La «Doctrina Quinteros» y la victimización de las familias (I)

Desde 1998, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) viene citando el caso Quinteros para afirmar que los familiares allegados (next-of-skin) de las personas desaparecidas también pueden llegar a ser considerados víctimas de los malos tratos. Este criterio extensivo empezó a formar parte de la jurisprudencia europea a raíz del caso Kurt contra Turquía, de 25 de mayo de 1998, cuando la señora Koçeri Kurt denunció al Gobierno de Ankara por la desaparición de su hijo Üzeyir, en unas circunstancias que comprometían la responsabilidad del Estado en los hechos. La Corte entendió que este país había incumplido el Art. 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en relación con la demandante, porque la madre también había sufrido incertidumbre, duda y temor durante un prolongado y continuo periodo de tiempo, lo que le causó angustia y un grave sufrimiento mental; no obstante, dos años más tarde, en el caso Tas contra Turquía, de 14 de noviembre de 2000, el TEDH puntualizó que ese criterio no suponía establecer ningún tipo de principio general por el cual los miembros de la familia de una persona desparecida fuesen considerados, por lo tanto, víctimas de un maltrato contrario a dicho Art. 3; es decir, se deberá valorar la existencia de una serie de factores en cada supuesto denunciado, como el grado de parentesco (en especial, la relación padres-hijos), si el familiar fue testigo de los hechos, su implicación a la hora de reclamar información a las autoridades y, sobre todo, la actitud con la que éstas le respondan y cómo reaccionen para apreciar que el sufrimiento que ha padecido el familiar de la víctima tenga una dimensión y un carácter distintivo.

Esos elementos relevantes para considerar que los parientes más próximos de un desaparecido también pueden llegar a ser considerados víctimas indirectas de los malos tratos han sido reiterados por diversas sentencias de la Corte de Estrasburgo donde se hace especial hincapié en que lo trascendental no es tanto la desaparición en sí como las reacciones de las autoridades y sus actitudes respecto a la situación cuando [aquella desaparición] se pone en su conocimiento y que, por ejemplo, los poderes públicos no hayan llevado a cabo una efectiva investigación oficial de modo que las reclamaciones lleven años sin ser atendidas.

El antecedente de esta jurisprudencia europea se encuentra al otro lado del Atlántico, en la decisión de 21 de julio de 1983 del Comité de Derechos Humanos de la ONU en el caso Quinteros contra Uruguay.

El origen de los días moscosos

El apartado séptimo de la derogada Instrucción de 21 de diciembre de 1983, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública (que dictó normas sobre jornada y horario de trabajo, licencia y vacaciones del personal) introdujo la novedad de que a lo largo del año, los funcionarios tendrán derecho a disfrutar hasta seis días de licencia o permiso por asuntos particulares, no incluidos en lo indicado en los puntos anteriores de este apartado. Tales días no podrán acumularse en ningún caso a las vacaciones anuales retribuidas. Los funcionarios podrán distribuir dichos días a su conveniencia previa autorización, que se comunicará a la respectiva unidad de personal y respetando siempre las necesidades del servicio. Fue entonces cuando, hace ya casi 30 años, nacieron los moscosos que –por alusión– recibieron esta denominación por el primer apellido del que entonces era Ministro de la Presidencia en el Gobierno socialista de Felipe González: Javier Moscoso del Prado y Muñoz (Logroño, 1934).

La instrucción de 1983 que los creó fue derogada por una resolución de 27 de abril de 1995; ésta por otra nueva de 10 de marzo de 2003 y, dos años después, por la actual resolución de 20 de diciembre de 2005 que –en su décimo apartado– mantuvo los moscosos: a lo largo del año, los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar hasta seis días de permiso por asuntos particulares, sin perjuicio de la concesión de los restantes permisos y licencias establecidos en la normativa vigente.

El término ha tenido tanta aceptación popular en España, que la Real Academia de la Lengua va a incluirlo en su 23ª edición con la definición: Día de permiso de libre disposición que tienen pactado ciertos colectivos de trabajadores y funcionarios. Un nuevo epónimo como en su día ya tuvimos ocasión de hablar de boicot o linchamiento.

PD: El Art. 8.1 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio [de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad] ha dado nueva redacción al Art. 48.k) del Estatuto Básico del Empleado Público: Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos (...) k) Por asuntos particulares: tres días. Asimismo, el Art. 8.3 establece que Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas que no se ajusten a lo previsto en este artículo, en particular, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza.

La excepción legal del motorista sij que llevaba turbante

La sección 32 de la Ley británica de Circulación (Road Traffic Act), de 30 de marzo de 1972, establece la obligación de que las personas que conduzcan cualquier tipo de motocicleta deben utilizar un casco protector cubriéndoles la cabeza. Esa era la norma pero, entre 1973 y 1976, a un ciudadano indio que residía en el Reino Unido lo condenaron y multaron veinte veces por circular con su moto, sin casco, porque llevaba puesto un turbante cubriendo su pelo recogido (kesha). Aquel motorista era sij y para el sijismo –religión monoteísta fundada en la India a finales del siglo XV por el Gurú Nanak– el turbante es un símbolo y una parte fundamental de sus creencias, de modo que –en su opinión– aquella normativa inglesa transgredía las enseñanzas básicas de su fe y, por lo tanto, la obligación de quitarse el turbante para ponerse un casco iba en contra de su religión.

Como la policía seguía multándole, el ciudadano sij acabó denunciando a Gran Bretaña ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso X contra el Reino Unido, de 12 de julio de 1978) porque entendía que esa obligación constituía una injerencia en el ejercicio de su libertad religiosa; pero Estrasburgo no le reconoció este derecho porque consideró que la Ley británica establecía una medida de seguridad para todos los motoristas y que esta interferencia del Estado en sus derechos estaba justificada por la protección de su salud.

Curiosamente, a pesar de que la Corte dio la razón al Gobierno de Londres, cuando se dictó la resolución, hacía año y medio que ya se había introducido una enmienda en la legislación –la Motor-Cycle Crash Helmets (Religious Exemption) Act– de 15 de noviembre de 1976, que añadió un subapartado en la sección 32 donde se establece, específicamente, que: A requirement imposed by regulations under this section (…) shall not apply to any follower of the Sikh religion while he is wearing a turban; es decir, la exigencia impuesta por las normas de esta sección (…) no serán de aplicación a cualquier fiel de la religión sij mientras use turbante.

No es zumo, es néctar

Hace tiempo, cuando vi que los ingredientes de un bote de espuma de afeitar preferían a Shakespeare antes que a Cervantes, escribí un in albis sobre el misterio jurídico de las etiquetas de los productos cosméticos que se escribían en inglés. Reconozco que siempre me ha llamado mucho la atención el mundo de los envases y, hace unos días, precisamente, me surgió la duda en el lineal de un supermercado –a veces es malo que exista tanta oferta y variedad– de cuál sería la diferencia entre una botella de zumo y otra de néctar; y, como nuestro ordenamiento jurídico lo regula prácticamente casi todo, no fue difícil encontrar su base legal: El Real Decreto 1518/2007, de 16 de noviembre, que establece los parámetros mínimos de calidad en los zumos de frutas y que se aplica al zumo de frutas, el zumo de frutas a base de concentrado y el néctar de frutas que –a su vez– cuentan con una reglamentación técnico-sanitaria que aprobó otro Real Decreto, el 1050/2003, de 1 de agosto. Todo ello, como es habitual en materia de consumo, de acuerdo con el texto de la Directiva 2001/112/CE, de 20 de diciembre, relativa a los zumos de frutas y a otros productos similares, destinados a la alimentación humana; norma que Bruselas dictó para hacer más accesibles las normas sobre las condiciones de producción y comercialización de estos productos, adaptándola a la legislación comunitaria sobre productos alimenticios.

La reglamentación española de 2003 define el zumo de frutas como el producto susceptible de fermentación, pero no fermentado, obtenido a partir de frutas sanas y maduras, frescas o conservadas por el frío, de una o varias especies, que posea el color, el aroma y el sabor característicos de los zumos de la fruta de la que procede. Se podrá reincorporar al zumo el aroma, la pulpa y las celdillas que haya perdido con la extracción. Por su parte, el término zumo de frutas a base de concentrado designa al producto obtenido mediante la incorporación al zumo de frutas concentrado de la cantidad de agua extraída al zumo en el proceso de concentración y la restitución de los aromas, y en su caso, la pulpa y celdillas perdidas del zumo, pero recuperados en el proceso de producción del zumo de frutas de que se trate o de zumos de frutas de la misma especie; y el zumo de frutas concentrado es el producto obtenido a partir de zumo de frutas de una o varias especies, por eliminación física de una parte determinada del agua. Cuando el producto esté destinado al consumo directo, dicha eliminación será de al menos un 50 por cien. Si se elimina la práctica totalidad del agua sería zumo de frutas deshidratado o en polvo.

¿Entonces, qué es el néctar de frutas? Pues, a simple vista: un golpe de azúcar. En concreto, es el producto susceptible de fermentación, pero no fermentado, obtenido por adición de agua y de azúcares y/o miel a los cuatro productos definidos anteriormente y al puré de frutas o a una mezcla de estos productos (…) La adición de azúcares y/o miel se autoriza en una cantidad no superior al 20 por cien del peso total del producto acabado. Lo más curioso de esta reglamentación se encuentra en los anexos, donde se regula el contenido mínimo de zumo incluido en los néctares de algunas frutas que, honestamente, no sabía ni que existieran: imbu, guanábana, agavanza, mirtillo, hierba mora, serbas o falso espino. Habrá que volver a echar un vistazo al lineal de zumos -y néctares- del supermercado.

La cláusula del umbral mínimo («threshold»)

El 3 de noviembre de 2002, Mehmet Yumak y Resul Sadak se presentaron a las elecciones legislativas turcas por el Partido Democrático Popular (DEHAB), logrando el 45,95% de los sufragios de su provincia (Sirnak): 47.449 de los 103.111 votos que se depositaron en las urnas; sin embargo, la legislación electoral turca (Art. 33 de la Ley 2839, de 1983) establece que, para lograr un escaño en el Parlamento de Ankara [no me resisto a comentar que la actual capital política de esta República –que en realidad debería pronunciarse Ánkara– se corresponde con la histórica ciudad de Angora, de donde procedían los famosos gatos] las formaciones políticas deben haber obtenido más del 10% de los votos emitidos válidamente en todo el territorio nacional (un porcentaje al que se suele denominar: cláusula del umbral mínimo o threshold, según la habitual terminología anglosajona).

A pesar de su holgado triunfo, el DEHAB sólo superó este porcentaje del 10% en su provincia pero no en el resto de Turquía, por lo que los tres escaños de Sirnak se acabaron adjudicando a otras formaciones: dos al Partido Justicia y Desarrollo (que había obtenido un 14,05% y 14.460 votos) y uno a un candidato independiente que logró el 9,69% (9.914 votos). Como esta cláusula también afectó a otras formaciones políticas, el paradójico resultado de aquellas elecciones legislativas fue que el 45% de los votos válidos que se depositaron en las urnas, no logró ninguna representación efectiva y real en el Parlamento porque sus partidos no superaron el corte del 10% nacional. Si a este problema se le añaden las habituales complicaciones del sistema D´Hondt y una tasa de abstención del 20%, es lógico que los resultados electorales de aquel 2002 causaran una gran conmoción en toda Turquía porque el arco parlamentario de su Asamblea se limitaba a tan solo dos formaciones políticas.

En 2004, el Consejo de Europa le pidió al Gobierno de Ankara que rebajara ese umbral del 10% (el más elevado de los 47 Estados parte del Consejo) y que, asimismo, modificase su régimen electoral para permitir que los ciudadanos turcos residentes en el extranjero pudieran participar en las elecciones sin necesidad de acercarse a la frontera a depositar su papeleta.

¿Qué ocurrió con los escaños de Yumak y Sadak? Los dos políticos acabaron denunciando a su país ante la Corte de Estrasburgo pero el TEDH –teniendo en cuenta el habitual margen de apreciación que suele reconocer a los Estados– concluyó en su sentencia de 8 de julio de 2008 que el umbral del 10% de la legislación electoral turca pretendía fortalecer la estabilidad de los Gobiernos y evitar una excesiva fragmentación parlamentaria que debilitase la actuación de la Asamblea Nacional y que este criterio respondía a las circunstancias históricas y políticas de Turquía. Aun así, la Corte también consideró que ese porcentaje era excesivo y recomendó –de acuerdo con los criterios del Consejo de Europa– que en una democracia no haya cláusulas que establezcan umbrales mínimos superiores al 3%

NB: en 2010, la Comisión de Venecia -órgano consultivo del Consejo de Europa- adoptó el estudio Lineamientos sobre la regulación de los partidos políticos, en el que señaló que: la legislación electoral puede imponer un umbral de votación mínimo para que los candidatos sean electos al parlamento. En dichos casos, este umbral de votación debe cumplirse por el partido político en su totalidad para que los candidatos individuales del partido sean elegibles para ser titulares de los puestos en el parlamento. Los umbrales de votación mínimos no deben ser considerados ilegítimos o discriminatorios mientras se apliquen objetivamente y permitan la candidatura de los que no pertenezcan al partido (candidatos independientes). Sin embargo, dichos umbrales de votación deben ser promulgados a nivel lo suficientemente bajo para no impedir la pluralidad política o poner en riesgo la representatividad de la legislatura. Además, la legislación relativa a los partidos políticos puede hacer excepciones específicas a los umbrales de votación mínimos, para garantizar la representación de los partidos que representen a las minorías. En tales casos, la legislación debe dar una definición clara de lo que constituye un “partido minorista” en relación a la elegibilidad del que renuncia al umbral de votación.

La «ucronía del 20-F»

La técnica de la ucronía –también llamada contrafactual o historia virtual– es un ejercicio que sirve para plantearse qué habría sucedido en un determinado contexto histórico si los acontecimientos hubieran transcurrido de otra manera. Cuando se realiza con una base firme de conocimientos, se pueden obtener resultados sorprendentemente creíbles. Utilizando este procedimiento, muchos autores se han planteado qué habría sido de Europa si Hitler no hubiera perdido la II Guerra Mundial; cómo sería nuestro mundo si los cartagineses no se hubieran detenido a las puertas de Roma; qué nos encontraríamos hoy en día en América si Juan II de Portugal hubiera aceptado el viaje de Cristóbal Colón antes de que el almirante lo propusiera en Castilla; o cuál habría sido la evolución de la Guerra de Vietnam si Kennedy hubiera sobrevivido al atentado de Dallas… Los ejemplos pueden ser infinitos porque las posibilidades son tan amplias como nuestra imaginación.

Lo curioso es que también podemos recrear esta técnica en el ámbito del Derecho. Es un ejercicio que suelo ponerles a mis alumnos para que elaboren una ucronía jurídica, basándose en las normas de nuestro ordenamiento, para crear una realidad que no existió pero que podría haber sido perfectamente real. Veamos un ejemplo de este universo jurídico paralelo:

Al hablar de la sesión de investidura del Presidente del Gobierno, el Art. 99 de la Constitución Española establece que el Congreso de los Diputados debe otorgarle la confianza de sus miembros por mayoría absoluta en una primera vuelta y que, en caso de no alcanzarla, su propuesta se someterá a una nueva votación, 48 horas después de la anterior, que se entenderá otorgada si obtiene la mayoría simple; es decir, más síes que noes. Con ese antecedente, el 18 de febrero de 1981, el entonces candidato de la UCD a la Presidencia del Gobierno español, Leopoldo Calvo-Sotelo, expuso ante el Congreso su programa de gobierno. Durante los dos días siguientes, la Cámara Baja celebró el primer debate de investidura de la democracia española en el que las intervenciones de los portavoces parlamentarios fueron respondidas por el candidato a presidente. Finalmente, el viernes 20 de febrero, se celebró la votación de investidura donde aquel candidato obtuvo el respaldo necesario para ser elegido en primera vuelta como segundo Jefe de Gobierno de nuestra joven democracia, sin necesidad de acudir a una nueva sesión plenaria el lunes siguiente, 23 de febrero.

Podría haber sido así, pero la realidad fue distinta: aquel viernes, a Calvo Sotelo le faltaron tan sólo siete votos para resultar elegido en primera vuelta y fue necesario acudir a una segunda sesión de investidura que se celebró el 23-F, con el resultado que todos conocemos y que ya forma parte de nuestra Historia más reciente.

La asistencia religiosa en el ejército II (vertiente negativa)

A diferencia de las anteriores constituciones españolas –que se declaraban confesionales católicas o directamente laicas– el Art. 16.3 CE estableció la aconfesionalidad de España; es decir, el Estado se inhibe y no se entromete en las creencias de los ciudadanos; tutelando que puedan creer y practicar su fe, en público y en privado (con el único límite de la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática) o, simplemente, no creer en nada y ser ateos o agnósticos.

Por ese motivo, el Art. 239 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra prevé que los miembros de esta fuerza armada no podrán ser obligados a declarar sobre su (…) religión o creencias, pero pueden ser preguntados a los solos efectos de facilitar la organización de la asistencia religiosa, si bien podrán abstenerse de contestar si así lo desean; y, asimismo, al regular los actos solemnes y su ceremonial, su Art. 423 establece que las ceremonias militares de especial contenido espiritual podrán ir precedidas de los actos religiosos que por tradición correspondan. Con la debida antelación, se hará advertencia de que aquellos que no profesen la correspondiente religión quedan dispensados de asistir al acto religioso. En las ordenanzas de la Armada y el Ejército del Aire existen preceptos análogos.

¿Y si un miembro de las Fuerzas Armadas que fuese ateo, agnóstico o, simplemente no creyera en nada, tuviera que participar en una ceremonia militar de carácter religioso? En noviembre de 1993, un sargento al que se había designado para realizar una formación de honores a la Virgen de los Desamparados en un acuartelamiento de Valencia solicitó (primero oralmente y después por escrito) ser relevado de la Compañía de honores, alegando su libertad religiosa, la aconfesionalidad del Estado y lo dispuesto en el mencionado Art. 423. Su solicitud le fue denegada oralmente, sin que consten en las actuaciones las razones que fundamentaron esa decisión. Cuando se iniciaron os actos de homenaje, el sargento permaneció en la formación durante los honores militares pero la abandonó –previa solicitud de permiso que le fue denegado– en el momento de rendir honores a la Virgen. Posteriormente, se reincorporó a la formación y continuó en la parada militar.

Como, por estos hechos, le impusieron sanciones disciplinarias, denunció a los integrantes de la cadena militar de mando por cometer un delito contra su libertad religiosa y de conciencia pero la jurisdicción militar declaró que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito y el militar acabó recurriendo en amparo al Constitucional. La sentencia 177/1996, de 11 de noviembre, de este Tribunal falló que el recurrente perseguía hacer valer la vertiente negativa de esa misma libertad frente a lo que considera un acto ilegítimo de intromisión en su esfera íntima de creencias, y por el que un poder público, incumpliendo el mandato constitucional de no confesionalidad del Estado, le habría obligado a participar en un acto, que estima de culto, en contra de su voluntad y convicciones personales.

El Art. 16.3 CE no impide a las Fuerzas Armadas la celebración de festividades religiosas o la participación en ceremonias de esa naturaleza. Pero el derecho de libertad religiosa, en su vertiente negativa, garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia si desea o no tomar parte en actos de esa naturaleza. Decisión personal, a la que no se pueden oponer las Fuerzas Armadas que, como los demás poderes públicos, sí están, en tales casos, vinculadas negativamente por el mandato de neutralidad en materia religiosa del Art. 16.3 CE. En consecuencia, aun cuando se considere que la participación del actor en la parada militar obedecía a razones de representación institucional de las Fuerzas Armadas en un acto religioso, debió respetarse el principio de voluntariedad en la asistencia y, por tanto, atenderse a la solicitud del actor de ser relevado del servicio, en tanto que expresión legítima de su derecho de libertad religiosa.

Pese a todo, el Constitucional consideró que, aunque la autoridad militar debió atender a la solicitud del recurrente de ser relevado del servicio y que, al no hacerlo así, vulneró la vertiente negativa de su derecho fundamental a la libertad religiosa, esa vulneración no se realizó, a juicio de los órganos judiciales, mediante una conducta merecedora de sanción penal.