La institución de heredero hecha en favor de los «nondum concepti»

A mediados del siglo XX, el notario Pascual Lacal “meditó” sobre “El tema de los nondum concepti” en un breve artículo que publicó en el nº 227 de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (pp. 252 a 260). A raíz de que (…) periódicamente asoma a la superficie el tema de los nondum concepti, recogido, a veces, por el Tribunal Supremo o la Dirección General de los Registros, en sentencias y resoluciones, o bien traido a nueva actualidad merced al estudio de destacados tratadistas (entre los que menciona a González Palomino y Roca Sastre). Aunque, en un principio, considera que (…) el no concebido y nunca nacido no está dentro de la esfera de la actividad de la ciencia jurídica porque el Derecho parte de la vida ya creada, siquiera sea intrauterina; sabe identificar el objeto de este debate al afirmar que: El problema se refiere concretamente a la capacidad para suceder de quien nace después del fallecimiento de otro que le llamó al disfrute de la herencia o de un legado.

Para Lacal, no se trata de una cuestión de existencias sino de mera capacidad; es decir, lo único que se pretende averiguar (…) es si una persona nacida, pero no concebida al tiempo del fallecimiento de quien la instituyó heredera, puede entrar en el goce de la herencia; y, para él, no cabe duda: me permito afirmar (…) que puede ser legatario o heredero el nacido después de la muerte del testador, aunque no estuviese concebido en tal momento.

Este es el mismo criterio que viene manifestando la jurisprudencia española –entre otras, por ejemplo, la sentencia 822/1998, de 9 de febrero, del Tribunal Supremo– al señalar que: (…) una institución de herederos hecha en favor de los "nondum concepti", conforme admite nuestra jurisprudencia que recoge la doctrina científica que no ve obstáculo alguno en que el "concepturus" sea declarado heredero, no ya sólo por la vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución (…). Así, pues, frente al criterio prohibitivo del Derecho romano y, en general, del Derecho Civil europeo más afín, un sector importante de la doctrina civilística y la jurisprudencia de esta Sala, con argumentos que se extraen del propio Código civil, sostienen que es válido el citado "llamamiento", no obstante, haya de exigirse como tal institución de herederos sometida a condición, que éstos sujetos, expectantes deban existir (y ser capaces para suceder) en el momento del fallecimiento del usufructuario que es el momento en que se produce la delación respecto del mismo.

Pinacografía: Rafael | La embarazada (ca. 1505). Yiannis Moralis | La mujer embarazada (1948).