viernes, 17 de marzo de 2017

La solución de controversias en el MERCOSUR

Desde los años 80, cuatro países del cono sur americano –Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay– reafirmaron su voluntad política de dejar establecidas las bases para una unión cada vez más estrecha entre sus pueblos, con la finalidad de alcanzar el objetivo de ampliar las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, a través de la integración, como condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social. Entendiendo que ese fin debe lograrse mediante el más eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación de los diferentes sectores de la economía, con base en los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio, los cuatro Estados parte decidieron constituir el “Mercado Común del Sur” mediante la firma del Tratado de Asunción, el 26 de marzo de 1991 (en 2006 se adhirió Venezuela y desde 2015 Bolivia se encuentra en vías de incorporación).

El MERCOSUR [MERCOSUL, en portugués] implicó (Art. 1): la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes; y el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.

Aunque el acuerdo constitutivo de MERCOSUR no previó la existencia de ningún órgano judicial común, su Anexo III sí que reguló un sistema provisorio para solucionar las controversias que pudieran surgir entre los Estados Partes como consecuencia de la aplicación del Tratado, caracterizado por negociaciones intergubernamentales directas; y en caso de no lograr una solución dichos Estados Partes someterán la controversia a consideración del Grupo Mercado Común [el órgano ejecutivo del MERCOSUR], el que luego de evaluar la situación formulará en el lapso de sesenta días las recomendaciones pertinentes a las Partes para la solución del diferendo. A tal efecto, el Grupo Mercado Común podrá establecer o convocar paneles de expertos o grupos de peritos con el objeto de contar con asesoramiento técnico. Si en el ámbito del Grupo Mercado Común tampoco se alcanza una solución, se elevará la controversia al Consejo Mercado Común [órgano superior del MERCOSUR al que le incumbe la conducción política del proceso de integración] para que adopte las recomendaciones pertinentes.

El 17 de diciembre de 1991, las cuatro naciones firmaron el Protocolo de Brasilia, para la solución de controversias que, también con carácter provisional, sirvió para la sustanciación de nueve diferendos entre los Estados Partes sobre cuestiones de diversa índole. Se regularon las negociaciones directas entre los Estados Partes en una controversia; la intervención del Grupo Mercado Común, si con las negociaciones directas no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuere solucionada solo parcialmente; y, finalmente, se brindó la posibilidad de recurrir a un procedimiento arbitral que se sustanciará ante un Tribunal ad hoc compuesto de tres árbitros. Este fue el origen del esquema procedimental dominado por Tribunales Arbitrales Ad Hoc (TAH).

Tres años más tarde, el Anexo del Protocolo de Ouro Preto [“Oro Negro” es otra ciudad brasileña], de 17 de diciembre de 1994, sobre la estructura institucional del MERCOSUR, dispuso que las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo.

Con la firma del Protocolo de Olivos (Argentina), de 18 de febrero de 2002, para la solución de controversias en el MERCOSUR, se modificó la estructura para resolver los conflictos que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, [que] serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo. Desde entonces, cualquiera de las partes de la controversia podía presentar un recurso de revisión, contra los laudos del Tribunal Arbitral Ad Hoc, ante el nuevo Tribunal Permanente de Revisión (TPR), con sede en Asunción (Paraguay) e integrado por cinco árbitros con disponibilidad permanente (deberán estar disponibles de modo permanente para actuar cuando se los convoque, de acuerdo con el Art. 19).

El TPR –que no es un órgano judicial sino arbitral y tampoco es permanente, a pesar de su nombre (situación análoga a la de la Corte Permanente de Arbitraje)– tiene la curiosa singularidad de que el Art. 3 del Protocolo de Olivos le otorgó la función consultiva para que pueda emitir opiniones consultivas; una jurisdicción que fue reglamentada por la Decisión MERCOSUR/CMC/DEC. N° 37/03, de 15 de diciembre de 2003. En su Art. 1 se previó que podrán solicitar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión, todos los Estados Partes del MERCOSUR actuando conjuntamente, los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR y los Tribunales Superiores de los Estados Partes con jurisdicción nacional, en las condiciones que se establecen para cada caso.

Como señaló el profesor Rey Caro: (…) no puede dejar de remarcarse la originalidad en cuanto [que] se ha otorgado una competencia consultiva a un tribunal que en su esencia, es arbitral, ello al margen de la atribución del carácter de “Permanente”, cuando estrictamente no tiene esa peculiaridad [REY CARO, E.J. “Contribuciones reflexiones sobre la jurisdicción consultiva del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR”. En: MELLADO, N.B. Cooperación y conflicto en el MERCOSUR].

Las opiniones consultivas que dicta el Tribunal Permanente de Revisión son, como reconoce el propio TPR, pronunciamientos fundados -no vinculantes ni obligatorios- en torno a preguntas de carácter jurídico respecto de la interpretación y aplicación de las normas MERCOSUR en un caso concreto, con el objeto de resguardar su aplicación uniforme en el territorio de los Estados Partes. La primera opinión que dictó fue la cursada por la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, de 3 de abril de 2007, surgida en el marco de un litigio judicial entre una empresa argentina y otra paraguaya.  

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