¿Qué son las cláusulas «malus» y «clawback»?

Tan solo tres disposiciones del ordenamiento jurídico español –dictadas por el Ministerio de Economía, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España– mencionan expresamente estas cláusulas; por ejemplo, en la Orden ECC/2575/2015, de 30 de noviembre, que determina el contenido, la estructura y los requisitos de publicación del informe anual de gobierno corporativo, y establece las obligaciones de contabilidad, de las fundaciones bancarias; se incluyen unas definiciones entre las que encontramos la relativa a las retribuciones variables a corto plazo: importe variable ligado al desempeño o la consecución de una serie de objetivos (cuantitativos o cualitativos) individuales o de grupo, en un periodo de devengo igual o inferior a un ejercicio. A efectos de la presente orden ministerial, se entenderá que se ha devengado la retribución variable a corto plazo en la fecha de finalización del período de devengo. El período de devengo es el plazo de tiempo durante el cual se mide el desempeño a efectos de determinar su remuneración variable a corto plazo, con independencia del modo o plazo estipulados para el pago de dicha remuneración o si el pago queda sometido a diferimiento, retención, cláusulas «malus» de ajuste ex-post o cláusulas de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas («clawback»).

Por su parte, la norma 40 de la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, ya contempló que: Los acuerdos de remuneraciones o contratos suscritos deberán incorporar cláusulas que permitan una reducción de la cuantía de los pagos por resolución anticipada en función de los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo, estableciéndose de forma tal que no se recompensen los malos resultados o conductas indebidas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014 [Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito]. A estos efectos, se producirá una reducción de dichos pagos, al menos, ante la existencia de resultados negativos de la entidad, el cumplimiento ajustado de las ratios de solvencia o la existencia en vigor de exigencias o recomendaciones de la autoridad competente sobre limitaciones de distribución de dividendos. Respecto a los resultados, se tendrán en cuenta los resultados de la entidad en su conjunto, así como los imputables a la persona en cuestión y a la división o área concreta en la que ejerza su responsabilidad, y deberán establecerse las suficientes cautelas en el clausulado de los contratos para que, en su caso, se puedan considerar los resultados negativos que pudieran aflorar con posterioridad al cese de la persona, y que sean imputables a su gestión (así lo recuerda también la sentencia 10030/2018, de 26 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).

Continuando con la jurisprudencia española, desde 2007, numerosas resoluciones judiciales se han venido refiriendo tanto a la cláusula de reducción de la remuneración (malus) como a la de recuperación de remuneraciones ya satisfechas (clawback); por ejemplo, la sentencia 2216/2015, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial de Valencia mencionó el sistema de retribución denominado "clawback" en virtud del cual la comisión se generaba siempre que las solicitudes tramitadas por el agente no causaren baja en un plazo de 60 (o 90 días según el contrato) a contar desde el final del mes natural en que se produzca la venta, por voluntad del cliente o por haber proporcionado el prestador datos incorrectos. Este segundo concepto procede de la práctica legal estadounidense que se aprobó a raíz del escándalo ENRON con la sección 304 de la Sarbanes-Oxley Act de 2002 (ley conocida por el acrónimo SOX).

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Desde comienzos del siglo XXI, ambas cláusulas, malus y clawback, se pactan en la retribución variable como una herramienta muy útil para fomentar que los directivos y empleados se vinculen con la empresa a largo plazo de modo que, si finalizan su relación laboral, la sociedad aún podrá ejercerlas si se dan las circunstancias acordadas; de este modo –como señala la sentencia 162/2019, de 3 de septiembre, del juzgado de primera instancia nº 47 de Madrid, se puede minorar o impedir el cobro de la retribución variable pendiente de pago (insuficiente desempeño financiero de la entidad, incumplimiento de códigos y normas internos por parte del beneficiario, reformulación material de los estados financieros del banco, variación significativa del capital económico y de la valoración cuantitativa de riesgos, y no haber superado el banco las pruebas de resistencia bancaria), y los casos en los que la entidad podría exigir la devolución de variables ya percibidas, o compensarlas con otras remuneraciones de cualquier naturaleza que el beneficiario tuviera derecho a percibir (sanción por incumplimiento grave del código de conducta y otra normativa interna, en particular la de riesgos; que la liquidación y abono de la variable se hubiera basado total o parcialmente en información cuya falsedad o inexactitud grave quedara demostrada a posteriori, o aflorasen riesgos asumidos durante el período considerado, u otras circunstancias no previstas ni asumidas por el banco que tuvieran un efecto negativo material sobre las cuentas de resultados). Esta sentencia tomaba como ejemplo el Reglamento del sistema de retribución variable anual del antiguo Banco Popular, aprobado por esta entidad en abril de 2013.

Para concluir, aunque ambas cláusulas afectan a la retribución variable de un empleado, la «malus» actúa de cara al futuro, minorando o impidiendo obtener la cantidad que todavía esté pendiente de cobro; mientras que la «clawback» mira al pasado y exige al trabajador que devuelva una parte o todo de lo ya recibido.