La huelga y el «esquirolaje tecnológico»

El dramaturgo madrileño Ricardo de la Vega escribió el libreto de la célebre zarzuela del compositor salmantino Tomás Bretón, «La verbena de la paloma»; pieza clave de nuestro género chico que se estrenó en el Teatro Apolo de Madrid la noche del 17 de febrero de 1894. Dos de los personajes más populares de este sainete lírico son el boticario Don Hilarión, rico y setentón, y su amigo, Sebastián. En la primera escena, ambos aparecen sentados a la puerta de la botica. Los Porteros de la casa también toman el fresco sentados. La portera tiene en la falda un niño pequeño dormido. La buñolería está llena de gente y hay mucha animación. A la puerta de la taberna juegan al tute en una mesa pequeña, y sentados en banquetas, el Tabernero y dos amigos suyos, mozos de chapa. La Tabernera les sirve de cuando en cuando unas medias copas. Julián, sentado en una silla baja y arrimado a la pared de la taberna, suspira y se lamenta. Don Hilarión comienza cantando: El aceite de ricino ya no es malo de tomar. Se administra en pildoritas y el efecto es siempre igual. A lo que su amigo Sebastián responde: Hoy las ciencias adelantan que es una barbaridad. Expresión que, transcurrido más de un siglo, aún forma parte del imaginario colectivo español. Partiendo de esa base, el Derecho, como ciencia jurídica, no se libra de avanzar una brutalidad, una bestialidad, que también dirían aquellos personajes. Un buen ejemplo lo encontramos en el denominado “esquirolaje tecnológico”.

En la sentencia 24/2026, de 12 de marzo, del Tribunal Constitucional español, nuestro órgano de garantías analizó la doctrina constitucional sobre el derecho de huelga y los límites al poder empresarial de dirección y organización, señalando que: (…) En la serie de sentencias dictadas el 20 de julio de 2006 en relación con la huelga general de 20 de junio de 2002 y los servicios mínimos fijados por el Real Decreto 531/2002 para la gestión indirecta de los servicios públicos estatales de radiodifusión sonora y televisión (SSTC 183/2006, 184/2006, 191/2006 y 193/2006) nos pronunciamos por primera vez sobre el empleo de medios técnicos y tecnológicos con la finalidad de mantener la actividad productiva y sustituir el servicio que dejan de prestar los trabajadores que secundan la huelga, fenómeno conocido como esquirolaje tecnológico. Aunque esta es la primera vez que lo denomina de ese modo.

Veamos cuáles fueron los hechos más relevantes que terminaron en el Constitucional en amparo: El Sindicato Independiente de Trabajadores del Transporte interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales en la que solicitó que se declarara que la conducta de Metro de Sevilla Sociedad Concesionaria de la Junta de Andalucía, S.A., (en adelante, Metro de Sevilla), con ocasión de la huelga indefinida convocada por el comité de empresa de dicha entidad y que tendría lugar todos los jueves a partir del 29 de noviembre de 2018, había vulnerado su derecho a la huelga y a la libertad sindical. Alegaba, entre otras cuestiones, que la empresa había incumplido los servicios mínimos fijados por resolución de 23 de noviembre de 2018 de la Dirección General de Relaciones Laborales y de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, a través del aumento de la oferta de plazas de viajeros de los trenes que se mantenían en circulación durante la huelga, disponiendo de trenes dobles en lugar de los simples que estaban planificados (…). En su demanda de amparo, el Sindicato (…) argumenta que la asignación de los trabajadores que estaban cumpliendo servicios mínimos a la conducción de trenes dobles, en lugar de a los trenes simples previstos, tuvo como finalidad minimizar el impacto de la huelga por medio de duplicar las plazas de viajeros disponibles de haber seguido la planificación prevista.

El sindicato defiende la especial trascendencia constitucional del recurso porque, entre otros motivos, plantea una cuestión novedosa con relación al derecho fundamental de huelga y al denominado “esquirolaje tecnológico”. Sostiene que permite al Tribunal aclarar su doctrina y delimitar el alcance del ius variandi empresarial respecto de la utilización de medios materiales existentes en la empresa, así como acotar el concepto de “recursos tecnológicos habituales” para distinguir entre los que se utilizan habitualmente por la empresa en el despliegue de su actividad profesional y aquellos empleados para neutralizar los efectos de una huelga mediante la sustitución, directa o indirecta, propia o impropia, de los trabajadores que ejercen su derecho.

Partiendo de esos antecedentes, el Constitucional nos recuerda que el marco jurídico del derecho fundamental de huelga del Art. 28.2 CE gira todavía alrededor de una norma preconstitucional -el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, que fue enjuiciado por la STC 11/1981, de 8 de abril-, un marco que se ha visto en buena medida desbordado por los ulteriores cambios introducidos en el desarrollo de la actividad productiva en muy diversos sectores. Por lo que interesa a los efectos del presente recurso de amparo, procede resaltar que la prohibición del esquirolaje contenida en el Art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 -que solo contempla el esquirolaje externo, esto es, la sustitución de trabajadores huelguistas por otros externos a la empresa- ha devenido obsoleta a la luz de las transformaciones que ha soportado durante las últimas décadas la organización empresarial, por la introducción de formas complejas de colaboración entre empresas y la aparición de sofisticados procesos de automatización de la producción.

Y añade: (…) Desde la STC 123/1992, [de de 28 de septiembre] primera ocasión en la que el Tribunal analizó la sustitución interna de trabajadores durante el ejercicio del derecho de huelga -una conducta empresarial comúnmente conocida como esquirolaje interno-, hemos rechazado que la prohibición de sustitución externa de los trabajadores huelguistas, prevista en el Art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, pueda ser interpretada a contrario sensu para permitir su sustitución interna. En diversos pronunciamientos posteriores el Tribunal ha destacado que la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuencia de la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental [por ejemplo, la STC 33/2011, de 28 de marzo].

Para concluir que: (…) En síntesis, la misma razón de la prohibición del esquirolaje externo e interno concurre en otras formas de esquirolaje, como puede ser el llamado tecnológico o el organizativo. Esta es: supone una conducta lesiva del derecho fundamental del Art. 28.2 CE la sustitución del servicio que los trabajadores huelguistas dejan de aportar al proceso productivo por otros recursos disponibles, ya sean humanos, técnicos o tecnológicos, siempre que suponga minimizar, reducir o limitar los efectos del paro laboral y mantener la actividad de la empresa.

De modo que: Por lo que ahora especialmente importa, hemos afirmado que las facultades de dirección del empresario no pueden “alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempañado los huelguistas”, y que constituye un abuso su actuación cuando, de forma objetiva, la sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga porque desactiva o aminora la presión asociada al paro, una prohibición que tiene como finalidad garantizar la efectividad del derecho fundamental.