La naturaleza jurídica de las hipotecas multidivisa

Según el Tribunal Supremo español [1]: Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo.

Las hipotecas multidivisa fueron uno de los productos bancarios que estuvieron más de moda a comienzos del siglo XXI, cuando nadie pensaba que iba a estallar una crisis económica mundial y, mucho menos, que el valor de los inmuebles iba a sufrir una depreciación tan fuerte; en aquel contexto, muchas personas que decidieron financiar la adquisición de su vivienda solicitaron el préstamo hipotecario no en euros sino en otra divisa extranjera para beneficiarse de los tipos de cambio ante la fortaleza de la moneda europea.

Como recuerda el Alto Tribunal: Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro (…) El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado (…) por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. (…)

La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica. La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el Art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el Art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al Art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID.

Sin embargo, el criterio del Tribunal Supremo parece contrastar con la opinión de la doctrina científica, de otros órganos judiciales españoles e incluso con la fundamentación de la jurisprudencia comunitaria:

1. El profesor Cazorla González-Serrano no comparte el sentido de la STS 3002/2015, de 30 de junio, y afirma que: el préstamo multidivisa no debe considerarse un instrumento derivado financiero complejo al que le resulte de aplicación la normativa del mercado de valores [2]. Por su parte, tras analizar las sentencias dictadas por diversos órganos judiciales el experto Almarcha Jaime concluye que: no todos los tribunales son partidarios de considerar a este tipo de préstamo hipotecario como un producto complejo, puesto que la única diferencia respecto del préstamo hipotecario ordinario es la referencia a una divisa, que hará fluctuar el precio, lo cual es fácilmente entendible para un ciudadano medio. Ahora bien, quizás no es tan sencillo comprender el riesgo que dicha fluctuación contiene [3].
2. Un par de años antes de que se manifestara el Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid [4] ya había afirmado lo contrario: (…) no estamos ante la existencia de productos de inversión más o menos complejos sino simplemente ante una simple escritura de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, primero en euros y después referenciado a otra divisa diferente del euro, y lo cierto verdad es que no consta de ninguna de las maneras que ya haya sido como consecuencia de ninguna información confusa deficiente que haya podido facilitar la entidad financiera, sobre todo si se tiene en cuenta que dada la estructura del préstamo hipotecario los clientes trimestralmente podían elegir pasar a otra divisa diferente que les fuera más favorable o que le fuera ser más favorable.
3. Por último, en el asunto C-312/14 (§75), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea manifestó que un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 [5].

Citas: [1] STS 3002/2015, de 30 de junio (ECLI:ES:TS:2015:3002). [2] CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, L. Una aproximación a la naturaleza jurídica de la conocida como “hipoteca multidivisa”. En Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 140, 2015, p. 287. [3] ALMARCHA JAIME, J. Las hipotecas multidivisa a examen II. En Centro de Estudios de Consumo. Universidad de Castilla-La Mancha, junio 2015. [4] SAP M 21734/2013, de 18 de noviembre (ECLI:ES:APM:2013:21734). [5] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de diciembre de 2015. Banif Plus Bank Zrt. contra Márton Lantos y Mártonné Lantos.

NB: en el argot comunitario, el acrónimo MiFID tiene su origen en la expresión anglosajona Markets in Financial Instruments Directive; es decir, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Entre sus primeros considerandos, la Unión Europea justificó la adopción de la llamada normativa MiFID porque en los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama mucho más compleja de servicios e instrumentos. Esta evolución aconseja ampliar el marco jurídico comunitario, que debe recoger toda esa gama de actividades al servicio del inversor. A tal fin, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la Comunidad, ya que se trata de un mercado único, tomando como base la supervisión del país de origen. En vista de lo anterior, la Directiva 93/22/CEE debe ser sustituida por una nueva. Esta disposición europea se traspuso al ordenamiento jurídico español en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al modificar la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.