¿Qué es una prueba preconstituida?

Veamos un ejemplo basado en hechos probados: “Javier”, mayor de edad, nacido en Pakistán, indocumentado y sin residencia legal en España, trabajaba como dependiente con horario no determinado en la frutería sita en el número X de la calle X de la ciudad de Valencia y en otra frutería cercana. En fechas no concretadas del año 2019 y al menos en tres ocasiones, cuando “María” acudía a la frutería, el acusado aprovechándose del retraso mental moderado que padece “María”, la cogía de la mano, la llevaba a la trastienda y, tras quitarle los pantalones y las bragas, la penetraba vaginalmente. “María” presenta un retraso mental moderado desde el nacimiento con un grado de discapacidad del 65%. Dicho retraso mental le impide prestar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. Esa discapacidad intelectual que la hace vulnerable es perceptible por cualquier adulto. El 16 de enero de 2020, la madre de la joven lo denunció. La Audiencia Provincial de Valencia condenó a “Javier” como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal [sentencia 6063/2024, de 9 de diciembre, del Tribunal Supremo] [1].

Aquel asunto acabó en nuestro alto Tribunal porque el condenado recurrió primero en apelación al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y más tarde en casación al Supremo; en esta última instancia alegó -entre otros motivos- la vulneración del derecho a un proceso debido del Art. 24 de la Constitución Española al cuestionar la regularidad de la prueba preconstituida que había sido tomada en consideración como principal elemento de cargo; alegando que no estuvo presente y ni siquiera fue citado para estarlo, en la declaración de la testigo realizada como prueba preconstituida al amparo del Art. 448 y concordantes de la LECRIM, y que esa mismo testigo, con aquiescencia de todas las partes, no fue citada al juicio oral, habiéndose reproducido su declaración con el visionado de la prueba audiovisual, como previene el actual Art. 703 bis, modificado por la LO 8/2021, ya en vigor cuando se celebró dicho juicio oral.

Sobre aquella prueba preconstituida, la sentencia que acabó desestimando el recurso de “Javier” afirmó en su primer fundamento de derecho que: Se trata de una cuestión planteada novedosamente en casación, ya que el recurrente y su representación letrada aceptaron sin plantear objeción, la práctica en instrucción de la prueba testifical por el sistema de Cámara de Gesel [sic; en realidad: Gesell] -prueba preconstituida- en los términos en que fue llevada a cabo. Y, del mismo modo, su introducción en el juicio mediante la reproducción de la grabación audiovisual, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 730.2 LECRIM, como fórmula sustitutiva de la comparecencia en juicio de la testigo involucrada en los hechos como víctima, afectada de una discapacidad intelectual. Opción, no cuestionada tampoco por la acusación, y admitida por el Tribunal de instancia con base en el informe de la psicóloga forense que desaconsejaba por razones de doble victimización su presencia en la vista.

Charlie Fitz | Buoyancy (2021)

A partir de este ejemplo, se puede definir así: En el ámbito del proceso penal -según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (DPEH)- se trata de una prueba practicada en la fase sumarial, por imposibilidad de práctica en el juicio oral. Se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr o LECrim) [Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (la fecha es correcta)]. Al respecto, la sentencia 5950/2025, de 22 de diciembre, del Tribunal Supremo [2] señaló que: El artículo 448 de la LECrim dispone en qué supuestos debe realizarse una declaración con el carácter de prueba preconstituida (…), son causas para la preconstitución de prueba que el testigo manifieste la imposibilidad de concurrir a juicio por encontrarse en el extranjero o que haya motivo racionalmente bastante para suponer su muerte o su incapacidad física o intelectual.

Desde 2021, el Art. 449 bis LECr regula que: Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo. La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto. La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida. Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2.

Y, en relación con el ejemplo que citábamos al comienzo, el nuevo Art. 449 ter LECr prevé que: Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:2024:6063. [2] ECLI:ES:TS:2025:5950.