viernes, 28 de agosto de 2015

El cumplimiento legal de las empresas [Compliance]

Hasta hace unos años, el conocido brocardo latino de societas delinquere non potest significaba que las personas jurídicas no podían delinquir y que, por lo tanto, no era posible exigirles ningún tipo de responsabilidad penal por haber cometido alguna conducta delictiva… pero, en 2010, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificó el Código Penal español, de 1995, introduciendo el pormenorizado Art. 31 bis. Según el legislador: Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea [de ahí el carácter tan pormenorizado de este precepto]. Todo ello, dejando claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

Desde entonces, a una sociedad se le pueden imputar aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, pero también la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación.

En este marco normativo ha surgido una nueva necesidad –la exigencia de velar por el cumplimiento legal o normativo de las empresas, un concepto que los anglosajones han sintetizado bajo el término de compliance [cumplimiento]– y la aparición de un nuevo experto que ha venido a cubrir ese hueco en el mercado: el [Legal] Compliance Officer; cuyo fin es implementar los mecanismos adecuados para que la empresa donde trabaja cumpla con todas las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico: desde la gestión medioambiental hasta la protección de datos de los clientes pasando por la prevención penal de su actividad, las posibles consecuencias que ocasionen los riesgos psicológicos de sus trabajadores, la aplicación del código ético social o el cumplimiento de sus obligaciones tributarias; es decir, un ámbito de actuación amplísimo que exige un perfil profesional muy específico para evitar cualquier sanción civil, penal o administrativa.

Para ayudar a gestionar esta obligación, en el contexto internacional destacan las disposiciones que conforman el denominado marco COSO [Committee of Sponsoring Organizations], un proyecto estadounidense que se creó en 1985 para reducir el fraude en las sociedades y orientarlas sobre cómo gestionar cualquier riesgo empresarial; el Libro rojo de OCEG, un think tank [grupo de pensadores] de Arizona (EE.UU.), que ofrece gratuitamente una guía para impulsar el rendimiento basada en los principios de gobernar, gestionar y asegurar el rendimiento, el riesgo y el cumplimiento; o las Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance que adoptó la OCDE en 2010. En España, si quieres aproximarte a esta materia, puedes consultar los cuadernos de cumplimiento legal, test y casos de errores que Alain Casanovas Ysla, socio de KPMG, ha realizado para esta auditora.

En cuanto a la jurisprudencia, los servicios de compliance ya han sido objeto de medio centenar de resoluciones en los tribunales españoles; sirva como ejemplo la sentencia 3366/2015, de 9 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [ECLI:ES:TSJM:2015:3366] que juzgó un posible incumplimiento de las obligaciones en materia de compliance o cumplimiento normativo por parte de la filial de un grupo empresarial.

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