viernes, 29 de junio de 2012

La desigualdad de trato con sefardíes y moriscos (y II)

¿Por qué no reciben entonces el mismo tratamiento los descendientes de aquellos moriscos que los miembros de la comunidad sefardí? El 6 de noviembre de 2000, el diputado popular Roberto Soravilla lo preguntó en el Congreso: España es históricamente una nación construida sobre el mestizaje y una pluralidad étnica integrada, que se quebró con la expulsión de los sefardíes y de los moriscos. No obstante unos y otros, desde sus respectivos exilios mantuvieron y transmitieron tradiciones y vínculos culturales y emocionales con la tierra de su procedencia familiar. Haciendo honor a nuestra tradición integradora ¿ha considerado el Gobierno la posibilidad de otorgar nacionalidad española a los descendientes de aquellos sefardíes y moriscos que lo soliciten?

La respuesta del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes fue la siguiente: La redacción del Art. 22.1 del Código Civil, en vigor desde 1982, establece con relación a los sefardíes una notable reducción del plazo previsto para adquirir la nacionalidad española por residencia, situándose éste en tan sólo dos años respecto al que con carácter general dicho artículo recoge y que es de diez años. Este reconocimiento responde al hecho indudable de que los descendientes de sefardíes han mantenido una cultura separada y la lengua española a diferencia de los descendientes de los moriscos, en los que no concurren características de similar naturaleza.

En septiembre de 2006, el grupo parlamentario de Izquierda Unida - Los Verdes - Convocatoria por Andalucía presentó una proposición no de ley (que no es más que formular una propuesta de resolución a la Cámara; es decir, una declaración de intenciones) en el Parlamento andaluz, relativa al derecho preferente a la nacionalidad a moriscos, con el objetivo de que el Gobierno central presente en el Congreso de los Diputados un proyecto de ley que incluya el término morisco o andalusí en la redacción del Art. 22.1 CC. La proposición obtuvo una calificación favorable, pero en enero de 2008, su tramitación se encontraba en estado de Decaimiento de la Proposición no de Ley después de Mesa y el debate durmió el sueño de los justos.

jueves, 28 de junio de 2012

La desigualdad de trato con sefardíes y moriscos (I)

Una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre nacionalidad española, de 18 de mayo de 1983, dio respuesta a diversas cuestiones relacionadas con la nacionalidad que se habían planteado en las representaciones diplomáticas y consulares de España en el extranjero; en concreto, una de ellas resolvió que a efectos de solicitar la nacionalidad española por residencia, para beneficiarse del plazo reducido de dos años en España, los sefardíes habrán de acreditar por los medios oportunos su pertenencia a la comunidad cultural sefardita (…) Tal condición de sefardí habrá de demostrarse por los apellidos que ostente el interesado por el idioma familiar o por otros indicios que demuestren la tradición de pertenencia a tal comunidad cultural. (…) Entre los medios de prueba que se consideran suficientes se encuentra la justificación por el peticionario de su inclusión, o descendencia directa de una persona incluida, en las listas de familias sefardíes protegidas por España, a que, con relación a Egipto y Grecia, hace referencia el Decreto-ley de 29 de diciembre de 1948.

Los plazos para obtener la nacionalidad española se establecen en el Art. 22.1 del Código Civil, según la redacción dada en 2002: Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

De igual forma, la antigua reglamentación de extranjería de 1986 y 1996 –hoy derogada– establecía que las personas de origen sefardí (igual que los nacionales de un país Iberoamericano, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Andorra) tenían preferencias en la concesión y renovación de permisos de trabajo.

En última instancia, todas estas medidas se justificarían en el deseo de mantener y estrechar los lazos que secularmente han vinculado a los sefardíes a España (como señaló la introducción del Decreto 874/1964, de 18 de marzo, por el que se creó el Museo Sefardí de Toledo).

Según el diccionario de la RAE, se dice sefardí de los judíos oriundos de España, o de los que, sin proceder de España, aceptan las prácticas especiales religiosas que en el rezo mantienen los judíos españoles; por su parte, un morisco sería el moro bautizado que, terminada la Reconquista, se quedó en España. Ambos colectivos –como ya sabemos– fueron expulsados de nuestro país: los judíos sefarditas en 1492, tras la aprobación por los Reyes Católicos del Edicto de Granada; y los moriscos, en 1609, por un decreto de Felipe III.

PD: En este ámbito, téngase en cuenta la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. La lectura de su preámbulo es muy didáctica: Se denomina sefardíes a los judíos que vivieron en la Península Ibérica y, en particular, a sus descendientes, aquéllos que tras los Edictos de 1492 que compelían a la conversión forzosa o a la expulsión tomaron esta drástica vía. Tal denominación procede de la voz «Sefarad», palabra con la que se conoce a España en lengua hebrea, tanto clásica como contemporánea (...). Los hijos de Sefarad mantuvieron un caudal de nostalgia inmune al devenir de las lenguas y de las generaciones. Como soporte conservaron el ladino o la haketía, español primigenio enriquecido con los préstamos de los idiomas de acogida (...). En los albores del siglo XXI (...) Palpita en todo caso el amor hacia una España consciente al fin del bagaje histórico y sentimental de los sefardíes. Se antoja justo que semejante reconocimiento se nutra de los oportunos recursos jurídicos para facilitar la condición de españoles a quienes se resistieron, celosa y prodigiosamente, a dejar de serlo a pesar de las persecuciones y padecimientos que inicuamente sufrieron sus antepasados hasta su expulsión en 1492 de Castilla y Aragón y, poco tiempo después, en 1498, del reino de Navarra. La España de hoy, con la presente Ley, quiere dar un paso firme para lograr el reencuentro de la definitiva reconciliación con las comunidades sefardíes (...).

miércoles, 27 de junio de 2012

¿Existe un derecho a insultar?

En España, esta pregunta se resolvió negativamente en 1990, a raíz del proceso que enfrentó al conocido periodista José María García y al que, por aquel entonces, era Presidente de la Asociación Española de Fútbol y Diputado en las Cortes de Aragón, José Luis Roca; por la difusión de una información relacionada con el cobro de unas dietas. El juzgado de instrucción nº 2 de Zaragoza absolvió al comentarista en primera instancia, pero el fiscal apeló esta resolución a la Audiencia Provincial que la revocó, dictando una sentencia condenatoria; por ese motivo, en diciembre de 1987, el cronista deportivo interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que, finalmente, se pronunció en la STC 105/1990, de 6 de junio.

La sentencia afirmó que cuando se produzca una colisión entre la libertad de expresión [establecida en el Art. 20.1.a) CE, donde predominarían los juicios de valor] y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz [Art. 20.1.d) CE, en donde predominarían los hechos], no se puede hablar de la supremacía de un derecho fundamental sobre el otro, sino que deben ser los Tribunales quienes deberán ponderar, en cada caso concreto, cuál de los dos derechos tiene que prevalecer.

En este supuesto, la Audiencia zaragozana destacó el despliegue de una verbosidad plena de desprecio y deshonra con frases ofensivas y de burla constante, concluyendo que esa conducta representa vejamen y menosprecio grave; es decir, no se condenó al periodista deportivo sólo por emitir esa información sino por traspasar los límites del derecho de crítica.

En esa ponderación judicial, la doctrina del Constitucional español considera que no cabe duda de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se realice supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el Art. 10.1 CE.

Veinte años más tarde, en el caso Andrushko contra Rusia, de 14 de octubre de 2010, la Corte de Estrasburgo también consideró que la libertad de expresión no protege un derecho a insultar. El TEDH señaló que la expresión o publicación de una opinión también puede ser excesiva, en particular, si su único propósito es insultar. Por lo tanto, debe establecerse una clara distinción entre crítica e insulto. Pero, a diferencia del criterio español, Estrasburgo establece que el elemento clave no es el predominio de hechos o de juicios de valor sino que la difusión de la información tenga suficiente base fáctica.

martes, 26 de junio de 2012

El homeschooling: ¿se puede educar a los hijos en casa sin llevarlos al colegio?

El Art. 27 de la Constitución española proclama que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita y que los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación. Para desarrollar este precepto, el Art. 4.1 de la Ley Orgánica de Educación (Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo) estableció que la enseñanza básica –es decir, dos de las enseñanzas del sistema educativo español (la educación primaria y la educación secundaria obligatoria) que comprenden diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad– es obligatoria y gratuita para todas las personas; pero, ¿qué protege nuestro ordenamiento: la obligatoriedad de la escolarización o el derecho a la educación dentro de unos valores constitucionales? ¿Se confunden la educación y la escolarización? ¿Pueden encargarse los padres de educar a sus hijos en su casa sin enviarlos al colegio? (lo que, en términos anglosajones, se conoce como homeschooling).

Así lo creían los cuatro demandantes que interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional porque sus hijos se educaban en su domicilio, hablaban cinco idiomas y recibían formación sobre música, matemáticas, ciencias, lengua y ética, más adecuada –en su opinión– que la que se impartía en los centros públicos o privados en un aula de 30 o 40 alumnos; todo ello, sin causar ningún perjuicio a los menores, porque los responsables de los servicios sociales no habían detectado problemas sociofamiliares.

Sin embargo, la sentencia 133/2010, de 2 de diciembre, del Tribunal Constitucional señaló que la invocada facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida (…) en ninguna de las libertades constitucionales que reconoce el Art. 27 CE. Más allá de garantizar una adecuada transmisión de conocimientos a los alumnos; los poderes públicos también persiguen otras finalidades a la hora de configurar el sistema educativo, en general, y la enseñanza básica, en particular, que han de servir también a la garantía del libre desarrollo de la personalidad individual en el marco de una sociedad democrática y a la formación de ciudadanos respetuosos con los principios democráticos de convivencia y con los derechos y libertades fundamentales, una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización.

La jurisprudencia del Constitucional mantiene la misma línea que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: esos objetivos de la enseñanza no pueden ser satisfechos en la misma medida por la educación en el propio domicilio, incluso en el caso de que ésta permitiera a los niños la adquisición del mismo nivel de conocimientos que proporciona la educación primaria escolar (caso Konrad contra Alemania, decisión de 11 de septiembre de 2006). Aunque, llegado el momento, el legislador podría regular la opción de que los padres enseñaran a sus hijos en su propio domicilio en lugar de proceder a escolarizarlos, por el momento no es posible y todavía no se puede hablar de un derecho a educar a los hijos en casa sin escolarizarlos.

lunes, 25 de junio de 2012

La dieta del preso budista vegetariano

Desde junio de 2003, el polaco Janusz Jakóbski se encontraba cumpliendo una condena de ocho años de reclusión, por agresión sexual, en la prisión de Goleniów, donde solicitó reiteradamente a las autoridades del centro penitenciario que, por motivos religiosos, dejaran de servirle carne en las comidas para cumplir con el estricto rito budista de la corriente Mahayana que profesaba, según el cual, debía mostrar compasión con otros seres vivos y no dañarlos (razonamiento que, por otra parte, no deja de ser paradójico en boca de alguien que ha sido condenado por violación). Durante tres meses, el preso recibió el mismo régimen alimenticio que los reclusos musulmanes –sin carne porcina, aunque este menú incluía aves de corral y pescado– hasta que, en abril de 2006, el doctor de la prisión consideró que no existían razones médicas para continuar con aquella dieta –la única disponible en la prisión– y Jakóbski se declaró en huelga de hambre porque sólo podía consumir los alimentos vegetarianos que le llevaba su familia, teniendo que tirar a la basura la comida que le daban en la cárcel.

El recluso demandó a las autoridades penitenciarias ante el Tribunal Regional de Szczecin, pero la resolución judicial consideró que, teniendo en cuenta las condiciones técnicas de la cocina de la cárcel, no era posible proporcionar alimentos, individualmente, a cada preso, de conformidad con sus necesidades dietéticas religiosas.

Jakóbski fue trasladado a la prisión de Nowogród, donde reiteró su petición, que volvió a ser rechazada, por lo que reclamó al Defensor del Pueblo de Polonia. En agosto de 2009, esta institución le respondió que las autoridades penitenciarias no estaban obligadas a elaborar regímenes alimenticios especiales de acuerdo con las creencias religiosas de los reclusos (una orden del Ministerio de Justicia, de 2003, sólo preveía dos dietas especiales: ligera y para diabéticos) y que, en su caso, él era además el único preso budista vegetariano de su centro.

Finalmente, una vez agotada la jurisdicción polaca, el denunciante recurrió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos porque las autoridades penitenciarias polacas, al negarse a proporcionarle una dieta libre de carne, de acuerdo con sus preceptos religiosos, habían vulnerado su libertad de observar las reglas de la religión budista, protegida por el Art. 9 de la Convención de Roma y la Corte de Estrasburgo le dio la razón (caso Jakóbski contra Polonia, de 7 de diciembre de 2010) al estimar que, siendo el budismo una de las principales religiones del mundo, observar esa dieta, como budista practicante, puede ser considerado como una expresión directa de sus creencias. Asimismo, el TEDH consideró que suministrar al demandante una dieta vegetariana –que no necesita ser preparada, cocinada ni servida de una manera determinada, ni tampoco requiere productos especiales (§ 52)– no habría interferido en la gestión de la prisión ni afectado a las comidas que recibían otros reclusos.

viernes, 22 de junio de 2012

El polémico nombre de Spandau Ballet

Desde los años 80 viene circulando una curiosa leyenda negra sobre este grupo británico que triunfó en toda Europa con su música y estética de aire neorromántico, aunque fuese a la sombra de los famosos chicos malos de Duran Duran. Al parecer, el nombre del conjunto lo propuso el promotor discográfico Robert Elms cuando leyó Spandau Ballet en una pintada que alguien escribió en el baño de un bar (según unos, en Londres; según otros, Berlín). Aquellas palabras le parecieron comerciales, misteriosas y pegadizas y los cinco componentes del grupo estuvieron de acuerdo en llamar así a su banda. La polémica estalló cuando alguien les sugirió cuál era su ideología porque el nombre tenía connotaciones nazis; extremo que ellos negaron. El mito urbano contaba que los altos mandos del ejército de Hitler que fueron condenados a muerte durante el Juicio de Núremberg (1945-1946) habían sido ahorcados en la prisión berlinesa de Spandau y que la danza a la que se refería el ballet del nombre eran, en realidad, los espasmos de los cuerpos sacudiéndose, agonizantes, colgados de la soga. A ese macabro espectáculo previo a la muerte se le denominó el ballet de Spandau.

Esa es la leyenda; pero los hechos no ocurrieron así. Efectivamente, en Núremberg se condenó a una veintena de genocidas nazis a morir en la horca, pero se les ejecutó en esta ciudad bávara; los cuerpos se trasladaron posteriormente al campo de concentración de Dachau, cerca de Múnich, en donde se incineraron sus cadáveres en los mismos hornos de cremación en los que ellos habían condenado a muerte a millones de judíos durante el Holocausto y, finalmente, sus cenizas se aventaron arrojándolas al río Isar.

En la cárcel de Spandau –que, hoy en día, es un barrio de Berlín– se recluyó a siete condenados de Núremberg para que cumplieran allí sus penas hasta que el último, Rudolf Hess, murió de forma natural en 1987; es decir, ningún líder nazi condenado en aquellos juicios de las potencias aliadas murió ahorcado en la prisión berlinesa de Spandau.

¿De dónde procede entonces esta leyenda urbana? Existen muchas versiones: una señala que fueron los nazis quienes llamaron Ballet de Spandau al efecto que producían los cuerpos de los judíos cuando eran ahorcados; otra alternativa se refiere al movimiento de las víctimas cuando trataban de evitar que les disparasen con el Arma de Spandau, un pistolón típico de la I Guerra Mundial... Sea como fuera, el mito permanece y, si tienes curiosidad, en internet encontrarás otros muchos rumores sobre el misterio de este nombre.

jueves, 21 de junio de 2012

La esclavitud doméstica

Desde comienzos del siglo XXI, algunas organizaciones internacionales –y, en especial, el siempre atento Consejo de Europa– vienen denunciando la existencia de una nueva forma de esclavitud, la denominada esclavitud doméstica, que afecta, sobre todo, a mujeres jóvenes africanas o asiáticas que buscan empleo en el Viejo Continente; suelen entrar en Europa de forma irregular, tras pedir prestado el dinero para costearse el viaje, y cuando llegan a su destino, el empleador –que, generalmente, también es extranjero– les confisca el pasaporte obligándoles a trabajar en una situación cercana al secuestro. A lo largo de su cautiverio, la mayor parte de estas mujeres también sufrirán algún tipo violencia tanto física como sexual. Para luchar contra esta lacra, el Consejo de Europa aprobó la Recomendación 1523 (2001), de 26 de junio. En esta disposición se recuerda y reafirma que el Art. 4.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) condena la esclavitud y la servidumbre; en relación con el Art. 3 de la misma Convención, donde se afirma que nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Posteriormente, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa adoptó la nueva Recomendación 1663 (2004), de 22 de junio.

El organismo paneuropeo solicitó a sus 47 Estados miembros que tipifiquen esta situación en sus códigos penales, refuercen el control en las fronteras, armonicen las políticas de cooperación policial (sobre todo en lo concerniente a los menores) y protejan los derechos de las víctimas de la esclavitud doméstica: generalizando la concesión de un permiso de residencia temporal humanitaria y renovable; adoptando al respecto unas medidas de protección y de asistencia social, administrativa y jurídica de las víctimas; tomando medidas que tiendan a su reintegración y rehabilitación; previendo unos plazos de prescripción más largos para el delito de esclavitud; y creando fondos de indemnización destinados a las víctimas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos comenzó a enjuiciar esta esclavitud doméstica a raíz del caso Siliadin contra Francia, de 26 de julio de 2005, cuando –por primera vez– se condenó a un Estado por incumplir su obligación de establecer una legislación penal que fuese suficiente para prevenir y reprimir efectivamente a los autores de estas acciones; exigiéndole una mayor firmeza en la apreciación de los ataques a los valores fundamentales de las sociedades democráticas.

La sentencia de la Corte de Estrasburgo se refería al caso de la togolesa Siwa-Akofa Siliadin, una menor de edad, vulnerable y sola, como fue definida por el Tribunal. La joven de quince años llegó a Francia, el 26 de enero de 1994, acompañando a una mujer que le confiscó el pasaporte al aterrizar en París. A cambio de encargase de regularizar su situación administrativa y de escolarizarla, la joven acordó que trabajaría para ella en su casa hasta que pagara el billete de avión pero, en realidad, acabó convirtiéndose en su criada, sin recibir ninguna remuneración por llevar a cabo sus labores domésticas. Esta situación se mantuvo unos meses hasta que la señora D. decidió prestársela al matrimonio B., donde la joven continuó trabajando los siete días de la semana, de 07h30 a 22h30, sin descanso ni sueldo. La situación perduró hasta 1998 cuando intervino la fiscalía francesa gracias a la denuncia que interpuso una vecina.

El caso acabó en los tribunales, en apelación y casación, y se recurrió a la Corte de Estrasburgo en donde se condenó a Francia por no haber asegurado a la demandante, siendo menor de edad, una protección concreta y efectiva contra los actos de los que fue víctima durante los cuatro años que padeció de esclavitud doméstica.

miércoles, 20 de junio de 2012

Érase una vez… un crimen

Dentro del género literario narrativo, los cuentos populares son narraciones anónimas que, habitualmente, se transmitían de forma oral, dando lugar a diversas variantes de una misma historia, que se iba adaptando a las costumbres locales; de acuerdo con sus propios anhelos y temores. Así surgieron relatos tan inmortales como los de Caperucita Roja, el sastrecillo valiente, la Cenicienta, la Bella Durmiente, Juan sin miedo, Blancanieves, El gato con botas, Hánsel y Gretel, los cuatro músicos de Bremen, la princesa y el sapo, el flautista de Hamelín… cuentos que, hoy en día, continuamos disfrutando gracias a las recopilaciones que llevaron a cabo –entre otros– dos hermanos que dejaron la abogacía cuando se aficionaron a leerlos en la biblioteca de uno de sus profesores de Derecho.

Los hermanos Jacob y Wilhelm Grimm nacieron en 1785 y 1786, respectivamente, en Hanau (Estado de Hesse; actual Alemania). Allí transcurrió su infancia marcada por la temprana muerte de su padre, que dejó a la familia en pésimas condiciones económicas, y por la grave situación política y social que atravesaba el Sacro Imperio Romano Germánico, en pleno declive, fraccionado en multitud de pequeños Estados y en el punto de mira expansionista de Napoleón.

A comienzos del XIX, los Grimm siguieron la tradición paterna y se matricularon –sin ninguna vocación jurídica– en la Facultad de Derecho de la Universidad de Marburgo. Fue allí donde conocieron a su profesor de Derecho Penal, el prestigioso jurista Friedrich Carl von Savigny, quien les permitió acceder a su biblioteca personal para refugiarse en la lectura y conocer muchos de los relatos que lograron publicar en su primera recopilación de Cuentos para la infancia y el hogar, de 1812. Desde entonces, la vida de ambos hermanos transcurrió entre Cásel, Gotinga –de donde fueron expulsados en 1837 por firmar una carta de protesta contra el monarca de Hanóver que había abolido la Constitución de aquel Estado– y Berlín, ciudad en la que desarrollaron su carrera profesional en la prestigiosa Universidad de Humboldt, ejerciendo como profesores y expertos lingüistas mientras continuaban reuniendo las historias tradicionales de un país que luchaba por unificarse.

Sus versiones de los grandes cuentos clásicos estuvieron envueltas en la polémica porque Jacob y Wilhelm no los publicaban pensando en los niños sino en un público adulto de la burguesía alemana, de modo que algunos relatos resultaban especialmente duros porque reflejaban a personajes muy sombríos, retratados con toda su crudeza: el flautista de Hamelín secuestró a más de un centenar de niños; la madre de Hánsel y Gretel abandonó a sus hijos en el bosque; la malvada bruja trató de matar a Blancanieves; el lobo se comió a la abuelita; la Cenicienta sufrió malos tratos por la violencia de sus hermanastras; el sastrecillo valiente confesó haber matado a varios gigantes…

Aquellos cuentos no eran relatos tan inocentes como parecía a simple vista porque reflejaban la brutalidad de una sociedad donde las relaciones humanas eran crueles y cualquier exceso se toleraba, como algo natural, sin remordimiento ni culpa. La vida no tenía ningún valor y el cuerpo humano era poco más que un simple pedazo de carne; por ese motivo, los castigos que se infligían en las plazas públicas eran inhumanos y perseguían un fin pedagógico: no tanto para castigar al delincuente sino para aleccionar a los espectadores que presenciaban aquel truculento espectáculo, con tormentos infamantes: si no te comportas correctamente, recibirás el mismo castigo. Los cuentos de los hermanos Grimm reflejaron la cultura de la violencia que imperó en Europa hasta bien entrada la Edad Moderna y nos permiten releerlos, hoy en día, desde el punto de vista del derecho penal y la criminología.

martes, 19 de junio de 2012

Las tres leyes de Parkinson y el principio de incompetencia de Peter

Hace ya tiempo que hablamos en este blog de la famosa Ley de Murphy y de otras dos que son menos conocidas: el adagio temporal de Hofstadter y el curioso razonamiento inductivo del Duck Test de Whitcomb; hoy vamos a conocer otras dos normas que aunque no son legales sí que pueden ser jurídicamente relevantes en el campo del Derecho Administrativo, en general, y en el ámbito funcionarial, en particular. El historiador inglés Cyril N. Parkinson publicó en 1957 el libro Parkinson´s Law, en donde formulaba tres leyes basadas en su experiencia personal con la burocracia administrativa y la falta de eficiencia. Decía Cyril que: 1) El trabajo se expande hasta llenar el tiempo de que se dispone para su realización. 2) Los gastos aumentan hasta cubrir todos los ingresos. Y 3) El tiempo dedicado a cualquier tema de la agenda es inversamente proporcional a su importancia; asimismo, Parkinson también afirmó que por mucho espacio que haya en una oficina siempre hará falta más.

En esta línea crítica, el profesor canadiense Laurence Johnston Peter añadió en 1969 su principio de incompetencia, según el cual: en una jerarquía, todo empleado tiende a ascender hasta su nivel de incompetencia: la nata sube hasta cortarse; es decir, según Peter, si una persona realiza bien su trabajo y se le promociona a un puesto donde deberá asumir una mayor responsabilidad, llegará un momento en el que alcance su nivel de incompetencia. En sentido contrario, esta idea ya se formuló a comienzos del siglo XX, cuando se atribuye al filósofo español Ortega y Gasset el siguiente pensamiento: Todos los empleados públicos deberían descender a su grado inmediato inferior, porque han sido ascendidos hasta volverse incompetentes.

lunes, 18 de junio de 2012

Legalmente, ¿qué es una pyme?

En los 27 Estados miembros de la Unión Europea empleamos la definición común que estableció la Recomendación 2003/361/CE, de la Comisión Europea, de 6 de mayo de 2003. En primer lugar, esta disposición consideró que una empresa es toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se considerarán empresas las entidades que ejerzan una actividad artesanal u otras actividades a título individual o familiar, las sociedades de personas y las asociaciones que ejerzan una actividad económica de forma regular; y, a continuación, estableció tres categorías de empresas en función de dos variables: los umbrales económicos y el cómputo de la plantilla; de este modo, definió a las microempresas, pequeñas y medianas empresas, en su conjunto, como aquellas que ocupan a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros.

En la categoría de las pymes –acrónimo que, en inglés, se denomina SMEs: small and medium-sized enterprises)– se definió a las pequeñas empresas como aquéllas que ocupan a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. Por último, las microempresas son las que ocupan a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros.

En España, numerosas resoluciones y órdenes –en especial, aquellas que aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas o de subvenciones– se remiten directamente a las definiciones establecidas en esta recomendación comunitaria de 2003.

viernes, 15 de junio de 2012

El libro octavo de las Leyes de Manú

Durante el siglo XIX, las autoridades británicas que dominaban la India divulgaron en Occidente el Manava Darma Sastra; un ancestral código de leyes escrito en sánscrito que los hinduistas atribuían al primer hombre que –de acuerdo con sus creencias– habitó la Tierra tras sobrevivir al diluvio universal: Manú. Los expertos aún no se han puesto de acuerdo a la hora de fechar estas normas pero la mayoría datan este cuerpo normativo entorno al siglo XIII a.C. En su interior, junto al famoso sistema de castas y sus ocupaciones, los doce capítulos de este compendio legal establecen numerosas reglas sobre temas tan diversos como el karma y la reencarnación o las obligaciones de los reyes. Desde el punto de vista jurídico, las 420 disposiciones de su libro octavo son uno de los contenidos más interesantes al regular la normativa civil y criminal –salvando las distancias– como si fueran dos leyes de enjuiciamiento de aquella época.

Para examinar los asuntos judiciales, el rey debía acudir a la Corte de Justicia, humildemente, acompañado de sus brahamanes y consejeros, para decidir, una tras otra, sobre las causas que se le planteaban, atendiéndolas con razones que derivasen de los libros de leyes revelados así como de las normas particulares de las clases y provincias, de los reglamentos de las compañías de mercaderes y de las costumbres de las familias. Metafóricamente, la ley 44 representa que, para que el rey llegue al verdadero fin de la justicia, deberá comportarse como un cazador que, siguiendo la huella de las gotas de sangre, llega al refugio de la bestia salvaje que ha herido. En este caso, las huellas serían sus cuerdos razonamientos.

El libro octavo establece a quién no puede citarse como testigo (ni actores, estudiantes, niños, ancianos, locos, hambrientos, enamorados o ladrones) salvo que se trate de un crimen, entonces, el que ha visto el hecho, quienquiera que sea, debe dar testimonio en presencia de dos partes. De igual forma, tampoco se examinaba escrupulosamente la competencia de los testigos en caso de violencia, robo, adulterio, injuria o malos tratos (69 y 72). La injuria se penaba con el corte de la lengua, hundiendo en la boca del culpable un estilete de hierro quemante de diez dedos de largo o vertiéndole aceite hirviente en la boca y las orejas; el adulterio con mutilaciones deshonrosas y el destierro; el rapto era motivo de pena capital y la ley distinguía entre latrocinio (tomar una cosa por la fuerza a la vista de su propietario) y robo (en su ausencia). Asimismo, también incluía multas (por maldecir a un familiar) y por dañar a los grandes árboles o golpear a los animales, donde este texto de hace 2.400 años fue pionero.

La norma 125 especifica los lugares en los que se puede infligir una pena corporal a los hombres: vientre, lengua, manos, pies, ojos, nariz, orejas, etc.; pero, en estos casos, el rey debía ser muy cuidadoso de no establecer ningún castigo injusto que le quitaría la fama durante la vida y la gloria después de la muerte. Para reprimir al hombre perverso, el soberano puede emplear –además de las mencionadas penas corporales– otros dos medios: la detención y el uso de grilletes. Aunque, una vez castigado el delincuente, cuando muera, irá derecho al cielo, libre de mancha y tan puro como las gentes que hicieron buenas acciones.

jueves, 14 de junio de 2012

Palabras sueltas (XII): isopoliteia, isegoría y parresía

Si hace unas semanas hablábamos de la isonomía como la igualdad ante la ley, la crisis griega ha puesto de moda algunos otros helenismos que proceden del periodo clásico de aquella cultura y que –de un tiempo a esta parte– se están convirtiendo en términos muy habituales que se cuelan en todas las tertulias políticas. Veamos tres ejemplos. La isopoliteia suele definirse como la igualdad entre los ciudadanos en relación con los habitantes de otras ciudades helénicas con las que, por ejemplo, Atenas podía suscribir lo que ahora llamaríamos un convenio de doble nacionalidad, por el que se reconocería la ciudadanía ateniense a determinadas personas de otra polis (ambas ciudades-estado mantendrían su independencia; si, por el contrario, se fusionaran en una sola, se denominaría sympoliteia). La isegoría, por su parte, era la igualdad a la hora de participar en el ágora en los asuntos públicos pudiendo tomar la palabra para dirigirse a los demás; es decir, igualdad en el uso de la libertad de expresión. Y, por último, si un ciudadano tenía derecho a decir lo que quisiera ante las autoridades, aunque fuese una barbaridad o pusiera en peligro su propia vida por contar en público lo que él consideraba que era la verdad, ese atrevimiento recibía el nombre de parresía.

Hablando de la Grecia clásica, conviene recordar que las leyes que se aprobaban mediante el ejercicio de aquellas libertades, solían comenzar siempre con el mismo preámbulo: edoxe te boule kai to demo (la asamblea y el pueblo lo consideran bueno). Un excelente principio que demostraba el continuo debate existente entre diversas opciones con el objetivo de elegir entre todos lo que fuese mejor para la comunidad; sin duda, una buena base sobre la que asentar una sociedad democrática.

miércoles, 13 de junio de 2012

La justicia del tercer tiempo

Hasta ahora, cuando hemos hablado de las distintas formas que puede adoptar la justicia restaurativa para tratar de resolver un conflicto, nos hemos referido a métodos muy antiguos, en muchos casos ancestrales, que el ser humano ha practicado en diversas culturas de todo el mundo (los duelos de canciones de los bosquimanos, el Fokonolona malgache, los Tribunales Gacaca ruandeses, la peregrinatio ex poenitentia a Santiago de Compostela, etc.) como alternativas que pueden resultar más rápidas, sencillas y eficaces para enmendar el daño causado que recurrir a la vía judicial ordinaria (la justicia retributiva), logrando que el infractor asuma su responsabilidad, pida perdón y repare el perjuicio que ocasionó; pero también podemos ser creativos y adaptar otras propuestas más originales. Así lo cree el abogado argentino Url C. Eiras, especialista en métodos alternativos de resolución de conflictos, con el que compartí el estrado hace unos meses durante un congreso en el que ambos participamos en Burgos.

La alternativa que propone Url tuvo su origen en 1823. Durante un partido de fútbol, un joven llamado William Webbs Ellis, se agachó a por el balón, lo cogió con las manos y se echó a correr hacia la portería contraria. De esta forma tan curiosa nació un nuevo deporte que, en homenaje al lugar donde ocurrió la anécdota –un colegio del pequeño pueblo inglés de Rugby, en la comarca de Warwick– recibió esta denominación en todos los idiomas. Aunque existen diversas reglas, en general, un partido de rugby enfrenta a quince jugadores de dos equipos durante dos tiempos de cuarenta minutos cada uno, interrumpidos por un breve descanso de cinco minutos en el que ningún deportista puede abandonar el rectángulo de hierba. Se trata de una de las pocas disciplinas deportivas que destaca por la perfecta sintonía y caballerosidad existente entre los equipos, el árbitros, los jueces de línea y el público, hasta el punto de que, habitualmente, al finalizar el partido, todos ellos se reúnen juntos en un bar para confraternizar y charlar en el llamado tercer tiempo (third half): en ese momento, se olvidan las diferencias, se comenta cualquier incidente que haya podido ocurrir en el campo y todo se arregla charlando con una buena jarra de cerveza. Ese es el espíritu que el mediador argentino propone para resolver conflictos. Que las partes enfrentadas puedan encontrar su propio tercer tiempo en el que debatir y acercar posturas para solucionar sus problemas, reparando el daño causado y satisfaciendo los intereses de ambas partes.

martes, 12 de junio de 2012

La doctrina Quinteros y la victimización de las familias (y II)

El 24 de junio de 1976, un grupo de militares uruguayos detuvo a la maestra Elena Quinteros Almeida, en su domicilio de Montevideo, por sus opiniones políticas marxistas (era miembro del Partido por la Victoria del Pueblo). La joven permaneció cuatro días incomunicada –a pesar de que el plazo máximo, según la normativa de este país sudamericano, era de 48 horas– hasta que fue conducida a un lugar cercano a la embajada de Venezuela donde pudo escaparse de sus captores y saltar el muro de la residencia diplomática pidiendo asilo, pero los policías vestidos de civil entraron en el recinto, golpearon al personal venezolano y se llevaron a Elena. Su madre, María del Carmen Almeida (llamada Tota Quinteros) no obtuvo nunca ninguna información oficial de las autoridades sobre el paradero de su hija ni tampoco se admitió oficialmente su detención.

Ante la imposibilidad de entablar cualquier recurso en la jurisdicción uruguaya –ya que las autoridades de este país siempre negaron la detención de su hija– y la falta de legitimidad para invocar el hábeas corpus –que sólo se aplica a personas que permanecen detenidas sin conocer las causas– la madre acabó alegando que ella misma era víctima de la tortura psicológica, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (comunicación 107/1981: secuestro y detención de civiles por autoridades militares) porque ignoraba el paradero de su hija y esa intrusión afectaba a su vida privada y familiar.

En 1983, el Comité de Derechos Humanos de la ONU concluyó que, comprendiendo el profundo pesar y la angustia que padecía la demandante como consecuencia de la desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero, ella también era una víctima y se le reconoció su derecho a saber lo que le había sucedido a su hija. En consecuencia, el Comité señaló que incumbía a las autoridades del Uruguay tomar medidas inmediatas y eficaces a fin de: a) determinar la suerte que ha corrido Elena Quinteros desde el 28 de junio de 1976 y asegurar su liberación; b) castigar a roda persona que resulte culpable de su desaparición y malos tratos; c) pagar una indemnización por los agravios sufridos; y d) garantizar que no ocurran violaciones similares en el futuro.

Tota falleció en 2001 sin recuperar los restos de Elena; en enero de 2006, se exhumó el cadáver de la madre para extraerle unas muestras de ADN y comprobar que los huesos hallados en un destacamento militar se correspondían con los de su hija.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (con sede en San José, Costa Rica) también ha reiterado esta jurisprudencia en diversos casos como los de Velásquez Rodríguez contra Honduras (de 1988) y Blake contra Guatemala (1998) donde uno de los magistrados señaló que las víctimas son tanto el desaparecido (víctima principal) como sus familiares.

lunes, 11 de junio de 2012

La doctrina Quinteros y la victimización de las familias (I)

Desde 1998, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) viene citando el caso Quinteros para afirmar que los familiares allegados (next-of-skin) de las personas desaparecidas también pueden llegar a ser considerados víctimas de los malos tratos. Este criterio extensivo empezó a formar parte de la jurisprudencia europea a raíz del caso Kurt contra Turquía, de 25 de mayo de 1998, cuando la señora Koçeri Kurt denunció al Gobierno de Ánkara por la desaparición de su hijo Üzeyir, en unas circunstancias que comprometían la responsabilidad del Estado en los hechos. La Corte entendió que este país había incumplido el Art. 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en relación con la demandante, porque la madre también había sufrido incertidumbre, duda y temor durante un prolongado y continuo periodo de tiempo, lo que le causó angustia y un grave sufrimiento mental; no obstante, dos años más tarde, en el caso Tas contra Turquía, de 14 de noviembre de 2000, el TEDH puntualizó que ese criterio no suponía establecer ningún tipo de principio general por el cual los miembros de la familia de una persona desparecida fuesen considerados, por lo tanto, víctimas de un maltrato contrario a dicho Art. 3; es decir, se deberá valorar la existencia de una serie de factores en cada supuesto denunciado, como el grado de parentesco (en especial, la relación padres-hijos), si el familiar fue testigo de los hechos, su implicación a la hora de reclamar información a las autoridades y, sobre todo, la actitud con la que éstas le respondan y cómo reaccionen para apreciar que el sufrimiento que ha padecido el familiar de la víctima tenga una dimensión y un carácter distintivo.

Esos elementos relevantes para considerar que los parientes más próximos de un desaparecido también pueden llegar a ser considerados víctimas indirectas de los malos tratos han sido reiterados por diversas sentencias de la Corte de Estrasburgo donde se hace especial hincapié en que lo trascendental no es tanto la desaparición en sí como las reacciones de las autoridades y sus actitudes respecto a la situación cuando [aquella desaparición] se pone en su conocimiento y que, por ejemplo, los poderes públicos no hayan llevado a cabo una efectiva investigación oficial de modo que las reclamaciones lleven años sin ser atendidas.

El antecedente de esta jurisprudencia europea se encuentra al otro lado del Atlántico, en la decisión de 21 de julio de 1983 del Comité de Derechos Humanos de la ONU en el caso Quinteros contra Uruguay.

viernes, 8 de junio de 2012

El origen de los días moscosos

El apartado séptimo de la derogada Instrucción de 21 de diciembre de 1983, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública (que dictó normas sobre jornada y horario de trabajo, licencia y vacaciones del personal) introdujo la novedad de que a lo largo del año, los funcionarios tendrán derecho a disfrutar hasta seis días de licencia o permiso por asuntos particulares, no incluidos en lo indicado en los puntos anteriores de este apartado. Tales días no podrán acumularse en ningún caso a las vacaciones anuales retribuidas. Los funcionarios podrán distribuir dichos días a su conveniencia previa autorización, que se comunicará a la respectiva unidad de personal y respetando siempre las necesidades del servicio. Fue entonces cuando, hace ya casi 30 años, nacieron los moscosos que –por alusión– recibieron esta denominación por el primer apellido del que entonces era Ministro de la Presidencia en el Gobierno socialista de Felipe González: Javier Moscoso del Prado y Muñoz (Logroño, 1934).

La instrucción de 1983 que los creó fue derogada por una resolución de 27 de abril de 1995; ésta por otra nueva de 10 de marzo de 2003 y, dos años después, por la actual resolución de 20 de diciembre de 2005 que –en su décimo apartado– mantuvo los moscosos: a lo largo del año, los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar hasta seis días de permiso por asuntos particulares, sin perjuicio de la concesión de los restantes permisos y licencias establecidos en la normativa vigente.

El término ha tenido tanta aceptación popular en España, que la Real Academia de la Lengua va a incluirlo en su 23ª edición con la definición: Día de permiso de libre disposición que tienen pactado ciertos colectivos de trabajadores y funcionarios. Un nuevo epónimo como en su día ya tuvimos ocasión de hablar de boicot o linchamiento.

PD: El Art. 8.1 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio [de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad] ha dado nueva redacción al Art. 48.k) del Estatuto Básico del Empleado Público: Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos (...) k) Por asuntos particulares: tres días. Asimismo, el Art. 8.3 establece que Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas que no se ajusten a lo previsto en este artículo, en particular, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza.

jueves, 7 de junio de 2012

La excepción legal del motorista sij que llevaba turbante

La sección 32 de la Ley británica de Circulación (Road Traffic Act), de 30 de marzo de 1972, establece la obligación de que las personas que conduzcan cualquier tipo de motocicleta deben utilizar un casco protector cubriéndoles la cabeza. Esa era la norma pero, entre 1973 y 1976, a un ciudadano indio que residía en el Reino Unido lo condenaron y multaron veinte veces por circular con su moto, sin casco, porque llevaba puesto un turbante cubriendo su pelo recogido (kesha). Aquel motorista era sij y para el sijismo –religión monoteísta fundada en la India a finales del siglo XV por el Gurú Nanak– el turbante es un símbolo y una parte fundamental de sus creencias, de modo que –en su opinión– aquella normativa inglesa transgredía las enseñanzas básicas de su fe y, por lo tanto, la obligación de quitarse el turbante para ponerse un casco iba en contra de su religión.

Como la policía seguía multándole, el ciudadano sij acabó denunciando a Gran Bretaña ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso X contra el Reino Unido, de 12 de julio de 1978) porque entendía que esa obligación constituía una injerencia en el ejercicio de su libertad religiosa; pero Estrasburgo no le reconoció este derecho porque consideró que la Ley británica establecía una medida de seguridad para todos los motoristas y que esta interferencia del Estado en sus derechos estaba justificada por la protección de su salud.

Curiosamente, a pesar de que la Corte dio la razón al Gobierno de Londres, cuando se dictó la resolución, hacía año y medio que ya se había introducido una enmienda en la legislación –la Motor-Cycle Crash Helmets (Religious Exemption) Act– de 15 de noviembre de 1976, que añadió un subapartado en la sección 32 donde se establece, específicamente, que: A requirement imposed by regulations under this section (…) shall not apply to any follower of the Sikh religion while he is wearing a turban; es decir, la exigencia impuesta por las normas de esta sección (…) no serán de aplicación a cualquier fiel de la religión sij mientras use turbante.

miércoles, 6 de junio de 2012

No es zumo, es néctar

Hace tiempo, cuando vi que los ingredientes de un bote de espuma de afeitar preferían a Shakespeare antes que a Cervantes, escribí un in albis sobre el misterio jurídico de las etiquetas de los productos cosméticos que se escribían en inglés. Reconozco que siempre me ha llamado mucho la atención el mundo de los envases y, hace unos días, precisamente, me surgió la duda en el lineal de un supermercado –a veces es malo que exista tanta oferta y variedad– de cuál sería la diferencia entre una botella de zumo y otra de néctar; y, como nuestro ordenamiento jurídico lo regula prácticamente casi todo, no fue difícil encontrar su base legal: El Real Decreto 1518/2007, de 16 de noviembre, que establece los parámetros mínimos de calidad en los zumos de frutas y que se aplica al zumo de frutas, el zumo de frutas a base de concentrado y el néctar de frutas que –a su vez– cuentan con una reglamentación técnico-sanitaria que aprobó otro Real Decreto, el 1050/2003, de 1 de agosto. Todo ello, como es habitual en materia de consumo, de acuerdo con el texto de la Directiva 2001/112/CE, de 20 de diciembre, relativa a los zumos de frutas y a otros productos similares, destinados a la alimentación humana; norma que Bruselas dictó para hacer más accesibles las normas sobre las condiciones de producción y comercialización de estos productos, adaptándola a la legislación comunitaria sobre productos alimenticios.

La reglamentación española de 2003 define el zumo de frutas como el producto susceptible de fermentación, pero no fermentado, obtenido a partir de frutas sanas y maduras, frescas o conservadas por el frío, de una o varias especies, que posea el color, el aroma y el sabor característicos de los zumos de la fruta de la que procede. Se podrá reincorporar al zumo el aroma, la pulpa y las celdillas que haya perdido con la extracción. Por su parte, el término zumo de frutas a base de concentrado designa al producto obtenido mediante la incorporación al zumo de frutas concentrado de la cantidad de agua extraída al zumo en el proceso de concentración y la restitución de los aromas, y en su caso, la pulpa y celdillas perdidas del zumo, pero recuperados en el proceso de producción del zumo de frutas de que se trate o de zumos de frutas de la misma especie; y el zumo de frutas concentrado es el producto obtenido a partir de zumo de frutas de una o varias especies, por eliminación física de una parte determinada del agua. Cuando el producto esté destinado al consumo directo, dicha eliminación será de al menos un 50 por cien. Si se elimina la práctica totalidad del agua sería zumo de frutas deshidratado o en polvo.

¿Entonces, qué es el néctar de frutas? Pues, a simple vista: un golpe de azúcar. En concreto, es el producto susceptible de fermentación, pero no fermentado, obtenido por adición de agua y de azúcares y/o miel a los cuatro productos definidos anteriormente y al puré de frutas o a una mezcla de estos productos (…) La adición de azúcares y/o miel se autoriza en una cantidad no superior al 20 por cien del peso total del producto acabado. Lo más curioso de esta reglamentación se encuentra en los anexos, donde se regula el contenido mínimo de zumo incluido en los néctares de algunas frutas que, honestamente, no sabía ni que existieran: imbu, guanábana, agavanza, mirtillo, hierba mora, serbas o falso espino. Habrá que volver a echar un vistazo al lineal de zumos -y néctares- del supermercado.

martes, 5 de junio de 2012

La cláusula del umbral mínimo (threshold)

El 3 de noviembre de 2002, Mehmet Yumak y Resul Sadak se presentaron a las elecciones legislativas turcas por el Partido Democrático Popular (DEHAB), logrando el 45,95% de los sufragios de su provincia (Sirnak): 47.449 de los 103.111 votos que se depositaron en las urnas; sin embargo, la legislación electoral turca (Art. 33 de la Ley 2839, de 1983) establece que, para lograr un escaño en el Parlamento de Ankara [no me resisto a comentar que la actual capital política de esta República –que en realidad debería pronunciarse Ánkara– se corresponde con la histórica ciudad de Angora, de donde procedían los famosos gatos] las formaciones políticas deben haber obtenido más del 10% de los votos emitidos válidamente en todo el territorio nacional (un porcentaje al que se suele denominar: cláusula del umbral mínimo o threshold, según la habitual terminología anglosajona).

A pesar de su holgado triunfo, el DEHAB sólo superó este porcentaje del 10% en su provincia pero no en el resto de Turquía, por lo que los tres escaños de Sirnak se acabaron adjudicando a otras formaciones: dos al Partido Justicia y Desarrollo (que había obtenido un 14,05% y 14.460 votos) y uno a un candidato independiente que logró el 9,69% (9.914 votos). Como esta cláusula también afectó a otras formaciones políticas, el paradójico resultado de aquellas elecciones legislativas fue que el 45% de los votos válidos que se depositaron en las urnas, no logró ninguna representación efectiva y real en el Parlamento porque sus partidos no superaron el corte del 10% nacional. Si a este problema se le añaden las habituales complicaciones del sistema D´Hondt y una tasa de abstención del 20%, es lógico que los resultados electorales de aquel 2002 causaran una gran conmoción en toda Turquía porque el arco parlamentario de su Asamblea se limitaba a tan solo dos formaciones políticas.

En 2004, el Consejo de Europa le pidió al Gobierno de Ánkara que rebajara ese umbral del 10% (el más elevado de los 47 Estados parte del Consejo) y que, asimismo, modificase su régimen electoral para permitir que los ciudadanos turcos residentes en el extranjero pudieran participar en las elecciones sin necesidad de acercarse a la frontera a depositar su papeleta.

¿Qué ocurrió con los escaños de Yumak y Sadak? Los dos políticos acabaron denunciando a su país ante la Corte de Estrasburgo pero el TEDH –teniendo en cuenta el habitual margen de apreciación que suele reconocer a los Estados– concluyó en su sentencia de 8 de julio de 2008 que el umbral del 10% de la legislación electoral turca pretendía fortalecer la estabilidad de los Gobiernos y evitar una excesiva fragmentación parlamentaria que debilitase la actuación de la Asamblea Nacional y que este criterio respondía a las circunstancias históricas y políticas de Turquía. Aun así, la Corte también consideró que ese porcentaje era excesivo y recomendó –de acuerdo con los criterios del Consejo de Europa– que en una democracia no haya cláusulas que establezcan umbrales mínimos superiores al 3%

NB: en 2010, la Comisión de Venecia -órgano consultivo del Consejo de Europa- adoptó el estudio Lineamientos sobre la regulación de los partidos políticos, en el que señaló que: la legislación electoral puede imponer un umbral de votación mínimo para que los candidatos sean electos al parlamento. En dichos casos, este umbral de votación debe cumplirse por el partido político en su totalidad para que los candidatos individuales del partido sean elegibles para ser titulares de los puestos en el parlamento. Los umbrales de votación mínimos no deben ser considerados ilegítimos o discriminatorios mientras se apliquen objetivamente y permitan la candidatura de los que no pertenezcan al partido (candidatos independientes). Sin embargo, dichos umbrales de votación deben ser promulgados a nivel lo suficientemente bajo para no impedir la pluralidad política o poner en riesgo la representatividad de la legislatura. Además, la legislación relativa a los partidos políticos puede hacer excepciones específicas a los umbrales de votación mínimos, para garantizar la representación de los partidos que representen a las minorías. En tales casos, la legislación debe dar una definición clara de lo que constituye un “partido minorista” en relación a la elegibilidad del que renuncia al umbral de votación.

lunes, 4 de junio de 2012

La ucronía del 20-F

La técnica de la ucronía –también llamada contrafactual o historia virtual– es un ejercicio que sirve para plantearse qué habría sucedido en un determinado contexto histórico si los acontecimientos hubieran transcurrido de otra manera. Cuando se realiza con una base firme de conocimientos, se pueden obtener resultados sorprendentemente creíbles. Utilizando este procedimiento, muchos autores se han planteado qué habría sido de Europa si Hitler no hubiera perdido la II Guerra Mundial; cómo sería nuestro mundo si los cartagineses no se hubieran detenido a las puertas de Roma; qué nos encontraríamos hoy en día en América si Juan II de Portugal hubiera aceptado el viaje de Cristóbal Colón antes de que el almirante lo propusiera en Castilla; o cuál habría sido la evolución de la Guerra de Vietnam si Kennedy hubiera sobrevivido al atentado de Dallas… Los ejemplos pueden ser infinitos porque las posibilidades son tan amplias como nuestra imaginación.

Lo curioso es que también podemos recrear esta técnica en el ámbito del Derecho. Es un ejercicio que suelo ponerles a mis alumnos para que elaboren una ucronía jurídica, basándose en las normas de nuestro ordenamiento, para crear una realidad que no existió pero que podría haber sido perfectamente real. Veamos un ejemplo de este universo jurídico paralelo:

Al hablar de la sesión de investidura del Presidente del Gobierno, el Art. 99 de la Constitución Española establece que el Congreso de los Diputados debe otorgarle la confianza de sus miembros por mayoría absoluta en una primera vuelta y que, en caso de no alcanzarla, su propuesta se someterá a una nueva votación, 48 horas después de la anterior, que se entenderá otorgada si obtiene la mayoría simple; es decir, más síes que noes. Con ese antecedente, el 18 de febrero de 1981, el entonces candidato de la UCD a la Presidencia del Gobierno español, Leopoldo Calvo-Sotelo, expuso ante el Congreso su programa de gobierno. Durante los dos días siguientes, la Cámara Baja celebró el primer debate de investidura de la democracia española en el que las intervenciones de los portavoces parlamentarios fueron respondidas por el candidato a presidente. Finalmente, el viernes 20 de febrero, se celebró la votación de investidura donde aquel candidato obtuvo el respaldo necesario para ser elegido en primera vuelta como segundo Jefe de Gobierno de nuestra joven democracia, sin necesidad de acudir a una nueva sesión plenaria el lunes siguiente, 23 de febrero.

Podría haber sido así, pero la realidad fue distinta: aquel viernes, a Calvo Sotelo le faltaron tan sólo siete votos para resultar elegido en primera vuelta y fue necesario acudir a una segunda sesión de investidura que se celebró el 23-F, con el resultado que todos conocemos y que ya forma parte de nuestra Historia más reciente.

viernes, 1 de junio de 2012

La asistencia religiosa en el ejército II (vertiente negativa)

A diferencia de las anteriores constituciones españolas –que se declaraban confesionales católicas o directamente laicas– el Art. 16.3 CE estableció la aconfesionalidad de España; es decir, el Estado se inhibe y no se entromete en las creencias de los ciudadanos; tutelando que puedan creer y practicar su fe, en público y en privado (con el único límite de la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática) o, simplemente, no creer en nada y ser ateos o agnósticos.

Por ese motivo, el Art. 239 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra prevé que los miembros de esta fuerza armada no podrán ser obligados a declarar sobre su (…) religión o creencias, pero pueden ser preguntados a los solos efectos de facilitar la organización de la asistencia religiosa, si bien podrán abstenerse de contestar si así lo desean; y, asimismo, al regular los actos solemnes y su ceremonial, su Art. 423 establece que las ceremonias militares de especial contenido espiritual podrán ir precedidas de los actos religiosos que por tradición correspondan. Con la debida antelación, se hará advertencia de que aquellos que no profesen la correspondiente religión quedan dispensados de asistir al acto religioso. En las ordenanzas de la Armada y el Ejército del Aire existen preceptos análogos.

¿Y si un miembro de las Fuerzas Armadas que fuese ateo, agnóstico o, simplemente no creyera en nada, tuviera que participar en una ceremonia militar de carácter religioso? En noviembre de 1993, un sargento al que se había designado para realizar una formación de honores a la Virgen de los Desamparados en un acuartelamiento de Valencia solicitó (primero oralmente y después por escrito) ser relevado de la Compañía de honores, alegando su libertad religiosa, la aconfesionalidad del Estado y lo dispuesto en el mencionado Art. 423. Su solicitud le fue denegada oralmente, sin que consten en las actuaciones las razones que fundamentaron esa decisión. Cuando se iniciaron os actos de homenaje, el sargento permaneció en la formación durante los honores militares pero la abandonó –previa solicitud de permiso que le fue denegado– en el momento de rendir honores a la Virgen. Posteriormente, se reincorporó a la formación y continuó en la parada militar.

Como, por estos hechos, le impusieron sanciones disciplinarias, denunció a los integrantes de la cadena militar de mando por cometer un delito contra su libertad religiosa y de conciencia pero la jurisdicción militar declaró que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito y el militar acabó recurriendo en amparo al Constitucional. La sentencia 177/1996, de 11 de noviembre, de este Tribunal falló que el recurrente perseguía hacer valer la vertiente negativa de esa misma libertad frente a lo que considera un acto ilegítimo de intromisión en su esfera íntima de creencias, y por el que un poder público, incumpliendo el mandato constitucional de no confesionalidad del Estado, le habría obligado a participar en un acto, que estima de culto, en contra de su voluntad y convicciones personales.

El Art. 16.3 CE no impide a las Fuerzas Armadas la celebración de festividades religiosas o la participación en ceremonias de esa naturaleza. Pero el derecho de libertad religiosa, en su vertiente negativa, garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia si desea o no tomar parte en actos de esa naturaleza. Decisión personal, a la que no se pueden oponer las Fuerzas Armadas que, como los demás poderes públicos, sí están, en tales casos, vinculadas negativamente por el mandato de neutralidad en materia religiosa del Art. 16.3 CE. En consecuencia, aun cuando se considere que la participación del actor en la parada militar obedecía a razones de representación institucional de las Fuerzas Armadas en un acto religioso, debió respetarse el principio de voluntariedad en la asistencia y, por tanto, atenderse a la solicitud del actor de ser relevado del servicio, en tanto que expresión legítima de su derecho de libertad religiosa.

Pese a todo, el Constitucional consideró que, aunque la autoridad militar debió atender a la solicitud del recurrente de ser relevado del servicio y que, al no hacerlo así, vulneró la vertiente negativa de su derecho fundamental a la libertad religiosa, esa vulneración no se realizó, a juicio de los órganos judiciales, mediante una conducta merecedora de sanción penal.
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