lunes, 24 de junio de 2019

El libre paso por el Canal de Kiel

De acuerdo con la generalidad de la doctrina, los canales internacionales son «vías de comunicación artificiales, que unen dos espacios marítimos y que permiten el paso de la navegación entre ellos». A partir de esta definición pueden extraerse tres notas principales [1]: 1) Son vías de comunicación artificiales; es decir, realizadas por la mano del hombre, lo que excluye a los estrechos [definidos por la RAE como “Paso angosto comprendido entre dos tierras y por el cual se comunica un mar con otro”; por ejemplo, los de Gibraltar, La Mancha o Magallanes]; 2) Comunican dos mares (lo que también excluye los canales construidos para unir cauces fluviales o dar salida a un lago); y 3) Son útiles para la navegación (lo que podría calificarse como elemento funcional). Desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, el principal problema que suscitan los canales internacionales deriva del hecho de estar situados en el territorio de un Estado, concretamente en el terrestre y, por consiguiente, en una zona sometida a la soberanía exclusiva de éste [1].
 
Aunque sea menos conocido que otras célebres vías de navegación –como Panamá, Suez o Corinto– el Canal de Kiel [en alemán, NOK (Nord-Ostsee-Kanal)] se autodefine como la ruta de navegación artificial más transitada del mundo. El káiser Guillermo II de Alemania lo inauguró el 21 de junio de 1895 tras ampliar los ramales del anterior Canal Eider, construido por el rey Christian VII de Dinamarca, a finales del siglo XVIII; se encuentra situado al Norte de Alemania, en el Estado de Schleswig-Holstein, tiene una longitud de 98 km y conecta el Mar del Norte con el Mar Báltico, de modo que los barcos evitan rodear la Península de Jutlandia y el estrecho que separa Dinamarca de Noruega y Suecia, ahorrándose un promedio de singladura de unas 250 millas náuticas (463 kilómetros).
 
 
Gracias a su estratégica posición, la importancia de esta obra de ingeniería quedó de manifiesto al finalizar la I Guerra Mundial cuando el Tratado de Versalles –firmado por Alemania y los Países Aliados el 28 de junio de 1919 en el simbólico Salón de los Espejos de aquel Palacio– dedicó el contenido de la sección VI de la Parte XII a estipular las siete cláusulas relativas al canal de Kiel (Arts. 380 a 386).
 
En primer lugar, los Estados firmantes declararon que tanto el canal como sus ramales de acceso serían mantenidos libres y abiertos, sobre el pie de una perfecta igualdad, a los barcos de comercio y de guerra de todas las naciones en paz con Alemania (Art. 380); a continuación, establecieron que las personas, bienes y barcos de todas las Potencias serían tratados en pie de perfecta igualdad con los alemanes para usar el canal (Art. 381); no pudiendo recaudarles otros impuestos más que los destinados a mantenerlo en condiciones navegables (Art. 382) ni cobrarles ningún otro cargo (Art. 385); que Alemania designaría los puertos de embarque y desembarque (Art. 383); y que si surgía algún desacuerdo, las partes debían solucinar la controversia acudiendo a la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) establecida por la Sociedad de Naciones (Art. 386).
 
La previsión de este último precepto se cumplió con el denominado “Caso del Vapor Wimbledon” de 1923. Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón denunciaron a Alemania porque el 21 de marzo de 1921, por la mañana, las autoridades alemanas negaron el acceso y libre pasaje del canal de Kiel al vapor británico Wimbledon, fletado por la Sociedad francesa de Armadores «Les Affréteurs réunis», en ruta hacia Dantzig con un cargamento de 4000 toneladas de mercancías (material militar). (…) El Gobierno alemán confirmó su propósito de impedir el paso de dicho barco, pretendiendo justificar su negativa en el hecho de que el cargamento del vapor Wimbledon consistía en material de guerra con destino a Polonia, que el Tratado de Paz entre esta Potencia y Rusia no había sido todavía ratificado y que existía, por tanto, un estado de guerra entre esas dos naciones, y que los reglamentos alemanes sobre la neutralidad prohibían el tránsito a través del territorio alemán de material de guerra con destino a los dos pueblos.
 
El 17 de agosto de 1923, la CPJI falló en su sede de La Haya (Países Bajos) a favor de los demandantes: Que erróneamente negaron las autoridades alemanas (…) al Vapor Wimbledon, el acceso al canal de Kiel; y que el Art. 380 del Tratado firmado en Versalles (…) impedía a Alemania la aplicación al canal de Kiel de la Ordenanza de Neutralidad que había promulgado el 25 de julio de 1920. Cada parte tuvo que abonar sus costas procesales y Alemania fue condenada a indemnizar la suma de 140.749 francos 315 céntimos con el interés del 6 por 100 anual desde la fecha de esta sentencia al Gobierno de la República Francesa.
 
 
La internacionalización del Canal de Kiel se suspendió durante el apogeo del III Reicht alemán –al negarse a cumplir con las obligaciones previstas por el Tratado de Versalles, Hitler retomó el sistema de licencias– y se retomó tras la caída del régimen nazi hasta la actualidad.
 
Cita: [1] GONZÁLEZ CAMPOS, J., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. y ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Civitas, 2ª ed., 2002, p. 707.

viernes, 21 de junio de 2019

Los autores y postulados de la Escuela de Marburgo

El penalista alemán, Franz von Liszt nació en Viena (Austria), el 2 de marzo de 1851, en el seno de una familia muy numerosa, de origen húngaro (recordemos que, en aquel tiempo, ambas comunidades formaban parte del Imperio Austro-Húngaro), vinculada con el mundo jurídico (su padre era fiscal) y con una acomodada posición social. El niño recibió su nombre en homenaje a su primo carnal y padrino, el famoso pianista y compositor húngaro Franz von Liszt (1811-1886) [1]. Tras estudiar Derecho en su ciudad natal y doctorarse en Graz, impartió clases de Derecho Penal, Procesal Penal, Filosofía del Derecho e Internacional Público en diversas universidades alemanas [Giessen, Marburgo, Halle y Berlín, donde logró la plaza de catedrático en detrimento de su némesis: el jurista Karl Binding (1841-1920)]. Junto a su labor universitaria, también desempeñó diversos cargos políticos que le llevaron primero a ser diputado en la Dieta de Prusia (1908) y, posteriormente, en el Parlamento Federal (Reichstag), en 1912. Falleció poco después de jubilarse, el 21 de junio de 1919, en la localidad de Seeheim-Jugenheim.
 

 
La denominada Escuela Sociológica Alemana, Joven Escuela de Política Criminal o Escuela de Marburgo –por el nombre de la ciudad alemana del Estado de Hesse donde von Liszt era profesor entonces– tuvo su origen en su célebre conferencia Der Zweckgedanke im Strafrecht (La idea de fin en el Derecho Penal) que este autor pronunció en 1882 para dar comienzo al curso académico marburgués.
 
En palabras del jurista español Luis Jiménez de Asúa, el “gran hallazgo” de von Liszt fue llegar a la conclusión de que la pena no puede ser sencilla y únicamente "retribución". De la reacción instintiva contra el reo no puede deducirse que la pena sea retributiva, ya que esa reacción era meramente objetiva, basada en la causalidad material y no en la culpabilidad. A juicio de von Liszt, aún en la más primitivas épocas se apercibe el fin de tutelar los bienes jurídicos y, poco a poco, el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin (…). La ética -a su entender- no justifica ni fundamenta la pena. Sólo el fin puede justificarla y la pena justa será la que mejor proteja los bienes jurídicos. Para von Liszt, la pena justa es la pena necesaria [2].
 
Para el profesor García-Pablos de Molina, las directrices más acusadas de la Joven Escuela o “Escuela Sociológica” fueron:
  1. Sustitución de los planteamientos filosóficos de la Escuela Clásica por un claro “pragmatismo”, que presupone el análisis y conocimiento de la realidad social;
  2. Contemplación del delito como fenómeno natural y jurídico, compaginando el estudio empírico de sus causas y la elaboración dogmática del delito;
  3. Dualismo penal, esto es, reconocimiento de dos clases de consecuencias jurídicas distintas, dirigidas a objetivos diferenciados, pero complementarios: la pena y la medida de seguridad;
  4. La “defensa social” se configura como fin primordial de la Administración penal;
  5. Eclecticismo filosófico en cuanto al problema del “libre albedrío”: se ignora éste, admitiéndose, sin embargo, la existencia en todos los hombres de una impresión de libertad interna. El concepto de “estado peligroso” sustituye al de “responsabilidad moral” [3].
Partiendo de esa base, siete años después de dar a conocer el Programa de Marburgo en aquella conferencia magistral, el 1 de enero de 1889, el propio von Liszt –junto a su colega belga Adolphe Prins (Bruselas, 1845 – Ixelles, 1919) que, en 1910, formuló las bases de su propia teoría con la Escuela de la Defensa Social, y el abogado neerlandés Gerardus Antonius van Hamel (Harlem, 1842 - Ámsterdam, 1917)– fundaron la Asociación Internacional de Criminalística [Internationale Kriminalistische Vereinigung (IKV)], en Viena, convencidos de que la pena combate la delincuencia pero también de que no es el único remedio (por ejemplo, se pueden sustituir las condenas de menor duración por el pago de multas o adoptar otras medidas de seguridad menos nocivas); asimismo, propugnaron que el Derecho Penal tuviera en cuenta los criterios desarrollados en el campo de la Sociología y la Antropología; y se mostraron a favor de la prevención y la investigación científica de las causas de la delincuencia con una pena que se adpatara a las circunstancias personales de cada criminal en particular. La IKV fue una institución única en su época, en todo el mundo, con reuniones anuales que se celebraban en distintos países, editó un periódico bilingüe… pero acabó cesando sus actividades tras la I Guerra Mundial y, al final, se disolvió formalmente en 1937.
 
En opinión de von Liszt, la Política Criminal y la Criminología debían formar un “todo” con el Derecho Penal, conformando una suerte de ciencia jurídico-penal total [4]; por el contrario, uno de sus aspectos más polémicos fue su idea de clasificar a los delincuentes en tres grandes grupos en función de si solo había que disuadirlos para que no reincidieran (pena intimidatoria), si aún podían ser corregidos para recuperarlos (pena correccional) y si eran incorregibles que, en ese caso, debían ser “neutralizados” por su carácter irrecuperable (pena indeterminada). Lo cierto es que Franz von Liszt no veía en estos planteamientos un ablandamiento del Derecho penal –como señala el profesor Wolfgang Frisch– sino un haz de medidas que, en conjunto (a través de la evitación de infección criminal, estigmatización y reincidencia), debería servir de mejor forma a la protección de bienes jurídicos de lo que lo hacía el entonces vigente sistema de penas y de medición de la pena basado en el pensamiento de la retribución [5].
 
Citas: [1] ELBERT, C. Franz von Liszt: Teoría y práctica en la política-criminal (1899-1919). Buenos Aires: Prosa, 2017, p. 22. [2] JIMÉNEZ de ASÚA, L. “Corsi e recorsi. La vuelta de von Liszt”. En VON LISZT, F. La idea de fin en el Derecho Penal. Ciudad de México: UNAM, 1994, pp. 41 y 42. [3] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción al Derecho Penal. Madrid: Ramón Areces, 2012, 5ª ed., vol. II, p. 645. [4] MUÑOZ CONDE, F. “La herencia de Franz von Liszt”. En Revista Penal México, nº 2, 2011, p. 58. [5] FRISCH, W. “Franz von Liszt – Obra e influencia”. En: InDret, nº2/2017, p. 18.

PD: junto a la Escuela de Marburgo y la Escuela de la Defensa Social existió una tercera corriente ecléctica: la Tercera Escuela o Terza Scuola.

miércoles, 19 de junio de 2019

¿Qué es la Medicina Legal?

El Dr. Pedro Mata (Reus, 1811 – Madrid, 1877) fue catedrático de Medicina Legal y Toxicología en la Universidad Central (precedente histórico de la actual Universidad Complutense de Madrid) y uno de los mayores impulsores de esta disciplina forense en la España decimonónica. En 1866 publicó la cuarta edición de su célebre Tratado de Medicina y Cirugía Legal Teórica y Práctica en el que afirmó que la Medicina legal es una especie de miscelánea que se aproxima á la enciclopedia. Partiendo de esa base, en los preliminares de su obra criticó las definiciones dadas anteriormente por otros conocidos médicos legistas como los franceses Paul Mahon (1752-1800) y François Emmanuel Fodéré (1764-1835) o los españoles Mateu Orfila (1787-1853) y Ramón Ferrer i Garcés (1803-1872); aportando la suya propia: La Medicina legal puede definirse diciendo que es un conjunto de conocimientos científicos, principalmente médicos y físicos, cuyo objeto es dar su debido valor y significacion genuina á ciertos hechos judiciales y contribuir á la formacion de ciertas leyes.

A continuación, enumeró los tres caracteres muy notables que distinguen la Medicina Legal de las demás ciencias médicas y auxiliares: 1° Los conocimientos que abraza no son propios de una sola ciencia sino de muchas. 2º La heterogeneidad de sus conocimientos no permite establecer principios generales que los dominen todos. 3º No tiene por objeto curar sino auxiliar á la Administracion de justicia. Así como las materias que comprende: los procedimientos médico-legales (como, por ejemplo, las disposiciones de la legislación vigente relativas al servicio médico-forense) y las cuestiones científico-periciales (desde los estados fisiológicos y patológicos de los sujetos hasta las exhumaciones y autopsias).

El Dr. Mata defendió, en suma, que La Medicina legal tiene grande importancia, la que procede: 1° de las numerosas ciencias de cuyos conocimientos se forma; 2° de los beneficios que ha reportado y reporta á la sociedad [1]; y mencionó la trascendencia de un autor francés, considerado el padre de la Medicina Legal, al que castellaniza como Ambrosio Pareo [Ambroise Paré (1510-1590)] por abrir la senda y hacer grandes servicios a los estudios que le sucedieron.

Jean-Baptiste BertrandAmbroise Paré atendiendo a un enfermo (s. XIX)

Otro autor, considerado un clásico contemporáneo en este ámbito, el Dr. Juan Antonio Gisbert Calabuig (Valencia, 1922 – 2000) incluyó la Medicina legal –Medicina judicial o Medicina forense– entre las disciplinas denominadas médico-sociales. por cuanto su objetivo trasciende al hombre considerado en su propia individualidad para irradiarse a un contexto social. Para este célebre catedrático valenciano, la Medicina legal es el conjunto de conocimientos médicos y biológicos necesarios para la resolución de los problemas que plantea el derecho, tanto en las aplicaciones prácticas de las leyes como en su perfeccionamiento y evolución [2].

Al otro lado del Atlántico, probablemente, la definición más divulgada sea la de un profesor bonaerense, el Dr. José Ángel Patitó: La Biología y el Derecho se hallan en mutua relación e interdependencia siendo su punto de contacto la Medicina Legal. Entendemos que esta especialidad tiende puentes entre la medicina, el derecho, la sociología, la justicia y lo moral, moviéndose a un lado y a otro, para unir, conciliar y fortalecer valores que son complementarios, muchas veces coincidentes. (…) A partir de nuestra práctica forense y docente proponemos la siguiente definición de lo Medicina Legal que, sin pretender se[r] abarcativa, condensa el sentido y objetivo de la especialidad: Es la disciplina o especialidad médica que encuadrada en las normas jurídicas vigentes, con métodos, técnicas y procedimientos específicos, trata de dar respuesta a las cuestiones de naturaleza médica que se plantean en el ámbito del Derecho [3].

Una disciplina que, para el doctor mexicano Hernández Ordóñezsu progreso y evolución en todos los países siempre ha estado en consonancia con la administración de justicia y ésta, a su vez, bajo la dependencia de las ideas imperantes según la época [4].

Citas: [1] MATA, P. Tratado de Medicina y Cirugía Legal Teórica y Práctica. Madrid: Carlos Bailly-Bailliare, 1866, 4ª ed., pp. 76 y 77. [2] GISBERT CALABUIG, J. A. & VILLANUEVA CAÑADAS, E. Medicina legal y toxicología. Madrid: Elsevier-Masson, 2014, 6ª ed., p. 5. [3] PATITÓ, J. Á. Medicina Legal. Buenos Aires: ECN, 2000, p. 33. [4] HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A. Fundamentos de medicina legal. Ciudad de México: McGraw Hill, 2014, p. 3.

PD: desde un punto de vista jurídico y aunque fue derogada por la vigente Orden de 27 de junio de 1989, dado su indudable carácter didáctico, conviene reproducir la definición contenida en el anexo de la Orden de 9 de septiembre de 1988 de acceso a las especialidades del apartado 3 del anexo del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero:
 
La Medicina Legal y Forense es aquella especialidad médica que tiene por objeto la aplicación de los conocimientos médicos y de sus ciencias auxiliares a la investigación, interpretación, desenvolvimiento y perfeccionamiento de la administración de justicia en todas sus jurisdicciones. Su doble denominación de medicina legal y forense ofrece una matización que viene justificada por las distintas modalidades de su ejercicio.
 
En efecto, el nombre de medicina forense esta en relación con la tradicional forma del ejercicio de la especialidad, llevada a cabo por funcionarios públicos, adscritos de modo permanente a los órganos jurisdiccionales del poder judicial, constituyendo el cuerpo nacional de médicos forenses. Por otra parte, sin embargo, esta denominación está ampliamente generalizada en muchos países, en especial los de habla inglesa, como sinónima de medicina legal. A su vez, el término de medicina legal no presupone una forma concreta de actuación profesional, aplicándose a la especialidad como un todo en las diversas manifestaciones de la práctica. No obstante, el empleo de esta denominación hace énfasis en las investigaciones científicas que en el campo de la biología, de la clínica, del laboratorio, así como en el campo jurídico, asumen la máxima importancia en el desarrollo doctrinal, técnico y aplicativo de la especialidad. Una tercera denominación, la de medicina judicial o jurídica, es mucho menos empleada en la práctica.

lunes, 17 de junio de 2019

La teoría de la ilusión financiera

En su artículo La Sociedad Híbrida: voluntarismo político y resistencia social [CONT4BL3, nº 69, p. 34], el sociólogo Aurelio Ayala Tomás menciona esta teoría al afirmar que: En el lejano 1903, un olvidado profesor italiano, Amilcare Puviani acuñó el concepto de “ilusión financiera”. Para este marxista teórico, la ilusión financiera era una expresión de la ideología burguesa y consistía en exagerar las ventajas de los efectos positivos del impuesto (externalidades positivas) y ocultar sus efectos negativos (la disminución de la renta disponible). Posteriormente, esta idea fue resucitada por algunos fiscalistas norteamericanos. Ayala se refiere al jurista modenés Amilcare Puviani (1854-1907), profesor de las universidades de Bolonia y Perugia, y a su obra más conocida, Teoria della illusione finanziaria, publicada en Palermo por la Editorial Remo Sandron –la misma en la que difundieron sus ensayos Cesare Lombroso o Enrico Ferri– y que, en España, editó el Instituto de Estudios Fiscales, en 1971, con una didáctica introducción de Álvaro Rodríguez Bereijo.
 
Para este profesor coruñés, la obra de Puviani no pertenece a ese género de obras científicas y meritorias que vienen a sistematizar las aportaciones ya realizadas porque se trata de una verdadera investigación pionera en la que resalta su carácter exquisitamente científico y especulativo en cuanto intenta reducir a la uniformidad (…) la variedad enorme de hechos y conductas que pueden observarse en el estudio del fenómeno financiero (p. XV).
 
 
¿Y en qué consiste su teoría? Puviani la define así: (…) podemos decir que por ilusión financiera se entiende una representación errónea de las riquezas pagadas o que deben pagarse a título de impuesto o de alguna de sus modalidades. (…) la ilusión, por su tendencia a modificar el juicio valorativo del Estado y en particular por sus efectos sobre el bienestar del iluso, es placentera y optimista o dolorosa y pesimista. Existe ilusión placentera cuando, al representar mayor que en la realidad la suma de las ventajas obtenidas o que cabe esperar de los entes políticos, y menos que en la realidad la suma de las prestaciones de ellos demandadas tiene por efecto aumentar nuestra felicidad o disminuir nuestras penas. Inversamente, cuando falsas apariencias inducen a las masas de contribuyente a estimar sus sacrificios contributivos mayores de lo que son en realidad y a estimar menores de lo justo o completamente nocivos los servicios públicos obtenidos o que puedan obtenerse, puede hablarse de ilusiones dolorosas o pesimistas (pp. 12 y 13).
 
Y concluye: (…) Se debió precisamente a la dependencia del Estado de los intereses de las clases superiores, el que el político, ante la imposibilidad de hacer ampliamente el bien del pueblo y ante la necesidad de quitarle cada vez mayores riquezas, fuese impulsado a la búsqueda de medios fiscales, a la vez más rapaces y más engañosos de la conciencia de los contribuyentes (p. 233).

viernes, 14 de junio de 2019

Las leyes hititas

Con buen criterio, el arqueólogo francés Lucianne Laroche (1929-1981) consideraba que los hititas eran una conquista de la ciencia moderna porque la exploración sistemática [de este pueblo que hizo su aparición en los albores del II milenio a. C. en Anatolia (parte asiática de la actual Turquía)] no comienza antes del 1906 con las excavaciones de H. Winckler en Boghazköy [nombre actual de la antigua Hattusa, su capital, en la imagen de la derecha] al paso que el desciframiento de las tablillas en caracteres cuneiformes hititas sólo comienza en 1917 [1]. Partiendo de esa base, puede afirmarse que el Imperio Hitita o País de Hatti es el más desconocido de todos los grandes pueblos de la Antigüedad, frente al legado de Mesopotamia (sociedad con la que guarda una gran similitud), el mediático Egipto o la cercanía cultural de Grecia y Roma, a pesar de haber sido una de las organizaciones políticas más poderosas del Oriente Medio, durante el segundo milenio a.C., como reconoce la UNESCO (*).
 
Isaac Asimov (1920-1992) –que además de escribir algunas de las grandes obras maestras de la ciencia ficción era también un excelente divulgador histórico– definió a los hititas como el primer pueblo indoeuropeo que entró en la Historia. Su imperio convertido en una gran potencia bajo Suppiluliuma I (1375-1334 a. J.C.). En tiempos de su hijo Musilish II [Mursili II] (1334-1306 a.J.C.) efectaron una incursión contra Babilonia y alcanzaron el apogeo de su poderío. Bajo Muwatalish [Muwatalli II] (106-1282 a.J.C.), los hititas libraron la batalla de Kadesh [Qadesh] contra Ramsés II [de Egipto] y vencieron, pero se trató de una victoria costosa. Recuperaron la mayor parte de Asia Menor y la gobernaron (…) pero habían quedado decisivamente debilitados. Como resultado de ello, hacia 1200 a.J.C., cuando unas tribus de pueblos llamados “frigios” invadieron Asia Menor, a los hititas les faltó la fuerza necesaria para rechazarlos, y su imperio se vino abajo después de más de siglo y medio de poder [2].
 
Bajo el nombre genérico de “leyes hititas” se conoce a unas series de contenido jurídico localizadas en Boghazköy y en número de dos, inscritas en dos tablillas de barro. La Serie I recoge diversos asuntos: homicidios accidentales, asalto y agresión, propiedad de los esclavos, procedimiento matrimonial…. La Serie II recoge asuntos relativos a robos o daños en viñas y huertos, irregularidades en ventas… [3]. La compilación de esos dos centenares de normas suele recibir el nombre de Código Hitita que, en realidad, contiene leyes de diferentes periodos en las que se hace evidente una constante evolución hacia penas más suaves y humanas donde o bien el hombre ha sido sustituido por un animal o la pena se ha convertido en una forma de compensación, ya sea en especie (en los casos de robo) o en dinero (plata) [4]. Lo más probable es que este cuerpo legal se recopilase durante los reinados de Mursili I, Hattusili I y, en especial, por la similitud de estilo con su edicto, de Telepinu, entre fnales del siglo XVII y comienzos del XV a.C.
 
La gran característica que define a la legislación hitita frente a la de sus vecinos de Oriente Medio y el Creciente Fértil es que su normativa también se basa en la aplicación de la Ley del Talión, de modo que la pena estará en igual proporción si, por ejemplo, una persona robó una yegua o un caballo de tiro debía compensar al propietario con otro animal similar [siguiendo la traducción del profesor Guillermo Fatás (*)]; pero su originalidad radica en el hecho de que esa ley talonial no se aplicaba a los delitos más graves (como los asesinatos, por ejemplo), a diferencia de lo que sucedía en Babilonia.
 
Los hititas –en cambio– apostaban por una justicia restaurativa que primaba intentar compensar a la víctima más que castigar al agresor; es decir, resarcirle por el daño causado, de modo que si alguno empuja a un hombre a un fuego, y muere, el agresor debe dar al heredero del muerto uno de sus hijos; si alguno mata a un hombre o a una mujer en una disputa, él (homicida) debe devolver su cuerpo a su descendiente, o heredero y darle 4 cabezas [probablemente esclavos, en compensación], hombres o mujeres; y así restituirá; si alguno roba el hilo para un traje, debe dar un traje de lana; o si alguno encuentra herramientas, debe devolverlas a su dueño y éste le recompensará. Este sistema de la compensación también se contemplaba para apartar la culpa de una casa; por ejemplo, se pagaba una moneda (mina) de plata por romper un diente, 6 siclos de plata por un delito de lesiones o 12 por desgarrar una oreja, etc.
 
¿Existía la pena de muerte en el País de Hatti? Sí, pero para delitos muy tasados como robar una lanza de bronce en las puertas del Palacio; cometer adulterio (Si un hombre encuentra y yace con una mujer en las montañas [en despoblado], es crimen y él será muerto. Pero si él la toma en su casa, la culpable es la mujer, la violada será muerta) o bestialismo (Si alguno se aparea con un cerdo o un perro, será muerto; curiosamente, no ocurría lo mismo con un toro).
 
Finalmente, el Código también contemplaba las figuras del levirato [Si un hombre tiene una esposa, y él muere, su hermano (será el primero para) tomarla como esposa; entonces, si el hermano muere, su padre la tomará], la esclavitud o el divorcio (si una mujer repudia a su marido pagará [...] y a su linaje [...]; el hombre recibirá los niños. Si, de otra manera, el hombre se divorcia de la mujer, él puede venderla).
 
Citas: [1] LAROCHE, L. De los sumerios a los sasánidas. Valencia: Mas Ivars, 1971, pp. 44-46. [2] ASIMOV, I. Historia y cronología del mundo. Barcelona: Ariel, 2006, pp. 49 y 54. [3] PINO, J. A. et al. Diccionario de Instituciones de la Antigüedad. Madrid: Cátedra, 2009, p. 311. [4] GURNEY, O. R. “Los Hititas”. En COTTERELL, A (Ed.). Historia de las civilizaciones antiguas. Barcelona: Crítica, 2ª ed., 1987, p. 239.
 
PD: también existen las llamadas “Leyes capadocias” (otro conjunto de tablillas con textos de regulación económica en forma de cartas y contratos localizados en el Karum de Kanish) [3]. Un “Karum” era un asentamiento comercial de otra ciudad, a modo de colonia para intercambiar productos con las localidades cercanas. La mencionada Kanish era una ciudad de Capadocia que luego se denominó Kültepe.

miércoles, 12 de junio de 2019

La cláusula colonial

En el Decreto de la Asamblea Nacional de 3 de septiembre de 1791 que aprobó la primera Constitución francesa; casi al final del texto, el Art. 8 del Título VII dispuso que: Les colonies et possessions françaises dans l'Asie, l'Afrique et l'Amérique, quoiqu'elles fassent partie de l'Empire français, ne sont pas comprises dans la présente Constitution [es decir: Las colonias y posesiones francesas en Asia, Africa y América, aunque son parte del Imperio francés, no están comprendidas en la presente Constitución]. Este es un buen ejemplo de una cláusula colonial empleada, en este caso, en el Derecho Constitucional francés. Según el Diccionario del Español Jurídico, se puede definir como la estipulación de un tratado relativa a la aplicación o exclusión de sus obligaciones en relación con los territorios no autónomos.
 
Un segundo ejemplo lo encontramos en el Derecho Internacional Público; la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio –adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 [(A/RES/260 (III)]; es decir, tan solo un día antes de que se aprobara la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)– incorporó el Art. XII: Toda Parte contratante podrá, en todo momento, por notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, extender la aplicación de la presente Convención a todos los territorios o a uno cualquiera de los territorios de cuyas relaciones exteriores sea responsable. La DUDH, por cierto, no incluyó ninguna dispsoción análoga.
 
Con esos precedentes, puede afirmarse que, hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX, conforme avanzaba el proceso de descolonización, el debate en torno a esta clase de cláusulas generó numerosas polémicas en los foros internacionales; por ejemplo, en la conocida Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970 –a la que tuvimos ocasión de referirnos en una anterior entrada de este blog sobre los siete principios para fomentar el imperio del derecho entre las naciones– la ONU se refirió a que el territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra.
 
 
Como han señalado al respecto algunos juristas, de este modo, debe admitirse que las normas convencionales se aplican exclusivamente al territorio metropolitano del Estado, sin que se extienda su aplicación, salvo que se haya convenido lo contrario, a los territorios dependientes bajo la administración de los Estados partes en el tratado. Es de señalar, no obstante, la existencia de ciertas cláusulas en tratados multilaterales, en virtud de las cuales se faculta a los Estados a entender la aplicación del tratado a sus territorios dependientes o, en contrapartida, se excluye expresamente a los mismos de su aplicación (cláusula colonial) [GONZÁLEZ CAMPOS, J., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. & ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Civitas, 2002, 2ª ed, p. 305].

Cuadros: Logan Maxwell Hagege | Atravesando la tormenta y El sol debe ponerse de nuevo (2014).

lunes, 10 de junio de 2019

La Regla Directiva del Rocío de 1758

Una de las consecuencias colaterales del terremoto que asoló Lisboa en 1755 fue la destrucción de la Ermita del Rocío que, desde el 29 de junio de 1653, ya había sido proclamada Patrona de Almonte (Huelva). Su reconstrucción era competencia del Concejo de la Villa pero, como pasaban los años y el ayuntamiento almonteño no concluía las obras al ritmo que se esperaba, la Hermandad de los cofrades que cuidaban del templo y de las ceremonias litúrgicas en honor a la Virgen, decidió acudir al Arzobispado de Sevilla y logró que el 7 de agosto de 1758, su vicario general, José de Aguilar y Cueto, aprobase la primera Regla Directiva y constituciones de los empleos que tendrán los fieles que se uniesen en fraternal amor a la hermandad de Nuestra Madre y Señora del Rocío.
 
Aquella primera reglamentación rociera, para su mejor régimen y gobierno, estaba formada por ocho capítulos dedicados a la observancia de los Diez Mandamientos, los empleos de esta Hermandad, la entrada por hermanos de esta venerable Hermandad, sus obligaciones, el modo de tomar las cuentas, las hermandades de otros pueblos (Moguer, Sanlúcar de Barrameda, Puerto de Santa María, etc.), la fiesta en honor a San José y las hospederías.
 
Como recuerda el historiador Julio Mayor Rodríguez en el nº 4 de la Revista Exvoto: A nuestros días ha llegado la tradición de cuándo, dónde y cómo fue encontrada [se refiere a “la milagrosa imagen de María Santísima del Rocío”] gracias a la impresión que se realizó de las Reglas de su hermandad, el año 1758, en la que aparece narrada con anterioridad al desarrollo de los capítulos reglamentarios. El relato del descubrimiento, que fue contándose de generación en generación desde tiempo inmemorial, quedó plasmado por escrito y encontró en el documento impreso un conducto de difusión, a través del que pudo llegar a un gran número de devotos del propio pueblo de Almonte, e incluso de fuera del mismo, pues cada una de las hermandades filiales existentes, en aquellos años del siglo XVIII, tenía la obligación de gobernarse por el documento editado (*).
 
 
Con el transcurrir de los siglos, aquellas primeras Reglas de 1758 se reformaron tan solo en 1852, antes de adoptarse el Reglamento de la Hermandad Matriz, de 1918 [acorde con el reciente Código de Derecho Canónico que se aprobó en 1917 (en vigor hasta que fue sustituido por el nuevo a iniciativa del papa Juan Pablo II, en 1983)], compuesto por siete capítulos y treinta y un artículos.
 
Hoy en día, la Pontificia Real e Ilustre Hermandad Matriz de Ntra. Sra. del Rocío de Almonte es una asociación de fieles, con personalidad jurídica pública, constituida en la Villa de Almonte, al amparo de lo establecido en el Código de Derecho Canónico, ordenada a la promoción del culto público a la Santísima Virgen María en su advocación del Rocío, a la proclamación de sus glorias, a la imitación de sus virtudes, a la edificación de la Iglesia, de la que Ella es Madre y Maestra, y a la Evangelización de su Hijo Jesucristo a los hombres, instaurando su Reino en la Tierra (según dispone su Regla 1).

viernes, 7 de junio de 2019

El «Consell de la Terra»: el primer Parlamento de Andorra

El Art. 50 de la Constitución de Andorra de 1993 establece que: El Consell General [Consejo General], que expresa la representación mixta y paritaria de la población nacional y de las siete Parròquies [se refiere a la división administrativa tradicional del País de los Pirineos en siete parroquias: Canillo, Encamp, Ordino, La Massana, Andorra la Vella, Sant Julià de Lòria y Escaldes-Engordany (Art. 1.5)], representa al pueblo andorrano, ejerce la potestad legislativa, aprueba los presupuestos del Estado e impulsa y controla la acción política del Govern [Gobierno]. Es decir, el Consell General es el actual Parlamento unicameral del Principado.

Su origen se remonta al siglo XV y hunde sus raíces en las reuniones que los andorranos celebraban, tradicionalmente, en el zaguán de acceso a las iglesias del valle, donde decidían cómo gobernar y organizarse. Se creó por un Privilegio firmado por Francesc de Tovià, obispo de la Seo de Urgel (Seu d´Urgell) –uno de los dos copríncipes de Andorra– el 11 de febrero de 1419, por iniciativa de Andreu d’Ortodó (conocido como Andreu d’Alàs), en un pergamino escrito en latín que fue ratificado el 17 de diciembre de 1419 por el otro copríncipe andorrano, el conde Juan I de Foix.
 

Aquel documento les permitió nombrar a los representantes –dos o tres de cada una de las parroquias– para que estos prohombres se reunieran, una vez al año, en el Consell de la Terra [Consejo de la Tierra]. Las reglas de procedimiento de este órgano de gobierno comunitario se basaron en los usos y costumbres de sus pobladores y, en 1748, por primera vez, Antoni Fiter i Rossell las recopiló en el libro Manual Digest de las Valls neutras de Andorra.

Las principales funciones de aquel Consejo de la Tierra se referían a, por ejemplo, la defensa de sus libertades y privilegios, la jurisdicción sobre los asuntos comunales de los valles (ganado, bosques, aguas, etc.), la resolución de litigios que surgieran entre los vecinos, la gestión de las servidumbres o el pago del tributo conocido como “la questià”.

La denominación de Consell de la Terra perduró hasta la aprobación del Decreto de Nueva Reforma [Decret de la Nova Reforma] de 22 de abril de 1866, cuando pasó a denominarse Consell General de les Valls; se incrementó el número de consejeros (a cuatro por Parroquia) y se duplicó la legislatura, de dos a cuatro años. Desde entonces, brevemente pasó a ser el Consell Executiu, en 1981, reforma que volvió a modificarse por el actual Consell General, tras la aprobación de la nueva ley fundamental andorrana de 1993.


miércoles, 5 de junio de 2019

Psicopatologías jurídicas (XI): El «síndrome de Cotard»

La Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10) lo incluye entre los trastornos delirantes de la categoría F22, junto a la paranoia querulante, en el marco más genérico del capítulo 5 sobre trastornos mentales y del comportamiento (F01-F99). El delirio de Cotard o síndrome nihilista o de negación, consiste en una rara psicopatología psiquiátrica, en la cual la persona tiene la creencia delirante de que se encuentra muerta, no existe, está putrefacta, quedó sin sangre o sin los órganos internos. (…) El término fue acuñado por el neurólogo francés Jules Cotard (1840-1889) a partir de un caso, aunque muchos otros hayan sido relatados desde entonces. El síndrome de Cotard tiende a surgir en el contexto de una enfermedad neurológica o enfermedad mental asociada a la depresión y la desrealización [Müller-Granzotto, M. J. & R. L. Psicosis y creación. San Pablo: Summus, 2013, nota 23].

Cotard divulgó este délire de négation que, con el tiempo, recibió su apellido, en el breve artículo Du délire hypochondriaque dans une forme grave de la mélancolie anxieuse que publicó en los Annales médico-psychologiques (París, 1880) a raíz de estudiar el caso de Mademoiselle X [Mlle X] que falleció de inanición al considerar que, como ya estaba muerta en vida, no tenía ninguna necesidad de alimentarse. Al observar a esta paciente, el médico francés relató que la mujer decía que no tiene cerebro, ni nervios, ni pecho, ni estómago, ni tripas; todo lo que le queda es la piel y los huesos del cuerpo, desorganizados (estas son sus propias expresiones).

Por sorprendente que pueda parecer, cinco sentencias españolas se refieren al síndrome de Cotard: dos resoluciones de órganos judiciales vascos [sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 1020/2003, de 21 de febrero; y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao 433/2008, de 5 de mayo]; una catalana [sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 6384/2008, de 25 de junio (probablemente la más representativa)]; una canaria [sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias 4293/2009, de 2 de octubre]; y la más reciente, a la hora de redactar esta entrada, una gallega [sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 4851/2011, de 10 de junio, sobre una mujer a la que se le reconoció padecer un delirio de Cotard parcial (cree que no tiene órganos abdominales)].


Cuadro superior: Octavio Ocampo | Cráneo (s. XX). Inferior: Diego Rivera | Sueño de una tarde dominical en la Alameda Central [con la imagen de La Catrina o Calavera garbancera, de José Guadalupe Posada (1947)].

lunes, 3 de junio de 2019

Vida y muerte del forajido [y abogado] John Wesley Hardin

Sin la aureola de leyenda de su coetáneo Billy el Niño, al menos fuera de las fronteras del Sur de Estados Unidos, John Wesley Hardin nació en Bonham (Texas) el 26 de mayo de 1853. Su padre, un pastor metodista que recorría el Estado de la Estrella Solitaria fundando nuevas congregaciones, le puso su nombre en homenaje al fundador de aquel movimiento cristiano, John Wesley. En plena postguerra civil y siendo aún adolescente Wes apuñaló a un compañero del colegio y, tras una discusión, mató a un antiguo esclavo negro de su tío por lo que, a sugerencia de su propio padre –el reverendo James Gibson Hardin siempre creyó en la inocencia de su hijo; convencido de que, si mataba, lo hacía en defensa propia– huyó del Condado de Fannin donde se crió, ganándose la vida con diversos oficios –desde jugador de póquer hasta vaquero, pasando por maestro de escuela y cuatrero– y asesinando por el camino a una decena de personas, con su revólver Colt, entre Texas, Kansas y Florida donde, finalmente, fue arrestado el 23 de agosto de 1877, juzgado por acabar con la vida del “ranger” Charles M. Webb en el Condado de Brown y condenado a 25 años de reclusión.
 
La singular historia de este criminal se encuentra en su redención. Cumpliendo su pena en la prisión texana de Huntsville estudió Derecho y, cuando salió en libertad en 1894 tras ser indultado por el Gobernador de Texas, Jim Hogg, gracias a su excelente expediente académico, se colegió y llegó a ejercer un año como abogado en El Paso (Texas) hasta el 19 de agosto de 1895 en que murió abatido por un disparo en la nuca en el Saloon Acme (al parecer, Wes contrató a un asesino a sueldo, el sheriff John Selman, para matar a un cliente de su despacho porque el letrado mantería una relación secreta con su esposa y quería librase del marido; pero el sicario decidió acabar con el mito –se llegaron a ofrecer 4.000 dólares de recompensa por su cabeza (una fortuna a finales del siglo XIX)– porque aún no le había pagado un “trabajo” anterior).
 
Al registrar su vivienda, la policía encontró los originales de una autobiografía manuscrita que sus hijos publicaron en 1896 bajo el título de Life of John Wesley Hardin as Written by Himself en la que afirmó que nunca mató a nadie que no se lo mereciera y que siempre disparó antes para defender su vida. En 1953, Rock Hudson lo interpretó en la película Historia de un condenado [The Lawless Breed (dirigida por Raoul Walsh)].
 
Dos de sus biógrafos, Chuck Parsons y Norman Wayne Brown, recuerdan que el fiscal de Dallas, Barnett H. Gibbs, animó a Wes para que estudiara Derecho y recuperase el tiempo perdido expiando así su deuda con la sociedad. En ese sentido, consideran que Hardin no fue un asesino al estilo de el Niño –a pesar de que mató a varias docenas de hombres más que Billy (al que se atribuyen 21 crímenes)– porque, a su modo, aquel hijo de un pastor metodista fue mejor que él: un violento pistolero que vivió en una época también muy violenta [PARSONS, C. & BROWN, N.W. A Lawless Breed: John Wesley Hardin, Texas Reconstruction, and Violence in the Wild West. Denton: UNT, 2013, pp. 2 y 316]. Hoy en día, su tumba en el cementerio paseño de Concordia -en la imagen inferior- aún congrega a numerosos turistas.
 

viernes, 31 de mayo de 2019

Los Cuerpos de Miñones y Miqueletes vascos

El Art. 17.5 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, estableció que: Inicialmente, las Policías Autónomas del País Vasco estarán constituidas por: a) El Cuerpo de Miñones de la Diputación Foral de Álava, existente en la actualidad. b) Los Cuerpos de Miñones y Miqueletes dependientes de las Diputaciones de Vizcaya y Guipúzcoa que se restablecen mediante este precepto. Posteriormente las instituciones del País Vasco podrán acordar refundir en un solo Cuerpo los mencionados en los apartados anteriores, o proceder a la reorganización precisa para el cumplimiento de las competencias asumidas. Todo ello sin perjuicio de la subsistencia, a los efectos de representación y tradicionales, de los Cuerpos de Miñones y Miqueletes.
 
El desarrollo reglamentario de estas históricas instituciones, de hondo arraigo tradicional en el pueblo vasco –en palabras del propio legislador– se produjo con el Real Decreto 2903/1980, de 22 de diciembre, regulador de Miñones y Miqueletes de las Diputaciones Forales de Alava, Guipúzcoa y Vizcaya [como curiosidad, la exposición de motivos de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco cita esa misma disposición pero, por error, la denomina Real Decreto 290/1980]. En aquel momento, los Cuerpos de Miñones y Migueletes de las Diputaciones Forales de Álava, Guipuzcoa y Vizcaya, constituyeron el germen inicial de la actual Policia de la Comunidad Autonoma Vasca: la Ertzaintza.
 
Como el préambulo de la mencionada Ley 4/1992 reconoció que la raíz foral de la institución policial del País Vasco resulta incuestionable, su Art. 24.2 dispuso que: La Ertzaintza se constituye orgánicamente en un Cuerpo único, en el que se integran, de conformidad con lo previsto en el Art. 17.5 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, los Cuerpos de Miñones, Forales y Mikeletes. No obstante, en cada Territorio Histórico existirá un servicio de la Ertzaintza con la siguiente denominación: Sección de Miñones de la Diputación Foral de Álava, Sección de Forales de la Diputación Foral de Bizkaia y Sección de Mikeletes de la Diputación Foral de Gipuzkoa.
 
A continuación, el Art. 109 de la Ley de Policía del País Vasco enumera las funciones de las secciones de Miñones, Forales y Mikeletes: (…) a) De representación de las instituciones forales. b) De protección de las autoridades forales. c) De protección y custodia de los bienes del patrimonio foral, garantizando la seguridad de los usuarios de sus instalaciones y servicios. d) La coacción en orden a la ejecución forzosa de las funciones que competen materialmente al Territorio Histórico y que no correspondan a otros servicios de la Ertzaintza. e) De auxilio al resto de las unidades o servicios del Cuerpo, de acuerdo con las normas que emanen del Departamento de Interior. 2. Asimismo, podrán realizar funciones policiales en materia de vigilancia e inspección del transporte por carretera y las de conservación y policía de carreteras.
 
Según el Diccionario de la RAE, “miñón” es una palabra de origen catalán [“minyó” (muchacho)] que se refería al soldado de tropa ligera que estaba destinado a la persecución de ladrones y contrabandistas, o a la custodia de los bosques reales; con una segunda acepción: Individuo perteneciente a la milicia foral de Álava y Vizcaya. En vasco se denominan Miñoiak. Por su parte, “miquelete” es otro catalanismo que la Academia asocia con un diminutivo de Miquelot de Prats, o de Prades, bandido y guerrillero catalán, compañero del duque de Valentinois y antiguo jefe de esta tropa; y, como “miguelete” se define de forma análoga a los miñones: Individuo perteneciente a la milicia foral de la provincia de Guipúzcoa.
 
En la Gazeta –precedente histórico del BOE– encontramos diversas referencias a estos cuerpos de seguridad desde finales del siglo XIX; por ejemplo, un Real Decreto de 6 de abril de 1892, organizando militarmente el Cuerpo de miñones de la provincia de Vizcaya en la forma que se expresa, dispuso que La fuerza de Miñones será costeada por la Diputación provincial, dependiendo de ella en todo lo relativo á su administración [disposición que se dejó sin efecto por otro Real Decreto de 5 de diciembre de 1901, a petición de la propia institución foral dado lo precario del estado económico de la provincia].
 
Como recuerda el abogado Toledano Cardoso, en el análisis de estos cuerpos de orden público, interesa reseñar que (…) en 1817 la Compañía de Fusileros de Álava pasa a denominarse Compañía de Miñones. En 1833 tiene lugar la organización de la Compañía de Miñones de Vizcaya. En Guipúzcoa, sin embargo, toman el nombre de Migueletes (…). Mediante la Ley de 7 de julio de 1876 se consiente la subsistencia de Miñones y Migueletes hasta el momento en el que la Guardia Civil, contando ya con los medios necesarios, pudiera sustituirlos, hecho que finalmente no tiene lugar (…) [1]. De modo que, los gobiernos progresistas de la España decimonónica, a pesar de su retórica niveladora y antiforal tantas veces expuesta (…) durante el bienio 1854-56 Espartero, el mismo que otrora aboliera el régimen y disolviera la policía foral, atendió la solicitud de las diputaciones vascas para no organizar la milicia nacional y en estas provincias confió la tranquilidad pública a miqueletes y miñones [2].
 
Su precedente histórico más remoto se encuentra en las hermandades que se crearon en las actuales provincias vascas, a finales de la Baja Edad Media (siglo XV), como la de Álava, de 1457, cuyas Ordenanzas se aprobaron al año siguiente. Su máxima autoridad, el Alcalde de la Hermandad, disponía de unas cuadrillas de hombres –los cuadrilleros– que perseguían a los malhechores y mantenían el orden público en el territorio foral.
 
Citas: [1] TOLEDANO CARDOSO, G. El carácter militar de las fuerzas policiales en Europa. Especial referencia a la Guardia Civil. Madrid: UCM, 2017, pp. 91 y 92. [2] ORTIZ DE ORRUÑO, J. Mª & PORTILLO, J. Mª. “Persistencias y cambios en el siglo XIX”. En: Juntas Generales de Álava.

PD: en Cataluña existieron los somatenes.

miércoles, 29 de mayo de 2019

Los autores y postulados de la Escuela de la Defensa Social

Según el profesor García-Pablos de Molina: (…) por «Defensa social», en sentido estricto, se entiende un determinado «movimiento de política criminal» cuya primera formulación programática se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan después F. GRAMATICA y M. ANCEL, preocupado por articular una eficaz protección de la sociedad a través de la debida coordinación de la Criminología, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal. Lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurídicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Política Criminal de signo humanitario son tres de los postulados esenciales de la “Defensa social” [1].

El texto programático al que se refiere Molina es la obra La défense sociale et les transformations du droit pénal (*) que el jurista belga Adolphe Prins (Bruselas, 1845 – Ixelles, 1919) publicó en París, en 1910, en la que propugnó abandonar la base tradicional y clásica del juicio represivo en favor de un principio de la responsabilidad subjetiva del culpable, y la adopción de una base más objetiva: el principio de defensa social [2]. Su aplicación práctica se llevó a cabo en la Loi de défense sociale de 1930 (ley belga que estableció medidas específicas para tratar a los autores de hechos delictivos que hubieran actuado bajo un grave estado de desequilibrio o de debilidad mental que los volviera incapaces de controlar sus acciones) [3].

A pesar de ello, Prins se limitó a retomar una teoría que ya había sido estudiada antes que él por la doctrina científica. Como recuerda el profesor mexicano Rodríguez Manzanera: El concepto de "Defensa Social" no es nuevo, y fue manejado por los positivistas, principalmente por Ferri, que la entendía como la salvaguardia social frente a los actos que son contrarios a las condiciones de la existencia individual y colectiva. Aún pueden considerarse como precursores a Romagnosi, Bentham y Feuerbach, pero es indudable que su desarrollo como escuela propiamente dicha se debe a Filippo Gramática y a Marc Ancel. (…) Actualmente se considera la defensa social como "el conjunto armónico de acciones destinadas a alcanzar la justicia social" (Otto Marín Gómez). "Se trata de multidisciplinas e interdisciplinas, se trata de nociones y criterios dinámicos, y ya no de un derecho estático y de una Criminología que está sujeta a la incriminación penal" (Vérsele) [4].

Sin embargo, esta escuela ecléctica –a medio camino entre clásicos y positivistas, como la Escuela de Marburgo y la Terza Scuola– alcanzó su punto de mayor apogeo tras la II Guerra Mundial. El profesor Beristain Ipiña achaca esta nueva inquietud al fracaso del Derecho penal clásico-retribucionista (…); el avance de las ciencias naturales, la crisis penitenciaria, la sospecha de que la pena individual sea tan inútil, funesta, vituperable e injusta como la pena internacional -la guerra-, la tendencia politica y cientifica a intensificar las relaciones mutuas entre los pueblos y entre las ciencias, la paz de 1945 con. sus naturales intentos de fundamentar seriamente una coexistenaia basada en la justicia, antidoto de futuros y posibles intentos totalitarios [5].

En ese contexto, del 8 al 10 de noviembre de 1947 se celebró en San Remo (Italia) el I Congreso Internacional de Defensa Social. Su impulsor fue el abogado penalista italiano Filippo Gramatica, conde de Bellagio (Génova, 1901 – Nápoles, 1979) que, en 1961, ya había publicado en su ciudad natal la obra Principi di difesa sociale –en la que se mostró partidario de abolir tanto las penas, reemplazándolas por medidas de seguridad, como los delitos, a los que propuso denominar "evento antisocial"– y en 1945 fundó un centro que, cuatro años más tarde se transformó en la actual SIDS; la Sociedad Internacional de Defensa Social para una política criminal humanista [Societé International de Défense Sociale pour une Politique Criminelle Humaniste o The International society of social defence for a humane criminal policy] creada en 1949 para desarrollar esa política tanto en su elaboración teórica como en la labor legislativa. Una institución que, hoy en día, ostenta el estatus de entidad consultiva del Consejo Económico y Social de la ONU, desde los años 60, y asiste como observadora a los Congresos de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal que se celebran quinquenalmente. Desde 1966, la Secretaría de la SIDS la ejerce el Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale (CNPDS) de Milán (Italia).


Rodríguez Manzanera [4] resume las principales ideas de Gramatica en seis postulados extraídos de la edición de 1974 de su propio libro Principios de Defensa Social:
  • a) "El Estado debe orientar su función hacia la eliminación de las causas del malestar del individuo en la sociedad.
  • b) Para afirmar el orden querido por la Ley, el Estado no tiene derecho de castigar, sino el deber de socializar.
  • c) La obra de socialización debe realizarse no con penas, sino con medidas de defensa social, preventivas, educativas y curativas.
  • d) La medida de defensa social debe adaptarse al sujeto en concreto, en relación a su personalidad (antisocialidad subjetiva) y no en relación (responsabilidad) al daño causado (delito).
  • e) El proceso de defensa social empieza por la determinación de la naturaleza y grado de antisocialidad del individuo y se completa, siempre judicialmente, con el agotamiento de la necesidad de aplicación de la medida, al igual que el tratamiento del enfermo concluye con su curación; y
  • f) Entendemos pues, aquí, por defensa social, la negación, junto con la pena, del derecho de castigar, es por tanto un sistema jurídico sustituto del Derecho Penal y no integrante del mismo".

Por último, debemos reseñar al jurista francés Marc Ancel (Izeste, 1902 – París, 1990), magistrado de la Corte de Casación del Hexágono y autor del libro La defense sociale nouvelle. Un “sugestivo” título –en boca del jurista español Luis Jiménez de Asúa [6], muy crítico con la nueva defensa social que acuñó Ancel, cuyo objeto era la substitución del Derecho penal y del sistema penitenciario, por un sistema fundado sobre el conocimiento de la personalidad y la aplicación de medidas adecuadas a cada individuo– que, sin embargo, no logró poner orden en esa disparidad de contenidos y, en su opinión, partió del mismo error que Gramatica al atribuir a la Defensa Social la categoría de “ciencia ad latere” del Derecho Penal.

Con el tiempo, los planteamientos del juez francés encontraron defensores, por ejemplo, el catedrático suizo Jean Graven (1899 – 1969), y detractores, en línea con Asúa, sirva de referencia el fiscal suizo Erwin R. Frey (1906 – 1981).

Un paso más allá de esta escuela se situaría ya el abolicionismo penal que reclamó la abolición de todo el sistema penal.

NB: decíamos que el concepto de "Defensa Social" ya fue “manejado” por los positivistas; en especial por Enrico Ferri [San Benedetto Po, 1856 - Roma, 1929]. El sociólogo de los tres representantes más señeros del positivismo italiano –junto al antropólogo Cesare Lombroso y el jurista Raffaele Garofalo– planteó que su nueva disciplina, la sociología criminal, se basara en la psicología, la estadística social y la antropología, relegando de esta manera el Derecho Penal a un plano irrelevante en el que las penas –concebidas para defender a la sociedad, no para castigar al delincuente– desaparecían y dejaban paso a los “sustitutivos penales”, análogas a las medidas de seguridad propuestas por los “defensistas”.

Citas: [1] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Valencia: Tirant, 4ª ed., 2009, pp. 425 y 426. [2] PRINS, A. La défense sociale et les transformations du droit pénal. París: Misch et Thron, 1910, p. 2. [3] CARTUYVELS, Y.; CHAMPETIER, B. & WYVEKENS, A. "La défense sociale en Belgique, entre soin et sécurité. Une approche empirique”. En: Déviance et Société 2010/4 (vol. 34), p. 615. [4] RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología. Ciudad de México: Porrúa, 2ª ed., 1981, p. 248. [5] BERISTAIN IPIÑA, A. “Estructuracion ideologica de la nueva defensa social”. En: Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 14, 1961, pp. 409-410. [6] JIMÉNEZ DE ASÚA, L. El criminalista: la “nueva” defensa social. Buenos Aires: Zavalia, 1960, pp. 19 a 23.

lunes, 27 de mayo de 2019

La normativa europea sobre sintiencia animal

En el mes de octubre de 2017, el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados español presentó una Proposición de ley para modificar el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el régimen jurídico de los animales. La iniciativa no prosperó pero su exposición de motivos resulta muy interesante para comprobar la dirección que está tomando la legislación europea sobre la denominada “sintiencia” de los animales.

Con esa palabra –según la Fundéu (porque la RAE aún no ha incorporado ese sustantivo al Diccionario)– originaria del ámbito filosófico, se designa, grosso modo, la capacidad de sentir. En los últimos tiempos, este término ha pasado al debate de la sociedad y de los medios relacionado, sobre todo, con la llamada sintiencia animal. Desde este enfoque, los animales no solo reaccionan a los estímulos, sino que tienen la capacidad de experimentar sensaciones, hecho este que los diferencia de las cosas y que, desde el punto de vista de la ética animal, debería otorgarles unos derechos distintos, tales como la protección contra el sufrimiento o el derecho a la comida, el agua y el refugio. De modo que, el sustantivo sintiencia y el adjetivo sintiente son voces (…) que se emplean para aludir a la capacidad de sentir de los seres vivos (*).

Albrecht Dürer | Lebrato (1502)
La parte expositiva de dicha proposición de ley fundamentaba su iniciativa en nuestro Derecho Comparado: La reforma del régimen jurídico de los animales en el Código Civil español sigue las líneas que marcan otros ordenamientos jurídicos próximos, que han modificado sus Códigos Civiles para adaptarlos a la mayor sensibilidad social hacia los animales existente en nuestros días, y también para reconocer su cualidad de seres vivos y sintientes: la reforma austriaca de 10 de marzo de 1986; la reforma alemana de 20 de agosto de 1990, seguida de la elevación de la protección de los animales a rango constitucional en 2002 al introducir en la Ley Fundamental de Bonn el artículo 20 a); la regulación en Suiza, país que también incluye en su Constitución la protección de los animales y que modificó el Código Civil y el Código de las obligaciones a este propósito; la reforma belga de 19 de mayo de 2009; y las dos más recientes: la reforma francesa de 16 de febrero de 2015 y, de manera muy especial por la proximidad con ésta que ahora se presenta, la Ley portuguesa de 3 de marzo de 2017, que establece un estatuto jurídico de los animales y modifica tanto su Código Civil como el Código Procesal Civil y el Código Penal.

Por otra parte, que el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea exige que los Estados respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como "seres sensibles". Por ello, también aplica este criterio el Derecho español en numerosas normas entre las que debe destacarse la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio.

Aunque en las primeras reformas de los Códigos Civiles europeos (Austria, Alemania y Suiza), se utilizaba la formulación "negativa", en el sentido de que los animales no son cosas o no son bienes, se ha optado por las fórmulas más recientes de los Códigos Civiles francés y portugués, por su similitud con el Derecho de la Unión Europea, que prefieren una descripción "positiva" de la esencia de estos seres que los diferencia, por un lado, de las personas y, por otro, de las cosas y otras formas de vida, típicamente las plantas.

Veamos con más detalle algunos de esos precedentes normativos:
  1. El mencionado Art. 13 TFUE dispone que: Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional.
  2. En Francia, el Art. 2 de la Loi n°2015-177 du 16 février 2015 incorporó un nuevo Art. 515-14 en el Código Civil francés: Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens.
  3. En Portugal, la Lei n.º 8/2017 de 3 de março, estabelece um estatuto jurídico dos animais, alterando o Código Civil (…), o Código de Processo Civil, (…) e o Código Penal. El objetivo de esta norma fue establecer um estatuto jurídico dos animais, reconhecendo a sua natureza de seres vivos dotados de sensibilidade.
  4. El Art. 20.a) de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania (Constitución alemana) establece: Protección de los fundamentos naturales de la vida y de los animales: El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial.
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