El didáctico auto 56/2015, de 9 de abril, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional [ECLI:ES:AN:2015:56A] contextualiza muy bien la presencia española en este territorio norteafricano: (...) Los saharauis habitan desde hace siglos, de una manera nómada, dedicándose principalmente al pastoreo, el Sahara Occidental, territorio de 266.000 kilómetros cuadrados situado en el noroeste de África a orillas del Océano Atlántico, integrado en el desierto del Sahara, y constituyen su población originaria o nativa. La vinculación de dicho territorio con España se constata a partir de la Conferencia de Berlín de 1884-1885, celebrada entre 12 países europeos, Estados Unidos, Rusia y Turquía con la finalidad de regular las condiciones para la ocupación y desarrollo del comercio en las colonias de África. España reclamó el territorio del Sahara comprendido entre Cabo Bojador por el norte y Cabo Blanco por el sur (unos 550 kilómetros de costa). A partir de entonces el Sahara Occidental estuvo sometido a colonización por España de una manera permanente y se comenzaron a establecer enclaves en la costa. Ya por Real Orden de 26 de diciembre de 1884 se estableció bajo el protectorado de España toda la costa occidental de África comprendida entre los 20 y 27 grados de latitud Norte, es decir , entre el Cabo Bojador y el Cabo Blanco, y al año siguiente, por Real Decreto de 10 de julio de 1885, se estableció que el protectorado sobre el territorio de la costa occidental de África, comprendido entre Cabo Bojador y Cabo Blanco, estuviera a cargo del Ministerio de Ultramar, y se fijaban las atribuciones de la Comisaria regia que se creaba en aquella región.
Y añade: Se pretendía así proteger los enclaves en aquel territorio de la Sociedad española "Compañía Mercantil Hispano Africana" y los importantes bancos de pesca que constituían uno de los medios de vida del pueblo canario. Por ello, se autorizó el envío de una fuerza militar bajo la autoridad de dicho Comisario Regio, al que se le atribuyó poder para tomar posesión de las tierras que no tuvieran dueño conocido y facultad para celebrar tratados con los jefes de las tribus locales. Y así, en 1885 comenzó a construirse la población de Villa Cisneros (actualmente Dajla) y las factorías de Río de Oro y Cabo Blanco (límite sur del territorio en la costa). A partir de ese año los españoles empezaron a introducirse en el interior del territorio y por la costa avanzaron hacia el norte del cabo Bojador (prácticamente en el paralelo 26º) hacia el cabo Juby.
Sin embargo, debido a los desencuentros surgidos con Francia, que ocupaba el territorio de Marruecos, en el año 1900 se firmó entre España y Francia el denominado Tratado de París, que establecía unas fronteras claras y delimitadas en base a los planos y cartas geográficas que acompañaban al mismo, declarando incluso que "Las dos Potencias contratantes se comprometen recíprocamente a tratar con benevolencia a los Jefes que, habiendo celebrado Tratados con una de ellas, queden en virtud del presente Convenio bajo la soberanía de la otra". A partir de dicho momento el asentamiento de España en el territorio tuvo un carácter fijo y se pactó con las tribus saharauis la presencia de los españoles. A pesar de que la convivencia con las tribus nómadas resultaba en ocasiones complicada, la presencia española se consolidó en todo el territorio durante la primera mitad del siglo XX y se dividió en dos distritos: Río de Oro en el sur, con capital en Villa Cisneros, y Saguia El Hamra en el norte, con capital en El Aaiun [que, de hecho, continúan siendo las dos regiones que proclama la «Constitución de la República Árabe Saharaui Democrática» (RASD)]. Finalmente, la presencia española se consolida a partir del descubrimiento de los importantes yacimientos de fosfatos de Bucraa en 1949.
El auto continúa sus antecedentes históricos: La colonización por España del Sahara Occidental, denominado el Sahara español, es evidente y desde 1963 tiene la consideración de "Territorio no autónomo", según la terminología del art. 73 de la Carta de Naciones Unidas de 26 de junio de 1945. Es decir, es considerado como una colonia y, en consecuencia, en virtud de la Resolución de la Asamblea General de la ONU 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960, de Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, tiene el derecho a la libre determinación y la independencia. Y así, en 1963 la Comisión de Descolonización de Naciones Unidas (la denominada Cuarta Comisión) incluyó el Sahara como una de las regiones a las que se debía aplicar el proceso de descolonización. Dos años después, la ONU proclamó el derecho de autodeterminación del pueblo saharaui, en la Resolución 2072(XX) de 16 de diciembre de 1965, pidiendo "al Gobierno de España, como Potencia administradora, que adopte inmediatamente todas las medidas necesarias para la liberación (...) del Sahara español de la dominación colonial y que, con ese fin, emprenda negociaciones sobre los problemas relativos a la soberanía" del territorio. Y al año siguiente, en la Resolución 2229(XXI) de 20 de diciembre de 1966, la Asamblea General de la ONU recordó el derecho a la libre determinación del Sahara español al tiempo que pedía al Gobierno español que adoptara las medidas necesarias para acelerar la descolonización del Sahara, y le invitaba a concretar "de conformidad con las aspiraciones de la población autóctona de Sahara español y en consulta con los Gobiernos de Marruecos y Mauritania y con cualquier otra parte interesada los procedimientos para la celebración de un referéndum bajo los auspicios de las Naciones Unidas con miras a permitir a la población autóctona del Territorio que ejerza sin trabas su derecho a la libre determinación". Dicha petición se reiteró en Resoluciones posteriores en los años 1967, 1968, 1969, 1970, 1972 y 1973.
Ahora bien, España que había ingresado en la Organización de Naciones Unidas en el año 1955, llevó a cabo una "provincialización" del territorio, es decir, atribuyó al mismo la consideración de provincia. Dicho proceso, que también coincidió con la independencia de Marruecos, se inició por Decreto de 21 de agosto de 1956 con el cambio de nombre de la " Dirección General de Marruecos y Colonias ", por el de " Dirección General de Plazas y Provincias Africanas ". En el Preámbulo del Decreto se argumentaba como razones del cambio "la naturaleza de los territorios" que constituyen "administraciones o territorios españoles en el continente vecino" (...).
La calificación específica de provincia se produjo con un Decreto de la Presidencia del Gobierno de 10 de enero de 1958 que reorganizó el Gobierno General del África Occidental Española estableciendo que estos territorios se integrarían en dos provincias, denominadas Ifni y Sahara Español (Art. 1) y que cada una de ellas estaría regida por un Gobernador general con residencia en Sidi Ifni y en El Aaiún, respectivamente (Art. 5). Su penúltimo artículo habilitó a la Presidencia del Gobierno para dictar las disposiciones oportunas para la ejecución de este Decreto y la adaptación al mismo de los servicios y de las normas que lo rijan. En ese sentido, tres años más tarde se aprobó la Ley 8/1961, de 19 de abril, sobre organización y régimen jurídico de la Provincia del Sahara.
Hasta que se aprobó la Ley 44/1967, de 28 de junio, regulando el ejercicio del derecho civil a la libertad en materia religiosa, en España continuaba en vigor el Art. 6 del Fuero de los Españoles, de 1945, que dejaba lugar a pocas dudas: No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la religión católica. De ahí el carácter verdaderamente excepcional de aquella Ley sobre el Sahara de 1961 porque reconoció a los naturales musulmanes su derecho a practicar su religión islámica, así como sus usos y costumbres tradicionales (Art. 7) y adaptó la organización judicial a la general española, pero manteniendo en su integridad las peculiaridades de la provincia y la tradicional justicia coránica en su ámbito actual de aplicación (Art. 5).
El preámbulo de la ley consideró que era incuestionable la singularidad de los diversos factores físicos y humanos que presenta la Provincia española del Sahara; entre ellos, la religión, causa y consecuencia a la vez de unas peculiares costumbres y formas de vida. Este elemento –junto al elevado porcentaje de población nómada, las características especiales de su clima, la pobreza de su suelo y los condicionamientos de todo orden que el conjunto de estos elementos suponen– imprimen a esta Provincia y a sus hombres un especial modo de vivir al que pretende adaptarse una administración que no puede perder de vista ninguno de estos factores y que ha de tener como objetivo principal una singularidad de trato de los problemas específicos que la Provincia plantea. Por todo ello, esta ley estableció las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la provincia del Sahara y un sistema de prelación de fuentes en el que en defecto de disposición legal especialmente dictada para la provincia o, en su caso, de norma coránica y consuetudinaria aplicable se acudirá a la legislación sustantiva y procesal de aplicación general en el resto del territorio nacional.
Posteriormente, la muy breve Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara –formada por un único artículo y dos disposiciones– derogó las normas dictadas para su administración; al año siguiente, el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, reguló la opción de la nacionalidad española para los saharauis.



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