¿Aún queda alguna «terra nullius» en el mundo?

En los años 70, un manual del profesor inglés Michael Akehurst afirmaba que la ocupación es la adquisición de terra nullius, es decir, de un territorio que no pertenecía a ningún Estado inmediatamente antes de su adquisición. El territorio en cuestión puede no haber pertenecido nunca a ningún Estado, o haber sido abandonado por el soberano anterior [puntualizando a continuación que el abandono no sólo requiere el que se haya dejado de ejercer autoridad sobre el territorio, sino también la intención de abandonarlo; en referencia al polémico caso de la Isla de Clipperton (el 28 de enero de 1931 un laudo del rey Víctor Manuel III de Italia arbitró la controversia entre Francia y México sobre la disputada isla del Océano Pacífico Norte admitiendo que cuando en noviembre de 1858 proclamó Francia su soberanía sobre Clipperton, ésta se encontraba en la condición jurídica de territorium nullius y, por ende, susceptible de ocupación)]. Hoy en día -continúa afirmando Akehurst- existen muy pocos territorios que puedan ser considerados como terra nullius, pero muchas disputas actuales sobre territorios hunden sus raíces en épocas anteriores, cuando era frecuente la adquisición por ocupación. Asimismo, nos recuerda que hace un siglo la mayor parte de África era considerada terra nullius y que, en ocasiones, los Estados pueden comprometerse a no formular reclamaciones sobre un determinado territorio, de modo que éste queda convertido de hecho en terra nullius [1].

Este último supuesto alude, indirectamente, al contenido del Art. IV del Tratado Antártico (Washington, 1 de diciembre de 1959): No se harán nuevas reclamaciones de soberanía territorial en la Antártida, ni se ampliarán las reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente Tratado se halle en vigencia. Ese mismo precepto contempla que, en la práctica, Argentina, Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y Reino Unido no renuncien a sus derechos de soberanía o a sus reclamaciones territoriales en la Antártida, que hubiere hecho valer precedentemente (…); ni cualquiera de las Partes Contratantes, a cualquier fundamento de reclamación de soberanía territorial en la Antártida que pudiera tener (por los EE.UU. y Rusia). Aun así, en la parte occidental de ese continente helado, que -como sabemos- se utilizará exclusivamente para fines pacíficos (Art. I), sí que queda todavía una terra nullius que no se ha reclamado: la Tierra de Marie Byrd, situada en el Mar de Amundsen (Océano Pacífico Sur) entre las área reivindicadas por Chile y Nueva Zelanda y llamada así en homenaje a la esposa del explorador estadounidense Richard E. Byrd Jr.

De acuerdo con el filósofo Antonio Campillo: El concepto de tierra de nadie tiene su origen en la expresión latina terra nullius, utilizada en el antiguo derecho romano para designar la tierra que no tiene dueño todavía y que por tanto es susceptible de ser apropiada por el primero que la ocupe. En realidad, la expresión terra nullius es una concreción de otra más amplia, res nullius, mencionada a mediados del siglo II por el jurista Gayo en sus Instituciones (..). Si nos atenemos al significado tradicional de la expresión latina, hoy no queda en la Tierra casi ninguna terra nullius, casi ningún territorio que no tenga dueño o cuya propiedad (pública o privada) no sea reclamada por nadie. Tras los cuatro largos siglos de la expansión colonial europea (1492-1914), el modelo de Estado-nación soberano se ha extendido por todo el planeta y cada Estado reclama para sí el domino del suelo terrestre (y, en su caso, marítimo) sometido a su jurisdicción, de modo que casi toda la Tierra se encuentra parcelada en territorios con un propietario más o menos reconocido [2].

Junto al ejemplo antártico que mencionábamos antes, el otro lugar del planeta que suele emplearse para ilustrar a un territorio sin dueño es el denominado «triángulo de Bir Tawil».

En el marco de la histórica región de Nubia, situada al Sur de Egipto y al Norte de Sudán, no muy lejos de los templos de Abú Simbel, el Lago Nasser y la presa de Asuán, ambas naciones árabes han mantenido diversos conflictos pero en sentido diametralmente opuestos:

• Por un lado, hasta 1994, las autoridades de Jartum controlaban el próspero «triángulo de Halaib», rico en manganeso, junto a la costa del Mar Rojo pero ese año, el ejército egipcio expulsó a las tropas sudanesas y, en la actualidad, es un área bajo soberanía de El Cairo;
• En cambio, por otro lado, en medio de Nubia se encuentra el inhóspito y pobre «triángulo de Bir Tawil» que Egipto considera que es sudanés y Sudán que pertenece a Egipto, con lo cual, hoy por hoy, sería una singular terra nullius [3]; es decir, Bir Tawil, una extensión de 800 metros cuadrados de territorio mayoritariamente desértico, se encuentra a caballo entre la frontera entre Egipto y Sudán y no es reclamada por ninguno de los dos [4].

PD: El Ducado de Westarctica lo “estableció” Travis McHenry en 2001 en línea con otras “micronaciones” como señalamos al hablar de Liberland.

Citas: [1] AKEHURST, M. Introducción al Derecho Internacional. Madrid: Alianza, 1972, pp. 225 a 227. [2] CAMPILLO, A. “Tierra de nadie. Filosofía y sociedad global”. En: Actas I Congreso internacional de la Red española de Filosofía, 2015, p. 25. [3] MOHYELDEEN, S. “The Egypt-Sudan Border: A Story of Unfulfilled Promise”. En: Carnegie Endowment for International Peace, 2020, pp. 4 a 8. [4] SULLIVAN, B. “Birth of a Nation: Find unclaimed land, and you can be chief cook, bottle washer and king!”. En: ABA Journal, 2014, vol. 100, nº 9, p. 71.

El Impuesto Complementario y el «Pilar Dos» de la OCDE

Fuera del plazo para su incorporación al Derecho interno (que estaba fijado al 31 de diciembre de 2023 a más tardar), la Directiva (UE) 2022/2523 del Consejo de 15 de diciembre de 2022, relativa a la garantía de un nivel mínimo global de imposición para los grupos de empresas multinacionales y los grupos nacionales de gran magnitud en la Unión, fue transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 7/2024, de 20 de diciembre, por la que se establecen un Impuesto Complementario para garantizar un nivel mínimo global de imposición para los grupos multinacionales y los grupos nacionales de gran magnitud, un Impuesto sobre el margen de intereses y comisiones de determinadas entidades financieras y un Impuesto sobre los líquidos para cigarrillos electrónicos y otros productos relacionados con el tabaco. En su preámbulo, la ley española afirma que la directiva convierte en Derecho de la Unión Europea las recomendaciones formuladas por la OCDE en el contexto de la iniciativa contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Buen ejemplo de cómo el derecho indicativo de la OCDE («soft law») termina convirtiéndose en derecho imperativo («hard law»).

Tanto la directiva europea como la ley española aplican las normas modelo contra la erosión de la base imponible (Pilar Dos) aprobadas el 14 de diciembre de 2021 por el Marco Inclusivo de la OCDE/G20 sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) al que se han adherido los Estados miembros; en ese sentido, la Ley 7/2024 reconoce el esfuerzo continuado de la OCDE por poner fin a las prácticas fiscales de las empresas multinacionales que les permiten trasladar beneficios a países o territorios en los que no están sujetas a imposición o están sujetas a una imposición baja, (…) desarrollando un conjunto de medidas fiscales internacionales entre las que figuran aquellas que persiguen limitar la competencia fiscal en relación con los tipos del impuesto que grave los beneficios empresariales mediante el establecimiento de un nivel mínimo global de imposición para aquellos grupos multinacionales que tengan un importe neto de la cifra de negocios consolidado igual o superior a 750 millones de euros.

Como el tema no resulta nada sencillo, la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) reconoció que las reglas del Impuesto Mínimo Global son necesariamente bastante técnicas; por ese motivo, elaboró un «Manual de Implementación del Impuesto Mínimo (Segundo Pilar)» con el objetivo de facilitar su aplicación en aquellas jurisdicciones que estén dispuestas a introducir en su legislación nacional dicho Marco Inclusivo sobre BEPS (Proyecto de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios).

Dicho Manual explica que: (…) En octubre de 2021, más de 135 jurisdicciones [que representan más del 90% del PIB mundial] firmaron una solución de dos pilares con la finalidad de reformar las normas de tributación internacional para garantizar que las empresas multinacionales paguen una parte justa de impuestos dondequiera que operen y que generen beneficios. El Impuesto Mínimo Global, junto con la Cláusula de Sujeción a Imposición (STTR, por la sigla de Subject-to-Tax Rule en inglés) constituyen el segundo pilar de la Solución de Dos Pilares para abordar los desafíos fiscales que surgen de la globalización y la digitalización de la economía. (…) Este impuesto complementario lo recaudará la propia jurisdicción de baja imposición, en virtud del denominado Impuesto Mínimo Complementario Nacional Calificado (QDMTT por la sigla de Qualified Domestic Minimum Top-up Tax en inglés). Y añade: Una parte fundamental del Proyecto BEPS OCDE/G20 es abordar los desafíos fiscales que surgen de la digitalización y globalización de la economía. El Impuesto Mínimo Global, junto con la Cláusula de Sujeción a Imposición, constituye el segundo pilar de la Solución de Dos Pilares desarrollada para abordar esos desafíos. El impuesto mínimo garantizará que las grandes empresas multinacionales paguen un nivel mínimo de impuesto sobre las rentas generadas en cada una de las jurisdicciones donde operen. El impuesto mínimo se basa en un conjunto acordado de Reglas Modelo, que están diseñadas para ser implementadas en las legislaciones nacionales como parte de un enfoque común. Este Manual de implementación sobre el impuesto mínimo proporciona una descripción general de las disposiciones clave de las reglas y las consideraciones que deben tener en cuenta los funcionarios de la administración y de política tributaria y otras partes interesadas al evaluar sus opciones de implementación (*).

Estados miembros de la OCDE y candidatos a la adhesión.

El Art. 1 de la normativa española dispone que la presente ley tiene por objeto regular un Impuesto Complementario que garantice una imposición efectiva mínima de las rentas de un grupo multinacional o nacional de gran magnitud. Y lo define así: El Impuesto Complementario es un tributo de carácter directo y de naturaleza personal que grava las rentas de las entidades constitutivas de un grupo multinacional o de un grupo nacional de gran magnitud (…), cuando radiquen en una jurisdicción con un tipo impositivo efectivo, calculado a nivel jurisdiccional, inferior al tipo impositivo mínimo, de acuerdo con las normas de esta ley, conforme con la Directiva (UE) 2022/2523 del Consejo, de 15 de diciembre de 2022, relativa a la garantía de un nivel mínimo global de imposición para los grupos de empresas multinacionales y los grupos nacionales de gran magnitud en la Unión.

Es decir, (…) lo que nos traerá Pilar Dos es un mecanismo para que los grandes grupos de empresas tributen como mínimo a un tipo efectivo del 15% en cada jurisdicción. Este mecanismo implicará en España la creación de un nuevo “Impuesto Complementario” -que, al final, implantó la mencionada Ley 7/2024, de 20 de diciembre- al ya conocido Impuesto sobre Sociedades, particularmente complejo y que además traerá consigo numerosas obligaciones en materia de compliance para las empresas sometidas al mismo [1].

PD: por alusiones, ya que hemos hablado del «Pilar Dos», el «Primer Pilar» busca garantizar una distribución más justa de los beneficios y los derechos de imposición entre los países con respecto a las EMN [empresas multinacionales] más grandes, que son las principales ganadoras de la globalización [«Enfoque de dos pilares para abordar los desafíos fiscales derivados de la digitalización de la economía» (OCDE, 2021)]. Aquel «Pilar Uno», pensado originalmente para replantear el gravamen de las empresas  digitales,  acabó  decantándose  por  una  fórmula  referible  a  multinacionales  de  todo tipo que sobrepasaran ciertos umbrales. Y se centró en el objetivo de reasignar el poder tributario a la hora de gravar este tipo de empresas, atribuyendo el poder de gravar rentas a las jurisdicciones del mercado y atribuir el poder de gravar en función de la generación de valor. Para ello, propone revisar la regla de allocation profits (o atribución de beneficios) y una nueva ordenación del nexo, superando las limitaciones del establecimiento permanente basado en la base fija de negocios (…) En la clásica dicotomía estado de residencia-estado de la fuente, el pilar uno se propone incrementar la soberanía fiscal de los estados de la fuente en reconocimiento del papel que juega el mercado o, los usuarios en los modelos de negocio de la economía digital. [2].

NB: aunque este no fuera el caso, sobre el polémico uso de decretos-leyes para transponer el Derecho Europeo.

Citas: [1] GRIÑÓN PÉREZ, G. R. “Impuesto mínimo global: una aproximación a Pilar Dos desde la perspectiva española”. En: El Notario del siglo XXI, 2024, nº 118, p. 142. [2] GARCÍA NOVOA, C. “Pilar uno y pilar dos: el nuevo paradigma de la fiscalidad internacional”. En: Revista del Instituto Aduanero y Tributario, 2022, pp. 45 y 46.