar servicio a la línea de ferrocarril que unía Montevideo (la capital del país) con Melo (ciudad situada casi en la frontera con Brasil). Como era un territorio limítrofe entre los departamentos de Treinta y Tres, Florida y Durazno, en un principio, las autoridades integraron el municipio cerrochateño en Treinta y Tres pero la población se mostró contraria a aquella decisión administrativa y, finalmente, el 31 de mayo de 1927, la Corte Electoral decretó la convocatoria de un plebiscito para que cualquier persona, sin distinción, que desee intervenir en el plebiscito deberá previamente inscribirse en el Registro que abrirá la Comisión Especial Plebiscitaria el 5 de junio, y lo cerrará el 28 de junio próximo; asimismo, se estipuló que los tres consejos departamentales afectados por la decisión podían designar delegados con el fin de controlar el acto plebiscitario que se celebró el 3 de julio de 1927, con una participación del 94% de los vecinos, resultando vencedora la opción de unirse a la causa de Durazno.

La singularidad de aquel inédito plebiscito radicó en el hecho de que, por primera vez en toda Sudámerica, las mujeres también pudieron ejercer su derecho al sufragio (aunque la primera que votó, paradojas de la vida, no fue una uruguaya sino Rita Ribera que era brasileña).

El Art. 9 de la Constitución de 1918 –plebiscitada el 25 de noviembre de 1917– había proclamado que Todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación; como tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarán; aunque el siguiente precepto (Art. 10) puntualizó que El reconocimiento del derecho de la mujer al voto activo y pasivo, en materia nacional o municipal, o en ambas a la vez, sólo podrá ser hecho por mayoría de dos tercios sobre el total de los miembros de cada una de las Cámaras.

NB: por tener un elemento de comparación que nos ayude a valorar el carácter pionero de aquella votación, en Europa, Suiza fue el último país del Viejo Continente que reconoció el derecho de sufragio femenino… el 7 de febrero de 1971.

El ciberespacio en el derecho internacional

El escritor canado-estadounidense de ciencia-ficción William Gibson acuñó el término ciberespacio [apropiación directa del inglés cyberspace] en un relato breve llamado Burning Chrome que se publicó en el verano de 1982; pero el neologismo alcanzó su mayor difusión dos años más tarde, cuando el autor volvió a emplearlo en su novela El neuromante: (…) Un año allí y aún soñaba con el ciberespacio, la esperanza desvaneciéndose cada noche. Toda la cocaína que tomaba, tanto buscarse la vida, tanta chapuza en Night City, y aún veía la matriz durante el sueño: brillantes reticulados de lógica desplegándose sobre aquel incoloro vacío... Ahora el Ensanche era un largo y extraño camino a casa al otro lado del Pacífico, y él no era un operador, ni un vaquero del ciberespacio. Sólo un buscavidas más, tratando de arreglárselas. Pero los sueños acudieron en la noche japonesa como vudú en vivo, y lloraba por eso, lloraba en sueños, y despertaba solo en la oscuridad, aovillado en la cápsula de algún hotel de ataúdes, con las manos clavadas en el colchón de gomaespuma, tratando de alcanzar la consola que no estaba allí [GIBSON, W. Neuromante. Barcelona: Colección Kronos, p. 6]. Desde entonces, esta voz forma parte de nuestro vocabulario para referirnos al mundo real o artificial generado mediante la conexión a internet (según el Diccionario de Español Jurídico).

Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la organización que le ha prestado una mayor atención al ciberespacio ha sido el Consejo de Europa. Ya en 1996, durante los trabajos preparatorios del que sería su Convenio nº 185 sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 –que las autoridades de Estrasburgo califican como: el tratado internacional más eficaz sobre ciberdelincuencia y el imperio de la ley en el ciberespacio– esta organización paneuropea fue consciente de que: Al conectarse con los servicios de comunicaciones y de información, los usuarios crean una especie de espacio común, denominado "ciberespacio", que es utilizado con fines legítimos, pero que también puede ser objeto de un uso impropio. Estos "delitos cometidos en el ciberespacio" abarcan tanto actividades que atentan contra la integridad, la disponibilidad y la confidencialidad de los sistemas informáticos y las redes de telecomunicaciones como el uso de esas redes o sus servicios para cometer delitos tradicionales. El carácter transfronterizo de dichos delitos, por ej., cuando se cometen a través de Internet, está en conflicto con la territorialidad de las autoridades nacionales encargadas de imponer el cumplimiento de las leyes. (…) Por consiguiente, el derecho penal debe mantenerse al corriente de estos desarrollos tecnológicos que ofrecen oportunidades muy sofisticadas para hacer un mal uso de las facilidades del ciberespacio y perjudicar intereses legítimos.

Como consecuencia, el 4 de febrero de 1997, el Comité de Ministros del Consejo de Europa decidió establecer un Comité de Expertos en la Delincuencia del Ciberespacio, integrado por profesionales del mundo jurídico, policial e informático, para examinar los delitos cometidos en el ciberespacio, en particular los cometidos mediante el uso de las redes de telecomunicaciones, por ej., Internet, tales como las transacciones ilegales de fondos, las ofertas de servicios ilegales, las infracciones de la propiedad intelectual, así como también los delitos que atentan contra la dignidad humana y la protección de los menores.

Tras adoptar el mencionado Convenio nº 185, las normas más específicas que han sido aprobadas por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) han sido la Recomendación 2041 (2014) y –sobre todo– la Resolución 1986 (2014), ambas de 9 de abril de 2014, para mejorar la protección y la seguridad del usuario en el ciberespacio.

En esta última resolución, la PACE reconoció dos principios básicos:

• por un lado, que como internet no tiene fronteras, el objetivo de los Estados ha de ser actuar en conjunto para crear un marco jurídico que se acuerde internacionalmente;
• y, por otro, que los mismos derechos que tienen las personas “offline” también deben ser protegidos “online”

Por ese motivo, recomendó a sus 47 Estados miembros: garantizar una protección jurídica adecuada contra la interceptación, vigilancia, perfilado y almacenamiento de los datos de los usuarios; combatir con efectividad las conductas delictivas que se realizan on line; proteger los derechos de los usuarios cuando las empresas proveedoras de servicios en la nube deslocalizan sus servidores; adecuar el marco normativo de los juegos de azar por internet; y –entre otras disposiciones– los usuarios de servicios en línea tienen que disponer de un recurso efectivo ante una autoridad nacional contra la violación de sus derechos y poder resolver sus litigios extrajudicialmente acudiendo a mediadores que sean fácilmente accesibles.

En cuanto a la otra gran institución del Viejo Continente –la Unión Europea– el Derecho Comunitario Europeo no cuenta con un acto jurídico que regule, ex profeso, el ciberespacio, pero este concepto está presente en más de un centenar de disposiciones; por poner dos ejemplos destacados, en la parte expositiva de la Directiva 2011/93/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, las autoridades de Bruselas se refieren al anonimato de los delincuentes en el ciberespacio; o, hablando de retos, la Parte III del Programa Marco de Investigación e Innovación (2014-2020) Horizonte 2020 [Reglamento (UE) 1291/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013] reconoció que: La Unión y sus ciudadanos, sus industrias y sus socios internacionales se enfrentan a una serie de amenazas a la seguridad tales como la delincuencia, el terrorismo, el tráfico ilegal y las emergencias a gran escala debidas a catástrofes naturales o provocadas por el hombre. Estas amenazas pueden cruzar fronteras e ir dirigidas tanto a objetivos físicos como al ciberespacio, con ataques procedentes de diversas fuentes.

Fuera de Europa, en el seno de las Naciones Unidas, la Dirección Ejecutiva del Comité contra el Terrorismo –creado por la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, el 28 de septiembre de 2001– elaboró, en 2009, una Guía técnica sobre la aplicación de la mencionada resolución [*], en la que, simplemente, incluyó el ciberespacio entre los espacios vulnerables donde puede reclutarse a personas para fines terroristas. En la siguiente década, el discurso inaugural de John William Ashe [**] –que presidió la Asamblea General de las Naciones Unidas durante su 68º periodo de sesiones (2013-2014)– reconoció que tenía la intención de trabajar con los Estados Miembros para determinar la manera en que la Asamblea puede, y debería, abordar las nuevas cuestiones relativas al ciberespacio. Pero no se concretó en ningún instrumento legal.

De forma más indirecta, la Resolución de la Asamblea General A/RES/68/167, de 18 de diciembre de 2013, sobre el derecho a la privacidad en la era digital [The right to privacy in the digital age], exhortó a los Estados miembro de Naciones Unidas a respetar y proteger el derecho a la privacidad, incluso en el contexto de las comunicaciones digitales; adoptando medidas para poner fin a las violaciones de esos derechos y creen las condiciones necesarias para impedirlas; y examinando sus procedimientos, prácticas y legislación relativos a la vigilancia y la interceptación de las comunicaciones y la recopilación de datos personales, incluidas la vigilancia, interceptación y recopilación a gran escala, con miras a afianzar el derecho a la privacidad.

Por último, aunque suele hacerse mención de la Declaración de Independencia del Ciberespacio [A Declaration of the Independence of Cyberspace] de John Perry Barlow, formulada en Davos (Suiza) –la sede del famoso World Economic Forum– el 8 de febrero de 1996, se trata de un documento sin trascendencia jurídica a pesar de que logró una gran repercusión internacional. Asimismo, un segundo documento que también carece de carácter vinculante pero que suele emplearse como referencia es el denominado Manual de Tallin (Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare) que el Centro de Excelencia para la Ciberdefensa Cooperativa de la OTAN [NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence (CCDCOE)] comenzó a redactar en 2009 y que recibe ese nombre por la capital estonia que, en 2007, sufrió un ciberataque. La versión 2.0 de este Manual se adoptó en 2017 (*). No se trata de un texto oficial de la Alianza Atlántica pero reúne casi un centenar de reglas muy útiles para comprender el alcance del Derecho Internacional en este campo.

PD: En cuanto a España, el ciberespacio apenas se cita expresamente en el ordenamiento jurídico español:

1. El Art. 15 del Real Decreto 872/2014, de 10 de octubre, por el que se establece la organización básica de las Fuerzas Armadas, lo menciona al referirse a las funciones del Mando Conjunto de Ciberdefensa (…) responsable del planeamiento y la ejecución de las acciones relativas a la ciberdefensa en las redes y sistemas de información y telecomunicaciones del Ministerio de Defensa u otras que pudiera tener encomendadas, así como contribuir a la respuesta adecuada en el ciberespacio ante amenazas o agresiones que puedan afectar a la Defensa Nacional;
2. Ese reglamento se desarrolló con la Orden DEF/166/2015, de 21 de enero, cuyo Art. 11.b) reiteró que el mencionado Mando ejerce la respuesta oportuna, legítima y proporcionada en el ciberespacio ante amenazas o agresiones que puedan afectar a la Defensa Nacional; y
3. En el preámbulo de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, el legislador señaló que: (…) la realidad demuestra que los desafíos para la Seguridad Nacional que afectan a la sociedad revisten en ocasiones una elevada complejidad, que desborda las fronteras de categorías tradicionales como la defensa, la seguridad pública, la acción exterior y la inteligencia, así como de otras más recientemente incorporadas a la preocupación por la seguridad, como el medio ambiente, la energía, los transportes, el ciberespacio y la estabilidad económica.

«Criminal Britain» (VIII): el Milagro de Campden y la regla del “no body, no murder”

Si trazamos un triángulo entre las ciudades inglesas de Bristol, Mánchester y Oxford, la región de los Cotswolds está situada en el centro de ese polígono, a lo largo de casi 800 millas cuadradas [1.287 km²] que se extienden por los condados de Gloucestershire, Oxfordshire, Warwickshire, Wiltshire y Worcestershire; en un entorno idílico que se identifica con la quintaesencia del paisaje y los típicos pueblos de la Inglaterra rural. Uno de esos municipios es una pequeña localidad de origen sajón llamada Chipping Campden que, aunque se fundó en el siglo XI, pasó a la historia de la crónica negra de Gran Bretaña el jueves, 16 de agosto de 1660, cuando William Harrison desapareció sin dejar más allá de tres rastros ensangrantados, camino de la vecina Ebrington. Según el historiador local Pete Clifford [*] es el asesinato más desconcertante de todos los tiempos porque tres personas inocentes fueron ahorcadas por un crimen que nunca cometieron y que, en realidad, ni siquiera llegó a ocurrir y sus consecuencias legales perduraron tres siglos.

Desde el siglo XVII –gracias a la difusión que alcanzó esta historia por la obra True and Perfect Account, del magistrado Thomas Overbury, publicada en 1676 (a pesar de la coincidencia, este jurista no es el desdichado poeta homónimo, asesinado en aquella época con un enema)– se cuenta que Harrison era un anciano de unos 70 años, algo reservado pero muy conocido y respetado en Chipping Campden porque trabajaba como administrador de los bienes de Lady Juliana, vizcondesa de Campden; a pesar de ello, no se han conservado registros documentales sobre él y los pocos que se han hallado pueden referirse a otras personas, al tratarse de un nombre y un apellido muy comunes en aquella época.

Los hechos ocurrieron al mismo tiempo que se restauraba la monarquía en el trono de Londres, con Carlos II –tras finalizar la Guerra de los Tres Reinos que enfrentó durante quince años a Inglaterra, Irlanda y Escocia– y se lograba restablecer cierto orden en todo el país. En ese contexto de la postguerra civil, el administrador se había desplazado andando hasta la cercana Charringworth para cobrar el alquiler de las propiedades que pertenecían a la vizcondesa pero, cuando anocheció, no regresó a su domicilio. Su mujer, extrañada, envió a un criado, John Perry, para que saliera en su busca pero tampoco volvió aquella noche. Al amanecer del 17 de agosto, el hijo del desaparecido, Edward Harrison, se fue en busca de ambos, encontró al sirviente de su padre y recorrieron las poblaciones cercanas hasta que alguien les dijo que en el camino de Campden a Ebrington habían encontrado un sombrero, el cuello de la camisa y un peine, con restos de sangre, que identificaron como objetos que pertenecían al desaparecido.

Aunque se organizó una batida que recorrió todos los Cotswolds no se logró dar con el cuerpo de Harrison y la policía empezó a sospechar de que el propio Perry lo hubiera encontrado y asesinado para quedarse con la recaudación de las rentas. Al interrogarle, el criado explicó que estuvo toda la noche caminando de un pueblo a otro y que, al final, se había quedado dormido junto a un seto, despertando poco antes de encontrarse con Edward. Parte de su coartada se pudo contrastar con el testimonio de algunos vecinos que hablaron con él pero, aún así, el juez decidió prorrogar su detención una semana más y, el 24 de agosto, terminó confesando el crimen pero inculpando a su madre (Joan) –con fama de bruja– y a su hermano (Richard), como autor material de estrangular a Harrison con una cuerda; asimismo, John también relató que su hermano fue el ladrón que, un año antes, había robado 140 libras en casa de sus señores y que él mismo había fingido ser atracado por unos desconocidos para desviar la atención de su familiar.

Joan y Richard fueron detenidos e interrogados, declarándose inocentes de todos los cargos ante el juez, sir Christopher Turnor, pero al final terminaron confesando el robo –no así el crimen– y pidieron que se les aplicara la amnistía prevista por la Ley de Perdón y Olvido, de  febrero de 1652 [An Act of General Pardon and Oblivion] que indultaba a quienes hubieran cometido algún delito antes de que se reinstaurase la monarquía de Carlos II. Turnor no quiso juzgarlos por asesinato mientras no apareciera el cuerpo de la víctima y, como fue pasando el tiempo, no se encontró el cadáver y John Perry cambió su primera versión de los hechos, afirmando que acusó a sus familiares por mero despecho... en un segundo juicio, el nuevo juez instructor, sir Robert Hyde, los encontró culpables de ambos delitos (robo y asesinato), siendo condenados a morir en la horca en Broadway Hill (Gloucestershire), en la primavera de 1661, a pesar de que, con la soga al cuello, los tres continuaron negando su implicación en el crimen y afirmando que desconocían el paradero del señor Harrison que, finalmente, reaparecería un año después de la triple ejecución.

En 1662, el desaparecido administrador regresó a su pueblo, milagrosamente vivo, contando que aquella noche del verano de 1660 había sido secuestrado por tres caballeros que lo llevaron a Kent, donde lo encerraron en un barco y, seis días después, en plena travesía, fue trasladado a otro navío de unos piratas turcos que lo vendieron como esclavo a un médico de Esmirna, al que sirvió durante más de un año, hasta que viéndose enfermo su amo lo dejó marchar entregándole un cuenco de plata con el que pagó su pasaje a Lisboa y, desde allí, con ayuda de un inglés, pudo regresar a Dover, Londres y Chipping Campden... Las autoridades se creyeron aquella fantástica historia que contó el septuagenario pero ya era tarde para devolver la vida a los tres miembros, inocentes, de la familia Perry que habían sido ajusticiados el año anterior.

El temor a que se pudiera volver a cometer alguna injusticia similar motivó que el denominado “Milagro de Campden” [The Campden Wonder] tuviese una consecuencia práctica: la justicia penal inglesa empezó a aplicar la regla no escrita de que si no aparecía el cadáver de la víctima, no se podía acusar al presunto agresor de haber cometido un asesinato [lo que, sintéticamente, se expresó en el brocardo: no body, no murder]; un criterio que se empleó durante tres siglos, hasta que fue cayendo en desuso a mediados del siglo XX, cuando se produjo un nuevo crimen que volvió a conmocionar a todo el país: la desaparición de la niña Mona Tinsley, en 1937... pero esa ya es otra historia.

PD: y, en España, ¿se puede condenar a una persona por la muerte de otra si no se llega a encontrar su cuerpo?

El agravante de alevosía doméstica

Según la sentencia 4691/2012, de 20 de junio, del Tribunal Supremo [1], los hechos se produjeron como consecuencia de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado aproximadamente 18 años: (…) un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor [“(…) una vez dentro [d]el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo”]. Una vez que Daniela ya está en el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha –éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia [Provincial de Málaga]– la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones [“(…) circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento"]. Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes –también brutales en la descripción del órgano sentenciador– hasta que el agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha conseguido su propósito de acabar con la vida [“(…) pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito"].

De acuerdo con los fundamentos de esta resolución judicial, (…) se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".

Cinco años más tarde, una nueva resolución del Tribunal Supremo (la sentencia 448/2017, de 31 de enero) retomó el criterio de este subtipo agravado de asesinato cualificado por alevosía al afirmar que: Estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como "alevosía doméstica", que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio [sic], se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril) [2].

Desde 2012, el Tribunal Supremo ya ha dictado siete resoluciones en las que se ha referido, de forma expresa, a esta circunstancia agravante de la responsabilidad criminal; y, durante ese mismo periodo, otras 14 sentencias de diversos órganos judiciales también han empleado este factor de agravación al perpetrarse los hechos en la vivienda de la víctima, donde convivía con su agresor en fines de semana (…) en el espacio de privacidad en el que menos puede esperar alguien un ataque de ese tipo, lo que en ocasiones ha permitido hablar expresivamente, aunque sin afán de precisión dogmática, de "alevosía doméstica" (sentencia 1528/2015, de 18 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) [3].

Ilustración: Tom Roberts | Celoso (1889). Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:2012:4691 [2] ECLI:ES:TS:2017:448 [3] ECLI:ES:TSJM:2015:1528

La polémica del "Caso Fontevecchia y D’Amico vs Argentina" [CIDH]

Los hechos del presente caso –según estableció el fallo de la sentencia de fondo, reparaciones y costas dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el 29 de noviembre de 2011– se relacionan con dos publicaciones consignadas en una revista ["Noticias"] el 5 y 12 de noviembre de 1995, donde se vinculaba al entonces Presidente de Argentina, Carlos Menem, con la existencia de un presunto hijo no reconocido por él. Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico son periodistas que se desempeñaban como editores en dicha revista. El señor Menem demandó civilmente a la editorial de la revista así como a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico. El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. Adicionalmente, se solicitó la publicación íntegra de la sentencia a cargo de los demandados. En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.

Una vez que se hizo firme aquel último pronunciamiento judicial (tras agotar los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos) y cumplida la reparación económica que se ordenaba, los periodistas decidieron someter el asunto al sistema interamericano de protección de derechos humanos al entender que Argentina había violado el Art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 [libertad de pensamiento y expresión], en relación con su Art. 1.1 [obligación de los Estados parte de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella].

La Corte josefina se declaró competente para conocer el presente caso, en los términos del Art. 62.3 del mencionado “Pacto de San José”, ya que Argentina es Estado Parte de la Convención desde el 5 de septiembre de 1984 y reconoció la competencia contenciosa del Tribunal en esa misma fecha; y, en 2011, falló a favor de los denunciantes porque no hubo una injerencia abusiva o arbitraria en la vida privada del señor Menem en los términos del Art. 11 de la Convención Americana y que, por el contrario, las publicaciones cuestionadas constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión reconocido en el Art. 13 de dicho tratado. En consecuencia, la Corte Interamericana concluye que la medida de responsabilidad ulterior impuesta en el presente caso violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, reconocido en el Art. 13 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar ese derecho, establecida en el Art. 1.1 del mismo instrumento.

La resolución del Tribunal de San José recordó que la profesión de periodista (…) implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención (§46); asimismo, consideró que que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem (§71) [1].

El litigio concluyó ante la CIDH con una sentencia que dispuso tres medidas de reparación:

1. Dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias;
2. Realizar las publicaciones de la sentencia y de su resumen oficial (…), y
3. Entregar los montos establecidos (…) por concepto de “reintegro de las sumas efectivamente pagadas por cada una de las víctimas o, en su caso por la Editorial Perfil, con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno” y reintegro de costas y gastos.

Cinco años más tarde, tras reconocer que la Corte declaró responsable internacionalmente a la República Argentina (…) por la violación del derecho de libertad de pensamiento y expresión, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, la CIDH dictó una nueva resolución, el 22 de noviembre de 2016, en el ejercicio de su función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, recordando a las autoridades albicelestes que de conformidad con lo establecido en el Art. 68.1 de la Convención Americana, los Estados Partes (…) se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. Y aquí surgió la polémica en relación con la primera medida de reparación cuando la justicia argentina se planteó si la orden contenida en la parte resolutiva de la sentencia (…) en tanto dispone "dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico" en la causa "Menem" ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional.

En esos términos se pronunció el considerando séptimo de la sentencia de 14 de febrero de 2017, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [2]. Aunque reconoció que se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (Art. 68.1, CADH); a continuación, puntualizó que dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.

En opinión del “Tribunal Supremo” argentino, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional (§12). (…) En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional (§13). (…) dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino (§16). Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial (…). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los Arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional (§17).

Por último, el considerando vigésimo concluyó afirmando que: En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del Art 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional.

La polémica resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina incluyó un voto particular del magistrado Juan Carlos Maqueda; de acuerdo con su criterio: las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme lo previsto en el Art. 68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal interamericano. En definitiva: Que el deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad.

¿Es obligatorio hacerse el reconocimiento médico de la empresa?

De forma muy genérica, el Art. 14 (vigilancia de la salud) de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, reguló que: 1. Para garantizar la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores en función de los riesgos relativos a su seguridad y salud en el trabajo se fijarán medidas de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales. 2. Las medidas contempladas en el apartado 1 permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares. 3. La vigilancia de la salud puede ser parte de un sistema nacional de sanidad. Aunque el Art. 18 de esta norma estableció que los Estados miembros pusieran en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 31 de diciembre de 1992, España no transpuso el marco jurídico de la política de prevención comunitaria a su ordenamiento jurídico hasta pasados tres años, mediante la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL).

Partiendo del mandato constitucional (Art. 40.2 CE) que encomienda a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo, como uno de los principios rectores de la política social y económica, el Art. 22 LPRL dispuso, como regla general, la voluntariedad de los reconocimientos médicos al afirmar que: El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento (…) respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Pero, a continuación, ese mismo precepto previó tres excepciones: De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores:

• los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o
• para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o
• cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Pensemos, por ejemplo, en pilotos de aviones, maquinistas de trenes u obreros que trabajen a determinadas alturas.

En ese mismo sentido se pronunció la sentencia 196/2004, de 15 de noviembre, del Tribunal Constitucional, al destacar, como principios de este ámbito, la voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos sin olvidar la existencia de situaciones tasadas en las que resulta imprescindible la realización de las exploraciones médicas, limitándose así, excepcionalmente en esos casos. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es interesante el falló de la sentencia 3046/2015, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:2015:3046) en un caso donde se impuso el reconocimiento médico a los trabajadores de las Brigadas Rurales de Emergencias.